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00040 法学概论 笔记依据目录 00040 第一章法理学 第二章宪法 第三章行政法 第四章刑法 第五章民法 第六章商法 第七章经挤法 第八章环境与资源保护法 第九章刑事诉讼法 第十章民事诉讼法 第十一章行政诉讼法 第十二章国际法 第十三章国际私法 第一章法理学 一、法的起源 第一节法的起源、本质与基本特征 要回答法的起源是什么，首先需要 回答法有没有起源的问题。 法有没有起源？从古到今，在大量 的论说当中， 存在两类基本的观 点：一类认为法无所谓起源，因为 人类社会的社会规范是同人类社 会相伴而生的，法作为人类社会的 一种社会规范，理所当然与人类社 会同在。 另一类观点认为，法是有起源的， 法同其他住何事物一样，并非自始 就有，也不会永恒存续。法只是人 类社会发展到一定历史阶段的产 物，法的产生同私有制、阶级和国 家的出现有着直接联系。上述两种 观点中，认为法没有起源的观点， 建立在将法同社会规范完全等同 的基础上，主张法就是社会规范。 这样一个大前提混淆了法与社会 规范的种属概念，有悖于法的起源 和发展的实际状况，因而是错误 的。与之相反，承认法有起源的观 点，无论是在理论层面、方法层面 还是事实层面，都经得起经验和逻 辑的推敲。在人类的社会规范体系 中，并非仅仅存在法这样一种规 范，还有诸如习惯、道德、宗教等 其他社会规范也都在人类社会发 展史中发挥过或正在发挥着重要 作用。社会规范能够作为一个整体 同人类社会共始终，但在不同的时 代和国情之下，社会规范包括的要 素和种类是有区别的。正如马克思 主义所认为的，法不是从来就有 的，也不是永恒存在的。法是人类 社会物质生活条件发展到一定历 史阶段才出现的社会现象。法是随 着生产力的发展、私有制和阶级的 产生，以及国家的出现而渐进产生 的。 综上，法同早期氏族习惯的根本区 别主要体现在以下三个方面： 其 一，两者反映的利益和意志不同。 其三，两者的实施方式不同。 二、法的概念及其立场法的概念 是法理学研究的核心问题，围绕这 一问题，不同空间背景下的法学家 们尝试提出了形形色色的观点。有 些观点是完全对立的，有些观点则 表现出相似性。例如，根据人们对 法与道德关系的不同主张，可以将 常见的对于法的概念的不同看法 归纳为两种：自然法的法的概念和 实证主义的法的概念。前者主张， 在定义法的概念时，需要考虑道德 因素。后者则强调，在法律命令与 正义要求之间，不存在概念上的必 然联系。因此，自然法学家坚持认 为“恶法非法”，法律实证主义理 论则主张“恶法亦法”。 三、法的发展有法酌产生，就会有 法的发展。人类的法律无论是在数 量还是在内容上都经历了一个从 简单到复杂的发展过程，并且这一 过程还在继续。从根本上说，法受 制于特定社会历史阶段的生产力 发展水平，法在产生之后就必然会 随着社会生产力和生产关系的发 展变化而发展变化，经济关系变化 是法的发展的根本动力。除受制于 经济关系外，法作为上层建筑，是 意识形态的体现，其同政治变革之 间也有着重要关联，政治动力也能 够对法的发展起到重要推进作用。 此外，法作为一种文化现象，人们 的文化性格与文化理想也影响着 人们对法的选择和期待，间接影响 到法的发展方向。 四、法的本质法是一种重要而复杂 的社会现象。古今中外有无数法学 家试图对法和法的本质进行诠释 相界定。在这些不同的理论观点当 中，本书主要选择三种展开介绍： （一）自然法学派对法的本质的认 识 （二）分析法学派对法的本质的认 识(1)历史法学派的法本质论(2) 社会法学派的法本质论 五、法的特征同道德规范、宗教教 义等社会规范相比，法是一种特殊 的社会规范，其特殊性主要通过法 的基本特征加以体现：其一，法是 能够为主体提供行为标准的社会 规范。其二，法足由公共权力机构 制定或认可的具有特定形式的社 会规范。其三，法是带有普遍性、 明确性和肯定性的社会规范。其 四，法是以权利和义务为内容的社 会规范。其五，法是由国家强制力 保障实施的社会规范。其六，法是 司法机关办案的主要依据。 第二节法的价值和功能“价值”首 先是一个表征主客体关系的范畴。 马克思主义认为“价值”反映的是 作为主体韵人与作为客体的自然、 社会之间的关系，揭示的是人的实 践活动的动机和目的。主体对于客 观世界及其事物的认识不是盲目 进行的，往往都要以改造客观世界 为目的；主体之所以要对客观世界 及其事物进行改造，通常又都是为 了满足主体自身需要。人与物之间 的这种需要与满足的对应关系，就 是价值关系。在价值关系中，人是 价值主体，满足人的需求的外界事 物是价值客体。 二、法的目的价值法的目的价值是 法在发挥其社会作用的过程中能 够保护或增进的价值，集中体现为 法对秩序的维护、法对自由的确 认、法对正义的实现以及法对效率 的促进。 （一）法对秩序的维护秩序指的是 事物存在的一种有规则的关系状 态，一致性、连续性和稳定性是秩 序的具体特征。在建立和维护社会 生活秩序方面，法发挥的作用包括 以下几个方面：第一确定权利义务 的内容和界限第二’建立纠纷解决 机制，创设各类诉讼程序。第三’ 建立和维护以生产和交换为主要 内容的经济秩序。第四，建立和维 护权力运行秩序。 （二）法时自由的确认关于自由的 含义，不同的学科有着不同的理 解。第一，法律以权利和义务的方 式设定自由的范围及其实现方式。 第二，法律通过设定行为模式和法 律后果，提高了主体的自由选择能 力。第三，法律是自由与责任相联 结的纽带。 （三）法对正义的实现 （四）法对效率的促进效率是一个 用来衡量和评判投入与产出的基 本概念，经济学家眼中的效率往往 同价值极大化相等同。第一，法律 通过确认和维护生产者的基本权 利，调动生产者的积极性，提高社 会整体的生产效率。第二，法律通 过确认、保护和创造同生产力发展 水平相适应的经济运行模式，提高 社会整体的生产效率。第三，法律 通过承认和保护知识产权，持续解 放和发展科学技术，进而推动生产 力的发展。第四，法律通过制度创 新，降低交易成本，减少交易费用， 间接实现效率的提高。 三、法的功能法的功能是指法对人 们的行为、社会生活和社会关系发 生的影响。再有一种观点是从马克 思主义价值论出发，把法的价值体 系分为三个层次。自由属于第一层 次的法律价值，是终极性的、目的 性的和最高的法律价值；公平与效 率、民主与法治、进步、秩序等属 于第二层次，这些价值虽然也很重 要，但相对于自由而言是工具性 的、从属性的；基本人权、社会安 定、经济增长属于第三层次，其从 属于第二层次的法律价值，是法律 所直接反映和保障的价值。 第三节社会主义法制与法治 一、从社会主义法制到社会主义法 治 （一）对法治的理解法治的概念古 已有之，但关于法治的内涵和属性 的理论却始终众说纷纭，未能形成 中西一致的观点。根据以往学者的 总结，两种治理模式的差异主要体 现在以下两个方面：一是法律在国 家和社会治理体系中的地位不同。 二是法律发挥作用的政治和观念 基础不同。 （二）对法制的理解同法治一样， 法制一词也是古已有之，且其含义 和用法始终未能统一。总结起来， 法制一词通常在以下两种情形中 使用：其一，把法制同法律制度联 系起来使用，这是对于法制的广义 理解。其二，把法制同民主制度联 系起来，这是对于法制的狭义理 解。 （三）“法制”与“法治”的区别 与联系法制和法治都强调法和法 的重要性，强调社会秩序的建立依 靠法律。但是它们同时又是两个不 同的概念，有着许多差异。首先， 法制既可以指一国的法律制度或 法律和制度，也可以指一种严格依 法办事的方式。其次，产生和存在 的社会背景不同。其三，民主是法 治的力量源泉。其四，随着社会的 发展，民主不断完善、健全、发展。 相应地，法治也必然随之发展、健 全、完善。要加强法治，很重要的 一点就是要加强民主。(2)法治是 民主的保障其一，法治确认民主。 其二，法治规定民主的范围。其三， 社会主义法治规定如何实现社会 主义民主。其四，法治是保卫民主 的武器。=、中国特色社会主义法 治理论 （一）法治与社会主义核心价值观 党的十八大对社会主义核心价值 体系作了高度凝练的表达，提出了 “三个倡导”的社会主义核心价值 观，即：“倡导富强、民主、文明、 和谐，倡导自由、平等、公正、法 治，倡导爱国、敬业、诚信、友善。” 其一，法治深刻反映了社会主义本 质的价值要求。其二，法治反映了 社会主又民主政治的内在要求。首 先，将社会主义核心价值观融人法 治建设是培育和践行社会主义核 心价值观的重要途径。其次，将社 会主义核心价值观融人法治建设 能够对法治建设产生积极的推动 作用。结合当前我国法治实践，要 将社会主义核心价值观融入法治 建设，实现社会主义核心价值观对 法治的指导和推进，必须从以下几 方面人手：其一，在立法工作方面， 要积极推动社会主义核心价值观 融人社会主义法律体系其二，要坚 持严格规范文明执法和公正司法， 将社会主义核心价值观作为执法 工作的价值引领，作为适用和解释 法律法规的基本价值遵循；其三， 在守法环节要求大力弘扬社会主 义法治精神。 （二）推进全面依法治国的重大意 义依法治国是我们党领导人民治  理国家的基本方式，全面依法治国 是国家治理的一场深刻革命’是中 国特色社会主义的本质要求和重 要保障。 （三）推进全面依法治国的基本要 求当前，中国特色社会主义建设已 经步人新时代，新形势与新起点为 我国法治建设提供了宝贵的机遇。 第一，全面推进依法治国，必须坚 定不移走中国特色社会主义法治 道路，具体包括坚持党的领导、中 国特色社会主义制度和中国特色 社会主义法治理论三个方面。第 二，全面推进依法治国，需要继续 完善以宪法为核心的中国特色社 会主义法律体系，建设中国特色社 会主义法治体系。第三，全面推进 依法治国，要坚持科学立法。第四， 全面推行依法治国，坚持严格执 法。“天下之事，不难于立法，而 难于法之必行。”如果有了法律而 不实施，或者实施不力，那再多法 律也是一纸空文，依法治国就会成 为一句空话。全面推行依法治国， 必须加强宪法和法律实施，维护社 会主义法制的统 一、尊严、权威，形成人们不愿违 法、不能违法、不敢违法的法治环 境，做到有法必依、执法必严、违 法必究。在这个过程当中，行政机 关要带头严格执法，维护公共利 益、人民权益和社会秩序第五，全 面推进依法治国，要坚持公正司 法。 第二章宪法 一、宪法的概念及特征 第一节宪法概述 （一）宪法的来源及概念近代意 义 上 的 宪 法 译 自 英 文 Constitution，Constitution 源 于拉丁文 constitutio，意为事物 的结构以及组织方式。 （二）根据《布莱克法律词典》， 宪法是“整体权力来自被统治者的 政府宪章”，它是“民族或国家的 基本组织法，用以确立其政府的特 性与观念，对政府的内部运作规定 其所必须服从的基本原则，组织政 府并调节、分配及限制其不同部门 的职责，并规定主权形式的范围与 方式”。 1．宪法是国家的根本法 2．宪法是国家的最高法 3．宪法是公法 4．宪法是对民主与人权的保障 二、宪法的分类 （一）传统的宪法分类早期宪法 学者对宪法的分类称为传统的宪 法分类，19 世纪末以前传统宪法 的分类有： 1．以宪法是否具有统一的法典形 式为标准，分为成文宪法与不成文 宪法，前者是指法典化的宪法，如 美国宪法； 2．以宪法效力和修改程序为标准， 分为刚性宪法和柔性宪法。3，以 制定主体为标准，分为钦定宪法、 协定宪法和民定宪法。(=)现代宪 法分类第二次世界大战后，全球范 围内民族独立运动和社会主义运 动迅速发展，出现大量新的民族国 家和社会主义制度国家，并制定了 各自的宪法。 1．以宪法概念性质为标准，分为 社会学意义的宪法和法学意义的 宪法。 2．以国家形态和社会体制类型为 标准，分为资本主义宪法与社会主 义宪法、立宪主义宪法与专制主义 宪法、民族主义宪法与民主民族主 义宪法。 3．以宪法规范与现实之间的关系 为标准，分为独创宪法和模仿宪 法、意识形态宪法和意识形态中立 宪法、规范宪法与名义宪法，这一 分类由美国学者卡尔·罗文斯坦提 出。 三、宪法的基本价值与原则 宪法的基本价值与原则是宪法规 范中所体现并遵循的价值与原则， 它们既是宪法内容的基本标准，也 是国家的价值追求。我国宪法的基 本价值与原则表现为人民主权原 则、权力分工与制约原则、基本人 权原则及法治原则。 （一）人民主权原则 （二）权力分工与制约原则 （三）基本人权原则 （四）法治原则 四、我国宪法的历史发展 （一）《共同纲领》1949 年，中 国共产党邀请各方面代表 635 人， 组成中国人民政治协商会议共商 国是。1949 年 9 月 29 日，会议通 过了《中国人民政治协商会议共同 纲领》（简称《共同纲领》）。 （二） 《共同纲领》除序言外，分为总纲、 政权机关、军事制度、经济政策、 文化教育政策、民族政策、外交政 策，共 7 章 60 条，确立了新中国 的国家性质，即中华人民共和国是 工人阶级领导的、以工农联盟为基 础的、团结各民主阶级和各民族的 人民民主专政国家；规定了人民代 表大会制度为国家的政权组织形 式，实行人民民主专政，规定了在 经济、文化、教育、民族、外交等 方面的基本政策，并确认了人民的 广泛权利与自由。在 1 949 年 10 月 1 日到 1954 年间，它发挥着临 时宪法的作用，并为中国正式宪法 的制定积累了经验。(=)1954 年《宪 法》1954 年 9 月 20 日，第一届全 国人民代表大会第一次会议通过 了《中华人民共和国宪法》。1954 年《宪法》共 4 章 106 条，除序言 外，分为总纲、国家机构、公民的 基本权利和义务、国旗国徽首都。 其确认了新中国的国家制度，规定 中国是工人阶级领导的以工农联 盟为基础的人民民主国家，国家一 切权力属于人民，规定实行民主集 中制，规定了人民代表大会制度的 政体，国家实行单一制。它确立了 国家在过渡期的总任务和经济制 度，规定了国家机构组织体系和活 动原则，并规定了公民的基本权利 和义务，确立了公民在法律面前一 律平等。 （三）1975 年《宪法》1975 年《宪 法》是特殊历史时期的产物。 “文化大革命”中《宪法》被束之 高阁，1975 年 1 月 17 日第四届全 国人民代表大会第一次舍议对 1 954 年《宪法>进行了全面修改， 通过了 1975 年《宪法》。1 975 年 《宪法》共 4 章 30 条，内容简单， 多为口号和原则，除序言外，为总 纲、国家机构、公民的基本权利和 义务、国旗国徽首都。坚持以阶级 斗争为纲的指导思想，坚持无产阶 级的“全面专政”，规定了极“左” 的城乡经济政策，确认了“文化大 革命”中国家机构的混乱状态，并 缩小和限制公民的基本权利和自 由，公民基本权利与义务条款仅有 2 条。1 975 年《宪法》与 19 54 年《宪法》相比，是一次历史的倒 退。 （四）1978 年《宪法》1 976 年 10 月，“文化大革命”宣告结束。 为恢复被摧毁的民主法制，19 78 年 3 月 5 日第五届全国人民代表大 会第一次会议对 1975 年《宪法》 进行了全面修改，通过了 1978 年 《宪法》。1978 年《宪法》共 4 章 60 条，除序言外，分为总纲、国 家机构、公民的基本权利和义务、 国旗国徽及首都。其确立了国家在 新时期的总任务为建设现代化的 社会主义强国，增加了 20 世纪末 实现四个现代化的目标；取消了 “全面专政”的规定；恢复了人民 检察院的设置；并对公民权利和义 务予以扩充。但 1978 年《宪法》 特殊的出台背景导致其不可避免 的缺陷，没有彻底摆脱极“左”思 想昀影响，仍坚持以阶级斗争为纲 的指导思想，在序言中主张无产阶 级专政下继续革命。 （五）1982 年《宪法》1978 年 12 月，党的十八届三中全会作出决策 将国家工作重心转移到社会主义 现代约中所承担的义务转化为国 内立法而在国内适用，或者在具体 法律适用中优先适用国际条约，国 际条约不属于我国宪法渊源。 一、宪法基本制度概述 第二节宪法基本制度宪法基本制 度是指宪法所确立和规定的有关 国家性质和国家形式方面制度的 总和。 国家性质即国体。按照马克思主义 宪法学说，国家性质是指通过特定 的宪法规范和宪法制度所反映的 一国在政治、经济和文化方面的基 本特征，反映着该国社会制度的根 本属性。国家形式是一国统治阶级 实现其权力的具体形式，包括国家 政权组织形式和国家结构形式。政 权组织形式是指行使国家权力的 机关以及各国家机关之间的关系。 国家结构形式是国家整体与其组 成部分之间、中央与地方之间的相 互关系。 二、国家性质作为一国国家制度 的核心，国家性质反映了各国政 治、经济、文化制度的基本特征， 构成国家的根本制度。 我国《宪法》规定，中华人民共和 国是人民民主专政的社会主义国 家，并从政治、经济及文化制度三 个方面反映了社会主义的性质。 （一）国家的基本政治制度 1．我国是人民民主专政的社会主 义国家 2．爱国统一战线《宪法》序言规 定：在长期的革命和建设过程中， 已经结成由中国共产党领导的，有 各民主党派和各人民团体参加的， 包括全体社会主义劳动者、社会主 义事业的建设者、拥护社会主义的 爱国者、拥护祖国统一和致力于中 华民族伟大复兴的爱国者的广泛 的爱国统一战线，这个统一战线将 继续巩固和发展。现阶段，工人、 农民、知识分子为主体的全体社会 主义劳动者、社会主义事业建设 者、拥护社会主义的爱国者，组成 以社会主义为基础的联盟；广泛的 台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞和 致力于中华民族伟大复兴的爱国 者，组成以拥护祖国统一为基础的 联盟，构成爱国统一战线的重要组 成部分。国家基本经济制度包括生 产资料的所有制形式、经济成分、 国家的基本政策、国家经济发展的 基本方针等。 1．社会主义公有制的经济基础 2．公有制为主体、多种所有制经 济共同发展 3．保护社会主义公共财产和公民 私有财产 4．分配制度 （三）国家的基本文化制度文化制 度是指一国通过宪法和法律加以  调整、以社会意识形态为核心的各 种基本文化关系的规剐、原则和政 策的总和。我国现行《宪法》规定 的文化制度主要有：(1)文化建设 是社会主义现代化建设中的重要 部分。(2)教育制度。(3)科技制度。 (4)医疗、卫生和体育制度。(5) 文学艺术和其他文化制度。(6)思 想道德建设制度。 三、国家形式 （一）我国的政权组织形式 1．人民代表大会制度的政权纽织 形式。 2．我国的选举制度 3．宪法宣誓制度 （二）我国的国家结构形式国家结 构形式是指由国家统治阶级所采 取的，按照特定原则划分国家内部 区域，调整国家整体与部分、中央 与地方之间相互关系的总体形式。 1．单一制的国家结构形式 2．民族区域自治制度 3．特别行政区制度 4．基层群众性自治制度 第三节公民的基本权利与义务 一、公民的基本权利与义务概述 （二）公民的基本权利与义务的特 点 1．公民基本权利与义务的平等性 2．公民基本权利的广泛性 3．公民基本权利与义务的统一性 二、公民的基本权利 （一）平等权(=)政治权利公民的 政治性权利包括：(1)选举权和被 选举权；(2)言论、出版、集会、 结社、游行、示威的自由。选举权 和被选举权是政治权利的重要内 容。 （三）宗教信仰自由 （四）人身权公民的人身自由有： (1)生命权；(2)人身自由不受侵 犯；(3)人格尊严不受侵犯，包括 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、 隐私权等；(4)住宅不受侵犯；(5) 通信自由和通信秘密受法律保护。 （五）社会经济权利 （六）教育文化权利 （七）特定论民的权利 三、公民的基本义务公民的基本义 务主要有：(1)维护国家统一和民 族团结；(2)遵守《宪法》和法律， 保守国家秘密，爱护公共财产，遵 守劳动纪律，遵守公共秩序，遵守 社会公德；(3)维护国家安全、荣 誉和利益；(4)保卫祖国，依法服 兵役和参加民兵组织；(5)依法纳 税。 第四节国家机构 （一）国家机构的概念国家机构是 指一国为实现其国家权力的职能， 依照宪法和法律规定建立起来的 国家机关的总称。国家机构区别于 一般社会组织，其特点表现为：(1) 是实现国家职能的重要部门，是使 国家权力落到实处的途径；(2)具 有强制力，并依靠国家强制力行使 其职能；(3)组织严密，自成体系， 遵循严格的组织和活动原则；(4) 其一切费用，包括国家工作人员的 薪酬，都由国库开支,(5)具有协调 性，根据宪法划分职权，按照其所 行使的职权性质和范围而分工，同 时各国家机关互相协调、互相配 合，为共同的宪法目的而运作。 （二）我国国家机构根据《宪法》 规定，我国国家机构由下列国家机 关组成：(1)国家权力机关，即最 高国家权力机关和地方各级国家 权力机关，前者是全国人民代表大 会及其常务委员会，后者包括地方 各级人民代表大会及县级以上常 务委员会、民族自治地方的人民代 表大会及其常务委员会。(2)国家 元首，即中华人民共和国主席。