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2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）第三十三条新创设了“初次违法不罚”规定，第一次从“初次”的视角将处罚与教育相结合原则落实到具体条款，从而引起舆论与公众的广泛关注。同时又因在实践层面界定“初次”的标准和范围具有不确定性，也引起很多的争论，直接影响了规定的实施。笔者认为，需要进一步加深对“初次违法不罚”规定的理解和认识，以利于“初次违法不罚”规定的实施。
“初次”认定的维度 新《行政处罚法》第三十三条规定了三种“不予行政处罚”的情形，即“轻微违法不罚”、“初次违法不罚”和“无主观过错不罚”，其中“轻微违法不罚”和“无主观过错不罚”，从立法到执法都已经经过了一定时间的实践，“轻微违法不罚”在2017年版《行政处罚法》第二十七条第二款已有规定，“无主观过错不罚”在《食品安全法》、《产品质量法》、《商标法》等已有类似的相关规定，因此公众接受度较高，实施也比较顺利。而“初次违法不罚”系首次创设，又系授权性规范，因此如何正确理解和判断“初次违法”需要从理论和实践层面提供一个正确的思路。 司法部行政执法协调监督局一级巡视员、副局长徐志群在2021年接受《法治日报》采访时指出，“初次违法”主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。笔者认为，徐志群的意见具有很强的指导性和操作性，她指出了确定“初次违法”的三个维度，即“时间、空间和领域”，同时也强调确定“初次”的三个维度时必须要考虑其合理性。“初次”认定的标准 “初次违法不罚”规定的法理逻辑是：当事人及时改正是教育和不罚的基础和条件，基于行政机关的说理释法和教育，当事人已对自身行为的违法性及其法律后果有清醒认识，并且具备了有改正的意愿，实施了改正行为，因此没有处罚的必要。我们在确定“初次”的“时间、空间、领域”三个维度时，应当遵循其法理逻辑，充分结合实际，考虑其必要性和适当性，切实增强其可操作性。
目前“初次违法”认定仍然具有很大的不确定性，证成难度较大，缺乏有效的信息支撑。一方面相关行政执法机关尚未建立起全国系统的行政处罚系统，另一方面相关行政处罚信息并未完全录入相关系统，另外还有相关当事人违法信息依法不需要公开，行政机关无法掌握，如《行政处罚法》第四十八条规定，只要求“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，《市场监督管理行政处罚信息公示规定》规定，“仅受到警告行政处罚的不予公示。”还有不予行政处罚信息和责令改正等确认当事人违法的信息更加不需要公开。笔者认为，法律不强人所难，合理行政原则应该成为明确行政机关证成“初次违法”标准的基本原则，我们在明确相关标准时必须注重行政行为的适当性、必要性和均衡性。（一）领域范围。笔者认为，《行政处罚法》规定的“初次违法”应当是指“行政违法”，原则上无需考虑到“民事违法”和“刑事违法”。但考虑到行刑违法的衔接性，因同一性质违法行为受到过刑事处罚的，根据市场监管总局2022年10月8日颁布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十六条第三项规定的“应当依法从重行政处罚”的情形包括“因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”情形，“同一性质违法行为”刑事违法应该纳入。“初次不罚”并不是公民首次违法的豁免权，而是有条件的。在违法行为“危害后果轻微”和“违法行为人及时改正”的基础上，将“初次违法”限定在“同一性质的违法行为”这一范围，更能贯彻处罚与教育相结合原则，也更能达到预防违法的实际效果。湖南省市场监管局在其新修订的《行政处罚裁量权实施办法》就做出了这样的规定，受到基层的广泛好评。（二）时间范围。根据《行政处罚法》关于自然人承担行政法律责任的年龄规定，以及《中华人民共和国民法典》关于法人和其他组织承担法律责任的规定，结合《行政处罚法》第三十六条第一款关于行政处罚追究时效最长为5年的规定，笔者认为，应当将“初次”的时间范围确定为：“自然人自其年满14周岁起，法人和其他组织自其依法成立之日起至本次违法行为被发现之日止，近五年内第一次实施违法行为的。”这同时也兼顾了国家近年来才要求建立行政处罚案件管理系统和中国裁判文书网的现实。（三）空间范围。鉴于《行政处罚法》的空间效力及于中华人民共和国境内，而《行政处罚法》第三十三条并没有对本条款的空间效力作出特别规定，因此我们原则上应当将空间规定在中华人民共和国境内。但考虑到取证能力的限制，空间范围限定在省一级比较合适。因为目前除了询问当事人以外，通过各部门行政处罚案件的管理系统查询当事人违法信息是最有效的求证方式。而行政处罚案件的管理系统都是以省为单位建立的。就市场监管部门而言，企业信用信息公示系统实现了全国联网，但处罚信息公示期短的三个月，最长只有3年，并不适合求证。（四）求证手段。在明确上述三个维度后，“初次”的证成仍然存在难度，需要解决如何求证的问题。湖南省市场监管局提出了有效解决思路，在《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》中规定，“初次违法，是指当事人第一次实施该类型违法行为。经询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统未发现当事人有同一类型违法行为的，可以认定为初次违法。”这一规定的积极意义在于一方面将初次违法行为限定在“同一类型”，另一方面就是明确了求证手段，免除了信息系统信息不全可能给执法者造成的取证困扰。如果国家层面能够做出类似规定，并将查询系统限定在本部门全省案件管理系统就更有意义。“违法”认定的依据 判断当事人行为是否违法，是以具有法律效力的文书为依据，还是以调查获取的证据为依据，这跟“时间、空间、领域”三个维度的划定直接相关。笔者认为，应当采用“具有法律效力的文书”为依据，更有说服力和法理基础，也更加具有可操作性。理由如下： 一是正当法律程序原则的要求。根据这一原则，未经正当法律程序任何人不得被定罪、处罚、剥夺其合法权利。同理，未经正当法律程序任何人的行为也不得被确定为“违法”。因此，当事人的行为是否违反行政管理秩序，构成违法行为，应当由有权机关遵照法定程序依照法律规定依法作出正式决定，决定的形式包括处罚决定和不予处罚决定。二是已有国务院文件先例可循。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）要求“严格规范失信行为认定依据”时指出，“行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。可认定失信行为的依据包括：生效的司法裁判文书和仲裁文书、行政处罚和行政裁决等行政行为决定文书，以及法律、法规或者党中央、国务院政策文件规定可作为失信行为认定依据的其他文书。”这规定也遵循了正当法律程序原则。作者 | 湖南省永州市市场监督管理局政策法规科科长 周毅明 审核 | 于成龙 张丽娟 值班编辑 | 赵静 实习编辑 | 曾佑胜 中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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