(3) 国家行政机关，即最高国家行政机 关和地方各级行政机关，最高国家 行政机关是国务院，地方各级行政 机关是地方各级人民政府，包括民 族自治地方的人民政府。(4)国家 军事领导机关，即中央军事委员 会。(5)国家监察机关，即国家各 级监察委员会监察机关，领导地方 各级国家监察委员会的工作。(6) 国家审判机关，包括最高人民法 院、地方各级人民法院和专门人民 法院。(7)国家裣察机关，包括最 高人民检察院、地方各级人民检察 院和专门人民检察院，上级国家检 察机关和下级国家检察机关的关 系是领导关系。 （三）我国国家机构的组织与运行 原则根据《宪法》和法律规定，我 国国家机构组织和运行原则为：(1) 民主集中制原则。(2)法治原则。 (3)责任制原则。(4)精简和效率原 则。二者的区别体现在：(1)玫府 的组织方式不同。(2)议会的职权 不同。(3)政府与议会的关系不同。 二、全国人民代表大会 （一）全国人民代表大会的性质、 地位、组成、任期、职权根据《宪 法》规定，全国人民代表大会的职 权如下： (1) 修改宪法和监督宪法的实施； (2)行使国家立法权： (2) 选举、决定和罢免国家机关领 导人，包括选举中华人民共和国主 席、副主席； (3) 决定国家重大问题：审查和批 准国民经济和社会发展计划和计 划执行情况的报告； (4) 监督其他国家机关的工作，有 权改变或者撤销全国人民代表大 会常务委员会不适当的决定； (5) 应当由最高国家权力机关行 使的其他职权。 (1) 全国人民代表大会常务委员 会的性质、地位、组成、任期、职 权全国人民代表大会常务委员会 行使下列职权： (1) 解释宪法，监督宪法的实施。 (2)立法权： (2) 修改和解释法律： (3) 监督权：监督国务院、中央军 事委员会、国家监察委员会、最高 人民法院和最高人民检察院的工 作； (5)任免权： (6)重大事项决定权： (7)全国人民代表大会授予的其他 职权。 （二）全国人民代表大会各专门 委员会 （四）全国人民代表大会代袁 二、中华人民共和国主席根据《宪 法》的规定，国家主席的职权主要 为： (1) 公布法律、发布命令 a 国家主 席根据全国人民代表大会的决定 和全国人民代表大会常务委员会 的决定，以主席令的形式公布法 律；根据全国人民代表大会和全国 人民代表大会常务委员会的决定， 发布特赦令，宣布进入紧急状态， 宣布战争状态、发布动员令。 (2) 任免国务院组成人员，根据全 国人民代表大会的决定和全国人 民代表大会常务委员会的决定，任 免国务院总理、副总理、国务委员、 各部部长、各委员会主任、审计长、 秘书长。 (3) 荣典权，根据全国人民代表大 会和全国人民代表大会常务委员 会的决定，授予国家的勋章和荣誉 称号。 (4)外交权，进行国事活动，接受 外国使节；根据全国人民代表大会 常务委员会的决定，派遣和召回驻 外全权代表，批准和废除同外国缔 结的条约和重要协定。 四、国务院 （一）国务院的性质和构成 （二）国务院的职权根据《宪法》， 国务院职权包括： (1) 根据《宪法》和法律，规定行 政措施，制定行政法规，发布决定 和命令。 (2)向全国人民代表大会或者全国 人民代表大会常务委员会提出议 案。(3)规定各部和各委员会的住 务和职责，统一领导各部和各委员 会的工作，并不属于各部和各委员 会的全国性的行政工作；(4)领导 和管理国家各项行政工作：(5)改 变或者撤销各部、各委员会发布的 不适当的命令、指示和规章，地方 各级国家行政机关的不适当的决 定和命令。(6)批准省、自治区、 直辖市的区域划分，批准自治州、 县、自治县、市的建置和区域划分； (7)审定行政机构的编制，依照法 律规定任免、培训、考核和奖惩行 政人员。(8)全国人民代表大会和 全国人民代表大会常务委员会授 予的其他职权。 五、中央军事委员会 （一）地方各级人民代表大会地方 各级人民代表大会指省、自治区、 直辖市、自治州、市、县、自治县、 市辖区、乡、民族乡、镇的人民代 表大会，它们是地方国家权力机 关，与全国人民代表大会一起构成 国家权力机关体系。 （二）地才各级人民政府宪法规 定，地方各级人民政府是地方各级 国家权力机关的执行机关，是地方 各级国家行政机关七、民族自治地 方的自治机关民族自治地方的自 治机关，是指自治区、自治州、自 治县的人民代表大会和人民政府。 自治机关特征在于：(1)自治区、 自治州、自治县的人民代表大会 中，除实行区域自治的民族的代表 外，其他居住在本行政区域内的民 族也应当有适当名额的代表。(2) 自治区、自治州、自治县的人民代 表大会常务委员会中应当有实行 区域自治的民族的公民担任主任 或者副主任。(3)自治区主席、自 治州州长、自治县县长由实行区域 自治的民族的公民担任。根据《宪 法》和法律规定，监察机关行使监 察权应当遵循下列原则：(1)独立 监察。(2)依法监察。(3)综合治理。 九、人民法院中华人民共和国人民 法院是国家的审判机关。人民法院 通过审判活动行使国家权力。审判 权是指人民法院依照法律审理和 裁判刑事、民事和行政案件的权 力。根据《宪法》和法律规定，人 民法院行使审判权应当遵循下列 原则：(1)独立行使审判权。(2) 两审终审制。(3)公开审判原则。 (4)回避原则。(5)各民族公民都有 用本民族语言文字进行沂讼的权 利。十、人民检察院人民检察院是 国家的法律监督机关。人民检察院 通过行使监督权来实现法律监督 的职能。检察权包含立案侦查权、 批捕权、起诉权、抗诉权等。人民 检察院依照法律规定独立行使检 察权，不受其他行政机关、团体和 个人的干涉。 一、宪法实施第五节宪法实施和监 督 （一）宪法实施的概念宪法实施， 是指宪法在现实生活中的贯彻落 实，将文本中的抽象宪法规范转化 为具体社会关系中的人的行为。  （三）宪法实施的原则 1．根本法原则 2．合法原则 3．民主原则 4．兼顾稳定与发展原则 （四）宪法实施的保障现阶段我 国的宪法实施保障主要包括： (1) 政治保障 (2) 法律保障 (3) 组织保障 (4) 群众保障 三、宪法监督 （一）宪法监督的概念和范围宪 法监督的范围主要为： (1) 监督国家立法行为 (2) 监督国家具体行为 (3) 审查国家机关之间的权限 (4) 审查特定的侵犯个人基本权 利的行为 目前各国的宪法监督机构主要有 三种模式： (1) 普通法院模式 (2) 宪法法院模式 (3) 立法机关模式 （二）我国宪法监督制度我国现 行宪法监督制度由《宪法》和《立 法法》予以规定，现阶段宪法监督 制度内容如下; (1) 我国宪法监督的对象。 (2) 有权进行宪法监督的主体。 (3) 有权提起违宪审查的主体。 (4) 审查程序。第三章行政法 第一节行政法概述 一、行政法的概念和调整对象 （一）行政法的概念 （二）行政法的调整对象 2．行政法制监督关系 3 行政立法 4．条约与协定 （一）行政法基本原则的含义(=) 行政法基本原则的性质和功能第 一，行政法基本原则是一种“基础 性规范”，是产生其他具体规则和 原则的规范。第二，行政法的基本 原则指导和调整行政法的整个立 法行为。第三，行政法基本原则在 一定的前提下直接规范行政行为 的实施和行政争议的处理。 3．行政救济关系 4．内部行政关系 二、行政法的法源 （一）行政法法源的含义法源，是 指法律规范的表现形式，即各法律 部门法律规范的来源、出处。 （二）行政法法源的内容 1．宪法与法律宪法是我国法律位 阶最高的法源。 2．地方性法规与自治条例、单行 条例 （三）行政法基本原则的内容 1．依法行政原则 2．尊重和保障人权原则 3．越权无效原则 4．信赖保护原则 5．比例原则 6．正当法律程序原则 1．新行政法及其兴起 2．政府失灵 一、概述行政组织法 （一）行政组织法的构成行政组织 法是行政法的组成部分，主要内容 包括：行政机关的性质、任务和职 能和机构设置；行政机关组织规则 和工作规则；行政机关的监督机制 和法律责任；行政机关之外的行政 主体的范围、职权和法律地位；公 务员管理制度等。 （二）行政组织法的基本原则和基 本制度 1．行政组织法的基本原则根据我 国《宪法》和法律的规定，行政组 织法的基本原则包括：第一，民主 集中制原则。第二，中央与地方行 政机关的职权划分，遵循在中央的 统一领导下，充分发挥地方的主动 性与积极性原则。第三，行政机关 的组织建设，实行精简的原则。 2．行政组织法的基本制度行政组 织法的基本制度包括：第一，民族 区域自治制度。第二，行政首长负 责制。第三，行政机关和政府组成 人员任期制。第四，政府会议制度。 第五，行政机构和行政职位的设置 实行编制管理制度。 二、行政主体的构成 （一）行政机关 1 行政机关的概念 和特征。2 中央行政机关 3．地方行政机关 三、公务员 （一）概述 1．公务员的概念根据我国《公务 员法》的规定，公务员是指依法履 行公职、纳入国家行政编制、由国 家财政负担工资福利的工作人员。 酋先，公务员是指依法履行公职的 人员。其次，公务员是指纳入国家 行政编制、由国家财政负担工资福 利的人员。再次，公务员包括执政 党和参政党机关以及公共社会团 体中履行公职、纳入国家行政编 制、由国家财政负担工资福利的人 员。 2．公务员法 （二）公务员制度的基本原则根据 《公务员法》的规定，我国公务员 制度的基本原则包括以下几个方 面：(1)公务员制度坚持以马克思 列宁主义、毛泽东思想、邓小平理 论和“三个代表”重要思想为指导， 贯彻社会主义初级阶段的基本路 线，贯彻中国共产党的干部路线和 方针，坚持党管干部原则。(2)公 务员的管理，坚持公开、平等、竞 争、择优的原则(3)公务员的管理， 坚持监督约束与激励保障并重的 原则。(4)公务员的任用，坚持任 人唯贤、德才兼备的原则，注重工 作实绩。(5)国家对公务员实行分 类管理，提高管理效能和科学化水 平(6)公务员依 法履行职务的行 为，受法律保护 （三）公务员的分类根据《公务员 法》的规定，可以对于公务员进行 如下分类： 1．一般职务公务员和特别职务公 务员 2．综合管理类、专业技术类和行 政执法类公务员 （四）公务员的权利和义务根据 《公务员法》第 13 条的规定，公 务员享有下列权利：(1)获得履行 职责应当具有的工作条件；(2)非 因法定事由、非经法定程序，不被 免职、降职、辞退或者处分；(3) 获得工资报酬，享受福利、保险待 遇’(4)参加培训；(5)对机关工作 和领导人员提出批评和建议；(6) 提出申诉和控告；(7)申请辞职； (8)法律规定的其他权利。根据《公 务员法》第 12 条的规定，公务员 应当履行如下义务：(1)模范遵守 宪法和法律；(2)按照规定的权限 和程序认真履行职责，努力提高工 作效率；(3)全心全意为人民服务， 接受人民监督；(4)维护国家的安 全、荣誉和利益；(5)忠于职守， 勤勉尽责，服从和执行上级依法作 出的决定和命令；(6)保守国家秘 密和工作秘密；(7)遵守纪律，恪 守职业道德，模范遵守社会公德； (8)清正廉洁，公道正派；(9)法律 规定的其他义务。 第三节行政行为法 一、概述 （一）行政行为的概念与特征行政 行为是指行政主体为规制行政关 系，行使职权实施的具有行政法意 义的行为。 （二）行政行为的分类 1．行政法律行为和行政事实行为 2．单方行政行为和双方行政行为 3．抽象行政行为和具体行政行为 二、行政立法 （一）行政立法的概念行政立法是 行政机关根据法定权限并按法定 程序制定和发布行政法规和规章 的活动。根据《立法法》的规定， 具有行政立法权的主体包括：国务 院、国务院各部委、中国人民银行、 审计署和具有行政管理职能的直 属机构，以及省、自治区、直辖市 和设区的市、自治州的人民政府。 （二）行政立法的分类 1．职权立法和授权立法 2．执行性立法和创制性立法 3．中央立法和地方立法 三、行政规范性文件 （一）行政规范性文件的概念行政 规范性文件，是指行政主体为实施 法律和执行政策，在法定权限内制 定的除行政立法以外的决定、命令 等普遍性行为规则，俗称“红头文 件”。(=)行政规范性文件的种类 1．行政创制性文件 2．行政解释性文件 3．行政指导性文件 四、具体行政行为 （一）具体行政行为的概念具体行 政行为是指具有行政权能的组织 为实现行政目的而运用行政权，针 对特定相对人设定、变更或消灭权 利义务所作的单方行政行为。一个 行为要构成具体行政行为必须具 备行政权能的存在、行政权的实际 运用、法律效果的存在和表示行为 的存在四个要件。 （二）具体行政行为的分类 1．羁束行政行为与裁量行政行为 2．依职权行政行为和应申请行政 行为 3．附款行政行为和无附款行政行 为 4．授益行政行为和负担行政行为 5．要式行政行为和非要式行政行 为 （三）具体行政行为的法律效力具 体行政行为的效力内容包括公定 力、确定力、拘束力和执行力四个 方面。 五、行政许可 （一）行政许可的概念行政许可， 是指在法律规范一般禁止的情况 下，行政主体根据行政相对人的申 请，经依法审查，通过颁发许可证 或者执照等形式，依法作出准予或 者不准予特定的行政相对人从事 特定活动的行政行为。行政许可的 概念包括以下几层含义：笫一，行 政许可是一种行政行为，是行政机 关依法对相对人的申请进行审查， 准予或者不准予相对人从事特定 活动的职权行为。第二，行政许可 是有限设禁和解禁的行政行为。第 三，行政许可是授益性行政行为。 行政许可是赋予行政相对人某种 权利和资格的行政行为，使其可以 行使某种权利或者获得行使某种 权利的资格的行政行为。第四，行 政许可是要式行政行为。(=)行政 许可的功能 1．控制危险 2．配置资源 3．提供具有公信力的证明 （三）行政许可的分类根据《行政 许可法》的规定，行政许可分为一 般许可、特许、认可、核准、登记 五类。 （四）行政许可法的基本原则根据 《行政许可法》的规定，我们可以 将其基本原则总结为以下几个： 1．许可法定原则 2．正当程序原则  3．信赖保护原则 （五）行政许可的设定及形式 1．行政许可的设定原则 2．行政许可的设定权限和形式六、 行政处罚 （一）行政处罚的概念行政处罚， 是指行政主体为达到对违法者予 以惩戒，维护公共利益和社会秩 序，保护公民、法人或者其他组织 的合法权益的目的，依法对行政相 对人违反行政法律规范尚未构成 犯罪的行为，给予其人身的、财产 的、名誉的及其他形式的法律制裁 的行政行为。第一，行政处罚的主 体是行政主体，实施行政处罚必须 依据法定权限。第二，行政处罚是 针对有违反行政法律规范行为的 行政相对人的制裁，具有强烈的制 裁性或者惩戒性。第三，行政处罚 的目的注重对违法者予以惩戒和 教育。第四，行政处罚是行政制裁， 是对于违反行政法律规范尚未构 成犯罪的行政相对人的制裁。 （二）行政处罚的种类 1．人身罚 2．财产罚 3．行为罚 4．申诫罚 （三）行政处罚的原则 1．处罚法定原则 2．处罚公正、公开的原则 3．处罚与教育相结合的原则 4．保障相对人权利的原则 5．职能分离的原则 6．一事不再罚的原则 （四）行政处罚的程序 1．简易程序 2．一般程序 3．听证程序 （五）行政处罚的执行行政处罚执 行以申诉不停止执行、作出罚款决 定的机关与收缴罚款的机构相分 离为原则。行政处罚的执行程序分 为：专门机构收缴罚款、当场收缴 罚款和强制执行三个类别。当场收 缴罚款主要适用于：依法给予 20 元以下罚款的；不当场收缴事后难 以执行的；边远、水上、交通不便 地区，当事人向指定银行缴纳罚款 确有困难，经当事人提出的等情 形。强制执行程序包括三种情形： 其一，到期不缴纳罚款的，每日按 罚款数额的 3%加处罚款。其二， 根据法律规定，将查封、扣押的财 物拍卖或者将冻结的存款划拨抵 缴罚款。其三，申请人民法院强制 执行。行政机关如在处罚决定的执 行上有困难，可以申请人民法院强 制执行。 1．行政裁量 2．行政强制笫四节行政程序法 （一）行政程序的概念行政程序是 行政机关实施行政行为时所应当 遵循的方式、步骤、时限和顺序所 构成的一个连续过程。(=)行政程 序的分类 1．强制性程序与任意性程序 2．内部程序与外部程序 3．具体行为程序和抽象行为程序 （三）行政程序制度的价值与功能 1．行政程序制度的价值(1)正义。 (2)效率。 2．行政程序制度的功能(1)控制行 政权力，防止行政权力滥用。(2) 保障公民权利。 二、行政程序的基本原则 （一）公开原则 （二）公正、公平原则 （三）参与原则 （四）效率原则 三、行政程序的基本制度 （一）行政回避制度行政回避是指 行政机关工作人员在行使职权过 程中，因其与所处理的事务有系， 为保证实体处理结果和程序进展 的公正性，根据当事人的申请或行 政机关工作请求，有权机关依法终 止其职务的行使并由他人代理的 一种法律制度，(=)行政听证制度 行政昕证制度是行政机关在作出 影响行政相对人合法权益的决定 之前，由行政机关告知决定理由和 听证权利，行政相对人陈述意见、 提供证据以及行政机关听取意见、 接纳证据并作出相应决定等程序 所构成的一种法律制度。 （三）行政信息公开制度行政信息 公开是行政机关根据职权或者行 政相对人请求，将行政信息向行政 相对人或者社会公开展示，并允许 查阅、摘抄和复制的制度。《政府 信息公开条例》对于我国政府信息 公开的范围、方式等内容进行了规 定。 （四）说明理由制度行政行为说明 理由是指行政机关在作出对行政 相对人合法权益产生不利影响的 行政行为时，除法律有特别规定 外，必须向行政相对人说明其作出 该行政行为的事实因素、法律依据 以及裁量时所考虑的政策、公益等 因素。 （五）审裁分离制度审裁分离是指 行政机关审查案件和对案件裁决 的职能，分别应由其内部不同的机 构、人员来行使，以确保行政相对 人的合法权益不受侵犯。 （六）案卷制度案卷是指行政机关 的行政行为所依据的证据、记录和 法律文书等，根据一定的顺序组成 的书面材料。第五节行政监督 一、行政复议 （一）概述行政复议是指行政相对 人认为行政机关的具体行政行为 侵犯其合法权益，依法向行政复议 机关提出复查该具体行政行为的 申请，行政复议机关依照法定程序 对被申请的具体行政行为进行合 法性、适当性审查，并作出行政复 议决定的法律制度。行政复议制度 具有以下特征：第一，行政复议所 处理的争议是行政争议。第二，行 政复议以具体行政行为为审查对 象，并附带审查规章以下的规范性 文件。第三，行政复议主要采用书 面审查方式，必要时也可以通过听 证的方式审理。 （二）行政复议制度的地位与功能 1．行政复议制度是一种行政层级 监督制度 2．行政复议制度是一种权利救济 机制 （三）行政复议制度的原则 1．合法原则 2．公正原则 3．公开原则 4．及时原则 5．便民原则 （四）行政复议的范围 1．可申请行政复议的行政行为的 范围根据《行政复议法》的规定， 行政复议的范围包括以下几个方 面：(1)行政处罚'(2)行政强制措 施’(3)行政许可变更、中止、撤 销行为；(4)行政确权行为；(5) 涉及经营自主权的行为；(6)变更 或者废止农业承包合同的行为；(7) 要求行政相对人履行义务的行为； (8)没有依法办理行政许可的行 为；(9)不履行保护人身权、财产 权、受教育权法定职责的行为；(10) 行政给付行为；(11)其他具体行政 行为。 2．可一并申请行政复议的行政规 定的范围根据《行政复议法》的规 定，公民、法人或者其他组织认为 行政机关的具体行政行为所依据 的下列规定不合法，在对具体行政 行为申请行政复议时，可以一并向 行政复议机关提出对该规定的审 查申请：(1)国务院部门的规定’ (2)县级以上地方各级人民政府及 其工作部门的规定；(3)乡、镇人 民政府的规定。 （五）行政复议的基本制度 1．一级复议制度 2．书面复议制度 二、监察制度 （一）监察制度的概念监察制度是 指由各级国家监察机关对于所有 行使公权力的公职人员（以下称 “公职人员”）进行监察，调查职 务违法和职务犯罪，开展廉政建设 和反腐败工作，维护宪法和法律的 尊严的制度。 （二）监察机关及其职责 1．监察机关 2．监察机关的职责监察委员会依 法履行监督、调查、处置职责： （三）监察机关的权限 1．调查权 2．建议权 3 监督教育权 4．处分权与问责权 5．移送权 1．国家监察体制改革《关于在北 京市、山西省、浙江省开展国家监 察体制改革试点方案》决定将北京 等试点地区人民政府的监察厅 （局）、预防腐败局及人民检察院 查处贪污贿赂、失职渎职以及预防 职务犯罪等部门的相关职能整合 至监察委员会。党的十九大对于监 察体制改革提出了具体要求：“深 化国家监察体制改革，将试点工作 在全国推开，组建国家、省、市、 县监察委员会，同党的纪律检查机 关合署办公，实现对所有行使公权 力的公职人员监察全覆盖。制定国 家监察法，依法贼予监察委员会职 责权限和调查手段，用留置取代 '两规’措施。”在总结试点经验 的基础之上，2018 年 3 月 20 日， 第十三届全国人民代表大会第一 次会议表决通过了《中华人民共和 国监察法》。《监察法》的通过改变 了原有的行政监察制度监察范围 过窄，无法覆盖所有公职人员的局 面，实现了对所有形式公权力的公 职人员的监督；打破了纪法分开的 僵局，实现了纪法衔接。监察体制 改革是全面推进依法治国的重要 举措'有利于进一步强化党的领 导，有效确保人民当家做主。 2．行政复议委员会试点行政复议 制度在于化解行政纠纷，建立起 “大复议、中诉讼、小信访”的行 政纠纷解决机制。但由于现行行政 复议制度在审理机构、审理方式、 审理程序等方面的缺陷致使行政 复议制度难以获得相对人的信任， 少有相对人愿意选择复议制度来 解决行政纠纷。针对这一问题，自 2008 年起国务院法制办在全国部 分省区市开展试点工作取得一定 成绩的基础上，力推行政复议委员 会制度。从全国来看，当前各地行 政复议委员会模式大体有三种：一 是将原来分散于政府各部门的行 政复议权，全部集中到政府设立的 行政复议委员会统一行使；二是部 分集中模式，即行政复议委员会集 中行使部分政府部门的部分行政 复议审理权，日前大多数试点单位 都采用这种模式；三是北京、上海 的多数试点单位采纳的模式，即保 持现行行政复议体制不变，通过吸 收外都人士组成行政复议委员会， 对重大疑难案件进行集体研究，以 表决的方式形成案件处理建议意 见，供行政复议机关在裁头时参 考。行政复议委员会改革探索为我 国今后行政复议制度的改革提供 了重要的实践基础。第四章刑法 第一节刑法概述 一、刑法及刑法解释刑法是规定犯 罪与其后果（以刑罚为主）的法律 规范的总和。而刑法这一术语，事 实上存在广义与狭义之分。所谓广 义刑法，主要包括刑法典、单行刑 法及附属刑法；而狭义刑法，一般  而言仅指刑法典。 二、刑法的任务刑法的任务是学习 刑法首先需要明确的问题，它是刑 法作为独立部门法存在的重要原 因，也体现着刑法与其他部门法的 重要区别。 三、刑法的基本原则刑法作为社会 主义国家最为重要的部门法之一， 有着与其他部门法不同的基本原 则.刑法规定了特有的三大原则， 即罪刑法定原则、平等适用刑法原 则及罪刑相适应原则，分述如下： （一）罪刑法定原则我国《刑法》 第 3 条明文规定：“法律明文规定 为犯罪行为的，依照法律定罪处 刑；法律没有明文规定为犯罪行为 的，不得定罪处刑。”本条规定即 为罪刑法定原则之内容，通常还被 表迹为：“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚。”此处的 “法”特指《刑法》，不包括民商 法、行政法等其他法律。从本条可 以明确看出，只有行为人的行为符 合了《刑法》规定的罪名之构成要 件时，才能对其进行处罚，不符合 《刑法》分则规定的构成要件时， 不能对该行为定罪处刑。 （二）平等适用刑法原则我国《刑 法》第 4 条规定：对任何人犯罪， 在适用法律上一律平等。不允许任 越法律的特权。 （三）罪刑相适应原则我国《刑法》 第 5 条规定：刑罚的轻重，应当与 犯罪分子所犯罪行和承担的刑适 应。 四、刑法的效力刑法的效力并不是 无限的，从空间角度而言，一国刑 法只有在特定的地域具有效力，且 对特定的人得以适用。 一、犯罪论体系 第二节犯罪及犯罪论体系刑法是 有关犯罪与刑罚的学科，学习刑法 首先应理解什么是犯罪。 所谓犯 罪，从形式上看就是符合刑法分则 条文的行为，从实质上看则是因侵 害法益而应受刑事处罚的行为。我 们可以对什么是犯罪进行进一步 的解读。我们认为，任何犯罪的成 立，都应具备法律所规定的条件， 而这些条件并非毫无逻辑的简单 排列。犯罪论体系经历了上百年的 发展至今，应当认为认定犯罪的成 立，应符合客观不法要件加主观责 任要件这一犯罪论体系的要求。所 谓客观不法要件既包括积极层面 的犯罪构成要件，又包括消极层面 的违法阻却事由。而主观责任要 件，也既包括积极层面的责任要 件，又包括消极层面的责任阻却事 由。一个行为只有同时符合客观不 法要件及主观责任要件，才能被认 定为犯罪。 （一）客观不法要件客观不法要件 也称不法要件，积极层面的客观不 法要件主要包括行为、对象、结果、 因果关系及其他要素。 1．行为与法益 （二）刑法的时间效力刑法不仅在 空间上有其适用的范围，在时间上 也具有一定的效力范围。 2．作为与不作为刑法上的行为， 可分为作为与不作为两种形式。 5．因果关系刑法上的因果关系， 是指危害行为和结果之间的关系。 一个危害行为若和某结果之间没 有因果关系，便不能认定成立相应 的罪名。 三、犯罪的特殊形态 （一）犯罪特殊形态概述犯罪的特 殊形态是与犯罪既遂相对应的概 念。刑法分则中各罪的构成要件以 故意犯罪既遂为基本模式，完整地 包括客观不法中的实行行为、行为 对象、实害结果、因果关系和主观 责任中的故意。犯罪行为因其具有 过程性而会出现不同形态，需要具 体把握。①需注意的是，犯罪过程 中的特殊状态才有可能是犯罪的 特殊形态，犯罪过程以外出现的特 殊状态，不是犯罪的特殊形态。犯 罪的特殊形态将在下文分别展述， 包括三个部分：犯罪预备、犯罪未 遂和犯罪中止。(=)犯罪预备 （三）犯罪未遂我国《刑法》第 23 条第 1 款规定：“已经着手实行 犯罪，由于犯罪分子意志以外的原 因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯 罪未遂具有以下特征⑦：第一，犯 罪未遂发生在着手之后，即已然开 始着手实施犯罪。第二，停顿点在 未既遂之前。第三，由于行为人意 志以外的原因未完成犯罪。 （四）犯罪中止我国《刑法》第 24 条第 1 款：“在犯罪过程中，自 动放弃犯罪或者自动有效地防止 犯罪结果发生的，是犯罪中止。” 第一，从犯罪中止的时间角度考 虑，以实施犯罪行为为界限，中止 必须发生在实施犯罪行为的过程 之中，直至产生实害结果．当然， 亦不排除在犯罪预备过程中中止。 第二，中止的成立要求行为人在主 观上出于自发的心理，中断犯罪意 图。 四、共同犯罪我国《刑法》将共同 犯罪规定为“二人以上共同故意犯 罪”。共同犯罪的原理可从共同与 犯罪两个角度进行分析。在“共同” 问题上，我国刑法采“部分犯罪共 同说”，即并不要求行为人最终被 判处的罪名完全相同，或敌意的内 容完全相同，而只需部分构成要件 存在重合，数行为人在重合部分有 共同故意和共同行为即可认定在 重合部分内构成共同犯罪，包括法 条竞合、转化犯、罪名重叠于不法 行为等情形。从“犯罪”角度分析， 共同不法即是共同犯罪，如前文所 述，犯罪的不法层面包括客观不法 与责任不法，而在共同犯罪问题上 只要求达到客观不法共同即可，与 责任无涉，不要求行为人之间的责 任要素完全一致。 （一）共同犯罪的基本概念与成立 条件 1．共同犯罪的概念共同犯罪定义 为二人以上共同故意犯罪，即参与 犯罪达到二人以上并且对犯罪结 果有共同故意，实施了一定的共同 行为，此处不考虑行为人的共同责 任年龄和责任能力，也不要求构成 相同罪名。 2．共同犯罪的成立条件共同犯罪 须满足二人以上、共同故意、共同 行为三个要件方可成立。 （二）共同犯罪人的分类 1 正犯与 共犯 2．主犯与从犯 3．共犯与身份 （三）共同犯罪与犯罪形态 1．共犯的既遂 2．中止情形 3．教唆犯、帮助犯等共犯的未完 成形态 4 共犯关系的脱离 （四）共同犯罪中的认识错误共同 犯罪中的认识错误分类与单独犯 认识错误一致，可参考理解。以认 识错误是否超越构成要件分为具 体认识错误和抽象认识错误；以产 生认识错误的要素不同分为对象 错误、打击误差、因果关系错误等。 1．认识错误的罪名认定 2．间接正犯认识错误 （五）共同犯罪与不作为共同犯罪 行为包括作为和不作为，不作为表 现为共同正犯均为不作为，如子落 水父母能救却不予救助；作为与不 作为的共同正犯；不作为的帮助 犯；教唆他人实施不作为行为的教 唆犯，如甲欲伤乙父，又教唆乙不 要插手，乙父被甲重伤，此为不作 为。 第三节刑罚 一、刑罚的概念和目的刑罚是指由 国家审判机关以国家的名义对犯 罪分子实行法律制裁的一种强制 方法。它适用的对象必须是犯罪分 子，由于其惩罚方法的严厉性，可 以剥夺被判刑罚人的人身自由、政 治权利、财产权利乃至生命等，对 犯罪分子适用何种刑罚要严格依 据刑法的规定。刑罚的判处只能由 人民法院作出，其他任何国家机 关、社会团体和个人等都无权适用 刑罚。 二、刑罚的种类我国的刑罚是由多 种刑罚方法构成的，这些刑罚的方 法按照一定的原则顺序、主次顺序 排列，具有严谨的内部结构，形成 了～个有机的刑罚体系。 （一）主刑主刑，是对犯罪分子适 用的主要刑罚方法。主刑只能独立 适用，不能附加适用，对于犯了某 一罪行的犯罪分子，只能适用一个 主刑，不能同时适用两个或两个以 上的主刑。主刑包括以下几类： 1．管制 2．拘役 3．有期徒刑 4．无期徒刑 5．死刑 （二）附加刑附加刑是补充主刑适 用的刑罚方法，它既能附加适用， 也能独立适用。对同一犯罪可以适 用两个或两个以上的附加刑。附加 刑包括以下几类： 1．罚金 2 剥夺政治权利 3．没收财产 4．驱逐出境 三、量刑量刑是人民法院根据法律 规定对犯罪分子裁量决定刑罚的 一种审判活动。 （一）量刑的基本原则量刑必须以 事实为依据。量刑必须以刑法为准 绳。 （二）量刑情节量刑情节是指人民 法院在对犯罪分子量刑时考虑的， 据以处罚轻重或者免除处罚的主 客观事实情况。酌定情节是指《刑 法》没有明文规定，人民法院依照 具体情况以及立法精神予以酌定 的情节。 （三）累犯、自首、坦白和立功在 依照法定情节予以量刑的过程中， 累犯、自首和立功是审判时予以考 虑的三种典型情况。 （四）数罪并罚数罪并罚是指对犯 两个以上罪行的犯人，就所犯各罪 分别定罪量刑后，按法定的原则和 刑期计算方法判决宣告执行的刑 罚。我国的数罪并罚采用以限制加 重原则为主，以吸收原则和并科原 则为补充的折中原则。 （五）缓刑、减刑和假释 1 缓刑 2.减刑有下列重大衷现之一的，应 当减刑：(1)阻止他人重大犯罪活 动的；(2)检举监狱内外重大犯罪 活动，经查证属实的 i(3)有发明 创造或者重大技术革新的；(4)在 日常生产、生活中舍己救人的,(5) 在抗御自然灾害或者排除重大事 故中，有突出表现的；(6)对国家 和社会有其他重大贡献的。 3．假释 （六）时效我国《刑法》中的时效， 又称追评时效，指对犯罪分子追究 刑事责任的有效期限。当这个期限 届满后，就不对犯罪分子追究刑事 责任。我国《刑法)规定犯罪经过 下列期限不再追诉：(1)法定最高 刑为不满 5 年有期徒刑的，经过 5 年；(2)法定最高刑为 5 年以上不 满 10 年有期徒刑的，经过 10 年； (3)法定虽高刑为 10 年以上有期 徒刑的，经过 1 5 年；(4)法定最 高刑为无期徒刑、死刑的，经过 20 年。如果 20 年以后认为必须追 诉的，须报请最高人民检察院核 准。③但在司法机关采取强制措施 以后，逃避侦查或审判的，不受追 诉期限的限制。追诉时效从犯罪之 日起计算；犯罪行为有连续或者继  续状态的，从犯罪行为终了之日起 计算。在追诉期限以内又犯罪各类 罪下有各自具体的犯罪。现将各类 犯罪分别简述如下： 一、危害国家安全罪 二、危害公共安全罪危害公共安全 罪是指故意或过失地危害多数人 或者不特定人的生命、身体或者财 产。《刑法》第 114-139 条规定了 该类具体犯罪。如放火罪，破坏交 通工具罪．组织、领导、参加恐怖 组织罪。劫持航空器罪，违规制造、 销售枪支罪，交通肇事罪，重大责 任事故罪等。 三、破坏社会主义市场经济秩序罪 破坏社会主义市场经济秩序罪是 指违反国家市场经济管理法律、法 规，干扰国家对市场经济的管理活 动，破坏社会主义市场经济秩序， 严重危害市场经济的行为。《刑法》 第 140-231 条将破坏社会主义市 场经济秩序罪分为八节。 第一节生产、销售伪劣商品罪第六 节危害税收征管罪第七节侵犯知 识产权罪第八节扰乱市场秩序罪 四、侵犯公民人身权利、民主权利 罪 （一）侵犯公民人身权利、民主权 利罪侵犯公民人身权利、民主权利 罪是指故意或过失侵犯公民人身 权利、民主权利的行为。 （二）常见侵犯人身权利、民主权 利罪的认定及法定刑故意杀人罪 是指非法剥夺他人生命的行为。 五、侵犯财产罪 （一）侄犯财产罪侵犯财产罪是指 以非法占有为目的，非法取得公私 财物或者挪用单位财物，故意破坏 公私财物及拒不支付劳动报酬的 行为。<二）常见侵犯财产罪的认 定及法定刑盗窃罪是指以非法占 有为目的，违反被害人的意志，将 他人的财物转移为自己或者第三 者占有的行为。六、妨害社会管理 秩序罪妨害社会管理秩序罪是指 妨碍国家机关对社会的管理活动， 破坏社会正常秩序，情节严重的行 为。七、危害国防利益罪危害国防 利益罪是指故意或者过失地实施 了危害国防利益、情节严重的行 为。八、贪污贿赂罪 （一）贪污贿赂罪贪污贿赂罪是指 国家工作人员利用职务之便，贪污 挪用公共财物，索取、收受贿赂， 不履行法定义务，损害公务行为廉 洁性的行 （二）常见贪污贿赂罪的认定及法 定刑贪污罪，指国家工作人员利用 职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物。 九、渎职罪 （一）渎职罪渎职罪是指国家机关 工作人员滥用职权或者玩忽职守， 致使公共财产、国家和人民利益遭 受重大损失的行为。 （二）常见渎职罪的认定及法定型 滥用职权罪，是指国家机关工作人 员滥用职权，致使公共财产、国家 和人民利益遭受重大损失的行为。 十、军人违反职责罪 （一）军人违反职责罪军人违反职 责罪是指军人违反职责，危害国家 军事利益的行为。《 刑 法 》 第 420-451 条规定了该类具体犯罪。 从法益上看，军人违反职责罪保护 的法益是国家的军事利益。国家的 军事利益是指国家在国防建设、作 战行动、军队物质保障、军事秘密、 军事科学研究等方面的利益。①从 构成要件上看，军人实施违反职 责，危害国家军事利益的行为。责 任形式包括故意和过失。 （二）常见军人违反职责罪的认定 及法定型战时违抗命令罪，战时违 抗命令，对作战造成损害的行为。 行为需发生在战时。违抗命令的常 见情形是拒不接受、执行作战命 令，拖延或迟缓执行作战命令，行 为不符合作战命令。结果包括一切 对作战不利的结果。责任形式上是 故意。第五章民法 第一节民法概述 一、民法的调整对象、基本原则和 主要内容 （一）民法的调整对象民法的调整 对象是指民法所调整的社会关系 的范围和性质。我国《民法总则》 第 2 条规定：“民法调整平等主体 的自然人、法人和非法人组织之间 的人身关系和财产关系。”(1)平等 主体之间的人身关系。(2)平等主 体之间的财产关系。 （二）民法的基本原则(1)权利保 护原则(2)平等原则(3)自愿原则 (4)公平原则(5)诚信原则(6)公共 利益原则 （三）民法的主要内容民法的内容 丰富繁杂，涉及人们生活的方方面 面。其主要制度包括：(1)民事主 体制度(2)民事权利制度(3)民事 法律行为与代理制度(4)民事责任 制度 二、民事法律关系的主体 （一）民事法律关系概述民事法律 关系是民法调整的具有民事权利 义务内容的社会关系，包括三个不 可缺一的要素，即主体、客体和内 容。(=)自然人 1．自然人的民事权利能力 2．宣告失踪和宣告死亡(1)宣告失 踪的条件和法律后果(2)宣告死亡 的条件和法律后果 3．自然人的民事行为能力、 4．监护 5．自然人的住所 6．个体工商户和农村承包经营户 （三）法人 1．法人的一般规定(1)法人的概念 与特征。(2)法人的民事权利能力 和民事行为能力。(3)法人的变更、 终止与解散。依法需要办理法人登 记的，应当将主要办事机构所在地 登记为住所。 2．法人的分类(1)营利法人(2)非 营利法人(3)特别法人 （四）菲法人组织非法人组织是不 具有法人资格，但是能够依法以自 己的名义从事民事活动的组织，包 括个人独资企业、合伙企业、不具 有法人资格的专业服务机构等。非 法人组织的财产不足以清偿债务 的，其出资人或者设立人承担无限 责任。法律另有规定的，依照其规 定。 三、民事权利 （一）民事权利的内容民事权利包 括人身权和财产权。自然人的人身 自由、人格尊严和个人信息受法律 保护。(=)民事权利的取得和行使 民事权利可蹦依据民事法律行为、 事实行为、法律规定的事件或者法 律规定的其他方式获得。 四、民事法律行为与代理 （一）民事法律行为 1．民事法律行为的概念 2．民事法律行为的分类 3．民事法律行为的效力 4．附条件和附期限的民事法律行 为(=)代理 1．代理的概念与特征代理指代理 人在代理权限范囤内，以被代理人 的名义实施民事法律行为，由此产 生的法律后果由被代理人承担。代 理有如下特征：(1)代理人以被代 理人的名义实施民事行为。由代理 产生的民事法律关系的主体是被 代理人，这使代理区别于行纪活 动。(2)代理人在代理权限范围内 独立为意思表示。这将代理与传话 人、居间人区别开来。(3)代理行 为以产生一定的法律后果为目的。 凡不与第三人产生权利义务关系 的一般替代行为，如代送书信，不 属于民法上的代理。 2．代理的种类 3．代理关系中的责任承担 4．代理关系的终止 五、民事责任 （一）民事责任的构成要件民事责 任是民事主体不履行民事义务或 者侵犯他人民事权利时应承担的 一种法律责任。一般而言，构成民 事责任的条件有以下四项：(1)民 事违法行为或违约行为的存在；(2) 损害事实的存在；(3)违法行为或 违约行为与损害事实之间存在因 果关系；(4)行为人主观上有过错。 （二）违反合同的民事责任当事人 一方不履行合同义努或者履行合 同义务不符合约定的，应当承担违 约责任。 （三）侵权的民事责任行为人不法 侵害他人的人身权利或者财产权 利使他人遭受损失时，行为人应承 担侵权责任。 （四）承担民事责任的方式承担民 事责任的方式主要有停止侵害、排 除妨碍、消除危险、返还财产、恢 复原状、修理、重作、更换、继续 履行、赔偿损失、支付违约金、消 除影响、恢复名誉和赔礼道歉。 （五）免除民事责任的情形行为人 有违约或侵权的事实，但由于不可 归责的事由，法律规定可以不承担 民事责任。主要有以下情形：(1) 因不可抗力不能履行民事义务的， 不承担民事责任。(2)因正当防卫 造成损害的，不承担民事责任。(3) 因紧急避险造成损害，危险由自然 原因引起的，紧急避险人不承坦民 事责任，可以给予适当补偿。(4) 因自愿实施紧急救助行为造成受 助人损害的，救助人不承担民事责 任。六、诉讼时效与期间计算 （一）诉讼时效 1．诉讼时效的概念诉讼时效指权 利人经过法定期限不行使自己的 权利，法律规定消灭其胜诉权。 2．一般诉讼时效与特殊诉讼时效 《民法总则》规定向法院请求保护 民事权利的诉讼时效期间为 3 年。 3．诉讼时效的开始、中止、中断 和延长(1)诉讼时效期间自权利人 知道或者应当知道权利受到损害 以及义务人之日起计算。(2)为保 护权利人利益不因出现法定事由 不能在时效届满前提起诉讼而受 到损害’法律规定了诉讼日寸效中 止制度。(3)有下列情形之一的．诉 讼时效中断，从中断、有关程序终 结时起，诉讼时效期间重新计算： 权利人向义务人提出履行请求；义 务人同意履行义务；权利人提起诉 讼或者申请仲裁；与提起诉讼或者 申请仲裁具有同等效力的其他。 （二）期间计算期间指在以一一定 的时点为起点与以另一时点为终 点之间的一段时间。 一、物权概说 第二节物权 （一）物权的概念与特征 1．物权的概念物权是权利人依法 对特定的物享有直接支配和排他 的权利，包括所有权、用益物权和 担保物权。 2．物权的特征物权具有如下特征： (1)支配性。物权人可以直接对物 进行支配，不需要借助其他人的行 为。(2)对世性。物权的权利主体 是特定的，而义务主体是不特定 的。权利人以外的其他任何人都负 有不得侵害他人物权的义务。(3) 排他性。主要表现在两个方面：一 是同一物上不能同时设立两个内 容相互冲突的物权；二是物权具有 直接排除他人不法侵害的效力。 （二）物权法的基本原则(1)平等 保护原则(2)-物一权原则(3)物权 法定原则(4)物权公示原则  （三）物权的种类(1)自物权与他 物权(2)动产物权与不动产物权(3) 主物权与从物权 （四）物权的变动 1．不动产物权的变动不动产物权 的设立、变更、转让和消灭，经依 法登记，发生效力；未经登记，不 发生效力，但法律另有规定的除 外。 2．动产物权的变动动产物权的设 立和转让，自交付时发生效力，但 法律另有规定的除外。 （五）物权的效力(1)物权的排他 效力。(2)物权的优先效力。(3) 物权的追及效力。(4)物权的排除 妨碍效力。 （六）物权的民法保护(1)因物权 的归属、内容发生争议的，利害关 系人可以请求确认权利。(2)无权 占有不动产或者动产的，权利人可 以请求返还原物。(3)妨害物权或 者可能妨害物权的，权利人可以请 求排除妨害或者消除危险。(4)造 成不动产或者动产毁损的，权利人 可以请求修理、重作、更换或者恢 复原状。(5)侵害物权，造成权利 人损害的，权利人可以请求损害赔 偿，也可以请求承担其他民事责 任。 二、所有权 （一）所有权的一般原理 1．所有权的概念与内容所有权人 对自己的不动产或者动产，依法享 有占有、使用、收益、处分的权利。 2．所有权的取得与消灭(1)所有权 的取得,分为原始取得和继受取 得。(2)所有权的消灭。主要原因 有所有权的转让、所有权客体灭 失、所有权主体消灭、所有权的抛 弃和所有权被强制消灭等情形。(=) 国家所有权和集体所有权、私人所 有权法律规定属于国家所有的财 产，属于国家所有即全民所有。国 家机关对其直接支配的不动产和 动产，享有占有、使用以及依照法 律和国务院的有关规定处分的权 利。国家举办的事业单位对其直接 支配的不动产和动产，享有占有、 使用以及依照法律和国务院的有 关规定收益、处分的权利。集体所 有的不动产和动产包括：法律规定 属于集体所有的土地和森林、山 岭、草原、荒地、滩涂；集体所有 的建筑物、生产设施、农田水利设 施；集体所有的教育、科学、文化、 卫生、体育等设施；集体所有的其 他不动产和动产。 （三）业主的建筑物区分所有权业 主对建筑物内的住宅、经营性住房 等专有部分享有所有权，对专有部 分以外的共有部分享有共有和共 同管理的权利。业主对其建筑物专 有部分享有占有、使用、收益和处 分的权利。业主行使权利不得危及 建筑物的安全，不得损害其他业主 的合法权益。业主对建筑物专有部 门以外的共有部分，享有权利，承 担义务； （四）相邻关糸相邻关系指相互毗 邻的不动产权利人之间在行使所 有权时，因相互间给予便利或接受 限制所发生的权利义务关系。不动 产的相邻权利人应当按照有利生 产、方便生活、团结互助、公平合 理的原则，正确处理相邻关系。。 （五）共有共有指由两个或两个以 上主体对共有财产共同享有所有 权。共有包括按份共有和共同共 有。 三、用益物权 （一）用益物权的一般原理用益物 权指以对物的使用收益为目的的 物权,用益物权是从所有权分离出 来的他物权，对所有权的行使有所 限制。 （二）土地承包经营权土地承包经 营权人依法对其承包经营的耕地、 林地、草地等享有占有、使用和收 益的权利，有权从事种植业、林业、 畜牧业等农业生产。 （三）建设用地使用权建设用地使 用权人依法对国家所有的土地享 有占有、使用和收益的权利，有权 利用该土地建造建筑物、构筑物及 其附属设施。 （四）宅基地使用权宅基地使用权 人依法对集体所有的土地享有占 有和使用的权利，有权依法利用该 土地建造住宅及其附属设施。宅基 地使用权的取得、行使和转让，适 用《土地管理法》等法律和国家有 关规定。 （五）地役权地役权人有权按照合 同约定，利用他人的不动产，以提 高自己的不动产的效益。设立地役 权，当事人应当采取书面形式订立 地役权合同。 四、担保物权 （一）担保物权的一般原理债权人 在借贷、买卖等民事活动中，为保 障实现其债权，需要担保的，可以 依法设立担保物权。担保物权人在 债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的实现担保物权的情 形，依法享有就担保财产优先受偿 的权利，但法律另有规定的除外。 （二）抵押权为担保债务的履行， 债务人或者第三人不转移财产的 占有，将该财产抵押给债权人的， 债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优先受偿。 （三）质权为担保债务均履行，债 务人或者第三人将其动产或权利 出质给债权人占有的，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定 的实现质权的情形，债权人有权就 该动产或权利优先受偿。质权包括 动产质权和权利质权。 （四）留置扫．债务人不履行到期 债务，债权人可以留置已经合法占 有的债务人的动产，并有权就该动 产优先受偿。留置权乡发生于保管 合同、运输合同、加工承揽合同中。 一、债权概述 第三节债权 （一）债权的概念与特征 1．债权的概念债权是因合同、侵 权行为、无因管理、不当得利以及 法律的其他规定，权利人请求特定 义务人为或者不为一定行为的权 利。 2．债权的特征债权与物权关系都 是民法调整财产关系的结果，但二 者又有不同特征：债权反映动态的 财产关系即财产流转关系，物权反 映静态的财产关系即财产归属关 系：(=)债的种类(1)合同之债与法 定之债(2)特定物之债与种类物之 债(3)单一之债与多数人之债(4) 主债与从债。这是根据两个债之间 的关系所作的分类 （三）债的发生与终止引起债发生 的根据主要有合同、侵权行为、无 因管理和不当得利。引起债终止的 原因主要有债务履行、互相抵销、 混同（债权人与债务人合为一人）、 一方放弃债权或双方协议免除债 务等。 二、合同 （一）合同的概念和种类 1．合同的概念《合同法》所称合 同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事 权利义务关系的协议。 2．合同的种类(1)双务合同与单务 合同(2)有偿合同与无偿合(3)要 式合同和非要式合同(4)有名合同 和无名合同(5)诺成合同与实践合 同 （二）合同的订立和效力 1．合同的订立当事人订立合同， 采取要约、承诺方式。2 合同的效 力依法成立的合同，自成立时生效 （三）合同的履行和担保 1．合同的履行当事人应当按照约 定全面履行自己的义务，应当遵循 诚实信用原则，根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、协助、 保密等义务。 2 合同的担保在借 贷、买卖、货物运输、加工承揽等 经济活动中，债权人需要以担保方 式保障其债权实现的，可以依法设 定担保。(1)保证,(2)定金 （四）合同的变更和转让当事人协 商一致，可以变更合同。债权人可 以将合同的权利全部或者部分转 让给第三人，下列情形除外：根据 合同性质不得转让；按照当事人约 定不得转让；依照法律规定不得转 让。债权人转让权利的，应当通知 债务人。债务人对让与人的抗辩可 以向受让人主张；债务人对让与人 享有债权，并且债务人的债权先于 转让的债权到期或者同时到期的， 债务人可以向受让人主张抵销。 （五）合同的权利义务终止有下列 情形之一的，合同的权利义务终 止：债务已经按照约定履行；合同 解除；债务相互抵销；债务人依法 将标的物提存；债权人免除债务； 债权债务同归于一人；法律规定或 者当事人约定终止的其他情形。 （六）违约责任当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采 取补救措施或者赔偿损失等违约 责任。 三、无因管理与不当得利 （一）无因管理无因管理指没有法 定或约定的义务，为避免他人利益 受损失而进行管理或服务的行为。 (=)不当得利不当得利指没有法律 或合同上的根据取得利益，造成他 人受损害。 一、知识产权概述 第四节知识产权 （一）知识产权的概念知识产权是 民事主体对其智力成果依法享有 的专有权。作为权利客体的智力成 果主要包括作品、发明、实用新型、 外观设计、商标、地理标志、商业 秘密、集成电路布图设计、植物新 品种等。(=)知识产权的特性知识 产权主要具有以下特性：第一，专 有性。法律规定知识产权为权利人 专有’非经权利人许可或法律强制 规定，任何人不得非法使用其著 作、专利、商标等。第二，地域性。 依照一国或地区法律享有的知识 产权原则上只在当地发生法律效 力，除该国或地区参加相关国际公 约或与别国签订条约外，只受当地 法律保护。第三，时间性。法律对 知识产权的保护有严格的期限限 制。 二、著作权 （一）著作权的概念著作权是指作 者及其他著作权人对文学、艺术和 自然科学、社会科学、工程技术等 作品依法享有的专有权利，包括著 作人身权和著作财产权。(=)著作 权的主体与客体 1．著作权的主体著作权人包括作 者和其他依照《著作权法》享有著 作权的公民、法人或者其他组织。 2 著作权的客体著作权的客体包 括：文字作品；口述作品；音乐、 戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； 美术、建筑作品；摄影作品；电影 作品和以类似摄制电影的方法创 作的作品；工程设计图、产品设计 图、地图、示意图等图形作品和模 型作品；计算机软件；法律、行政 法规规定的其他作品。 （三）著作权的内容著作权的内容 包括著作人身权和著作财产权。若 作人身权包括：(1)发表权(2)署名 权(3)修改权(4)保护作品完整权 (5)表演权；(6)放映权,(7)广播 权；(8)信息网络传播权；(9)摄制 权；(10)改编权；(11)翻译权；(12)  汇编权；(13)应当由著作权人享有 的其他权利 （四）著作权的取得、保护期和限 制 1．著作权的取得 2．著作权的保护期限 3．著作权的限制 （五）著作权的法律保护《著作权 法》规定，有下列侵权行为的，应 当根据情况，承担停止侵害、消除 影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事 责任：(1)未经著作权人许可，发 表其作品的；(2)未经合作作者许 可，将与他人合作创作的作品当作 自己单独创作的作品发表的；(3) 没有参加创作，为谋取个人名利， 在他人作品上署名的；(4)歪曲、 篡改他人作品的；(5)剽窃他人作 品的；(6)未经著作权人许可，以 展览、摄剞电影和以类似摄制电影 的方法使用作品，或者以改变、翻 译、注释等方式使用作品等，本法 另有规定的除外；(7)使用他人作 品，应当支付报酬而未支付的；(8) 未经电影作品和以类似摄制电影 的方法创作的作品、计算机软件、 录音录像制品的著作权人或者与 著作权有关的权利人许可，出租其 作品或者录音录像制品的，本法另 有规定的除外；(9)未经出版者许 可，使用其出版的图书、期刊的版 式设计的；(10)未经表演者许可， 从现场直播或者公开传送其现场 表演，或者录制其表演的；(11) 其他侵犯著作权以及与著作权有 关的权益的行为。有下列侵权行为 的，应当根据情况，承担停止侵害、 消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等 民事责任；(1)未经著作权人许可， 复制、发行、表演、放映、广播、 汇编、通过信息网络向公众传播其 作品等，本法另有规定的除外；(2) 出版他人享有专有出版权的图书 的；(3)未经表演者许可，复制、 发行录有其表演的录音录像制品， 或者通过信息网络向公众传播其 表演的’本法另有规定的除外；(4) 未经录音录像制作者许可，复制、 发行、通过信息网络向公众传播其 制作的录音录像制品的，本法另有 规定的除外；(5)未经许可，播放 或者复制广播、电视的，本法另有 规定的除外；(6)未经著作权人或 者与著作权有关的权利人许可，故 意避开或者破坏权利人为其作品、 录音录像制品等采取的保护著作 权或者与著作权有关的权利的技 术措施的，法律、行政法规另有规 定的除外；(7)末经著作权人或者 与著作权有关的权利人许可，故意 删除或者改变作品、录音录像制品 等的权利管理电子信息等，法律、 行政法规另有规定的除外；(8)制 作、出售假冒他人署名的作品的。 三、专利权 （一）专利权的概念专利权是专利 主管机关依法授予申请人在一定 期限内对发明创造享有的专有权 利。我国于 1984 年通过《专利法》， 于 1992 年、2000 年、2008 年进行 三次修正。 （二）专利权的主体、客体与内容 1．专利权的主体根据《专利法》 规定，专利权的主体主要有以下几 类：(1)单,(2)发明人或者设计,(3) 受让人 2．专利权的客体作为专利权客体 的发明创造是指发明、实用新型和 外观设计。 3．专利权的内容专利权人主要享 有以下权利：(1)标识权(2)专有实 施权(3)转让权。 （三）专利权的取得 1．专利的申请专利申请遵循以下 原则：(1)单一性原则。(2)申请在 先原则。(3)优先性原则。 2．专利申请的审查和批准国务院 专利行政部门收到发明专利申请 后，经初步审查认为符合《专利法》 要求的，自申请日起满 18 个月即 行公布，也可以根据申请人的请求 早日公布。 （四）专利权的期限和限剞 1．专利权的期限发明专利权的期 限为 20 年，实用新型和外观设计 专利权的期限为 10 年，均自申请 日起计算。 2．专利权的限制《专利法》对专 利权的行使有以下限制：第一，《专 利法》第 69 条规定了不视为侵犯 专利权的几种情形。第二，国家指 定实施。第三，专利实施的强制许 可。 （五）专利权的法律保护未经专利 权人许可，实施其专利，即侵犯其 专利权。专利权人或者利害关系人 可以向法院起诉，也可以请求管理 专利工作的部门处理。管理专利工 作的部门认定侵权行为成立的，可 卧责令侵权人立即停止侵权行为， 当事人不服的，可以自收到处理通 知之日起 15 日内依照<行政诉讼 法》向法院起诉；侵权人期满不起 诉又不停止侵权行为的，管理专利 工作的部门可以申请法院强制执 行。 （一）商标权的概念商标权是指商 标注册人在法律规定的有效期限 内，对其注册的商标享有的专用 权。我国于 1982 年通过《商标法》， 于 1 993 年、2001 年和 2013 年进 行三次修改。我国还加入了《商标 国际注册马德里协定》及其议定 书。 （二）商标权的主体、客体与内容 1．商标权的主体 2．商标权的客体 3．商标权的内容商标权人的权利 主要有：(1)商标专用权(2)注册商 标转让权。(3)注册商标许可使用 权。商标权人的义务主要有：(1) 申请注册和使用商标，应当遵循诚 实信用原则。(2)法律、行政法规 规定必须使用注册商标的商品，必 须申请商标注册，未经核准注册 的，不得在市场销售。 （三）商标权的取得 1．商标注册的申请 2．商标注册的审查和核准 （四）商标权的期限、续展和消灭 1．商标权的期限和续展 2．商标权的消灭 （五）商标权的法律保护注册商标 的专用权，以核准注册的商标和核 定使用的商品为限。以下行为均属 侵犯注册商标专用权：(1)未经商 标注册人的许可，在同一种商品上 使用与其注册商标相同的商标的； (2)未经商标注册人的许可，在同 一种商品上使用与其注册商标近 似的商标，或者在类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商 标，容易导致混淆的；(3)销售侵 犯注册商标专用权的商品的；(4) 伪造、擅自制造他人注册商标标识 或者销售伪造、擅自制造的注册商 标标识的；(5)未经商标注册人同 意，更换其注册商标并将该更换商 标的商品又投入市场的；(6)故意 为侵犯他人商标专用权行为提供 便利条件，帮助他人实施侵犯商标 专用权行为的；(7)给他人的注册 商标专用权造成其他损害的。 一、概述婚姻家庭制度 （一）婚姻法的概念婚姻法是调整 婚姻家庭关系的法律规范的总和。 我国婚姻法的渊源包括《宪法》和 《民法总则》中有关调整婚姻家庭 关系的原则性规定、19 80 年通过 并于 2001 年修改的《婚姻法》、 1991 年通过并于 1998 年修改的 《收养法》、2003 年颁布的《婚姻 登记条例》等。 （二）婚姻法的基本原则(1)婚姻 自由。(2)-夫一妻。(3)男女平等。 (4)保护妇女、儿童和老人的合法 权益。(5)计划生育。实行计划生 育是我国的一项基本国策。 二、结婚 （一）结婚的条件 1．必须具备的条件《婚姻法》规 定，结婚必须男女双方完全自愿， 不许任何一方对他方加以强迫或 任何第三者加以干涉。结婚年龄， 男不得早于 22 周岁，女不得早于 20 周岁。结婚还应符合一夫一妻 的条件。 2．必须排除的条件《婚姻法》规 定，有下列情形之一的，禁止结婚： 直系血亲或者三代以内的旁系血 亲；患有医学上认为不应当结婚的 疾病。直系血亲和三代以内旁系血 亲”的计算方法(=)结婚的法定程 序要求结婚的男女双方必须亲自 到婚姻登记机关进行结婚登记。婚 姻登记机关应当对结婚登记当事 人出具的证件、证明材料进行审查 并询问相关情况。符合《婚姻法》 规定的，予以登记，发给结婚证。 （三）无效婚姻和可撤销婚姻’有 下列情形之一的，婚姻无效：重婚 的；有禁止结婚的亲属关系的；婚 前患有医学上认为不应当结婚的 疾病，婚后尚未治愈的；未到法定 婚龄的。 三、离婚 （一）离婚的法律程序 1．双方自愿离婚男女双方自愿离 婚的，准予离婚。 2．一方要求离婚男女一方要求离 婚的，可由有关部门进行调解或直 接向法院提起离婚诉讼。 （二）离婚的法律后果离婚后的父 母子女关系父母与子女间的关系， 不因父母离婚而消除。离婚后，一 方抚养的子女，另一方应负担必要 的生活费和教育费的一部分或全 部，负担费用的多少和期限的长 短，由双方协议；协议不成的，由 法院判决。 2．离婚后的夫妻财产关系离婚时， 夫妻的共同财产由双方协议处理； 协议不成时，由法院根据财产的具 体情况照顾子女和女方权益的原 则判决。 四、’家庭关系 （一）夫妻关系夫妻关系指夫妻双 方因合法婚姻产生的人身和财产 方面的权利和义务关系。夫妻在家 庭中地位平等。夫妻双方都有各用 自己姓名的权利，都有参加生产、 工作、学习和社会活动的自由。夫 妻双方都有实行计划生育的义务。 夫妻有互相扶养的义务，一方不履 行扶养义务时，需要扶养的一方， 有要求对方付给扶养费的权利。夫 妻有相互继承遗产的权利。(=)父 母子女关系父母子女关系指基于 自然血亲或法律拟制而发生的父 母与子女间的权利和义务关系。父 母对于女有抚养教育的义务；子女 对父母有赡养扶助的义务。 （三）其他家庭成员之间关系有负 担能力的祖父母、外祖父母，对于 父母已经死亡或父母无力抚养的 未成年的孙子女、外孙子女，有抚 养的义务。有负担能力的孙子女、 外孙子女，对于子女已经死亡或子 女无力赡养的祖父母、外祖父母， 有赡养的义务。 五、救助措施与法律责任实施家庭 暴力或虐待家庭成员，受害人有权 提出请求，居民委员会、村民委员 会以及所在单位应当予以劝阻、调 解；受害人提出请求的，公安机关 应当依照治安管理处罚的法律规 定予以行政处罚。对正在实施的家 庭暴力，受害人有权提出请求，居 民委员会、村民委员会应当予以劝 阻；公安机关应当子以制止。第六 节财产继承权 （一）继承的开始财产继承是将死
 者遗留的对产转移给继承人的一 种法律制度。继承从被继承人死亡 时开始。遗产是公民死亡时遗留的 个人合法财产。 （二）继承权的丧失继承人有下列 行为之一的，丧失继承权：(1)故 意杀害被继承人的；(2)为争夺遗 产而杀害被继承人的；(3)遗弃被 继承人的，或者虐待被继承人情节 严重的；(4)伪造、篡改或者销毁 遗嘱，情节严重的。 （三）继承权纠纷的诉讼时效继承 权纠纷提起诉讼的期限为 2 年，自 继承人知道或者应当知道其权利 被侵犯之日起计算。但自继承开始 之日起超过 20 年的，不得再提起 诉讼。 二、法定继承 （一）法定继承的顺序我国法定继 承人的范围是：配偶，子女，父母； 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。(=) 代位继承与转继承被继承人的子 女先于被继承人死亡的，由被继承 人的子女的晚辈直系血亲代位继 承。代位继承人一般只能继承他的 父亲或者母亲有权继承的遗产份 额。 （三）遗产的分配同一顺序继承人 继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能 为的继承人，分配遗产时应当予以 照顾。对被继承人尽了主要扶养义 务或者与被继承人共同生活的继 承人，分配遗产时可以多分。有扶 养能力和有扶养条件的继承人，不 尽扶养义务的，分配遗产时应当不 分或者少分。继承人协商同意的， 继承遗产的份额也可以不均等。对 继承人以外的依靠被继承人扶养 的缺乏劳动能力又没有生活来源 的人，或者继承人以外的对被继承 人扶养较多的人，可以分给适当的 遗产。 三、遗嘱继承和遗赠 （一）遗嘱继承和遗赠的概念公民 可以立遗嘱将个人财产指定由法 定继承人的一人或者数人继承，此 为遗嘱继承。公民可以立遗嘱将个 人财产赠与国家、集体或者法定继 承人以外的人，此为遗赠。二者均 采用遗嘱方式处分遗产，但接受遗 产的人的范围不同。对遗嘱自由的 限制 （二）遗嘱的无；式与效力遗嘱可 以分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书 遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。遗嘱 必须表示遗嘱人的真实意思，受胁 迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的 遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的 内容无效。 （三）遗赠扶养协议公民可以与扶 养人或集体所有制组织签订遗赠 扶养协议。 四、遗产的处理 （一）继承的接受与放弃继承开始 后，继承人放弃继承的，应当在遗 产处理茼作出放弃继承的表示。 （二）遗产的分割遗产分割时，应 当保留胎儿的继承份额。遗产分割 应当有利于生产和生活需要，不损 害遗产的效用。不宜分割的遗产， 可以采取折价、适当补偿或者共有 等方法处理。 （三）被继承人债务的清偿继承遗 产应当清偿被继承人依法应当缴 纳的税款和债务，缴纳税款和清偿 债务以遗产实际价值为限。 （四）无人继承的遗产无人继承又 无人受遗赠的遗产，归国家所有； 死者生前是集体所有制组织成员 的，归所在集体所有制组织所有。 第六章商法 第一节商法概述 一、商法的概念商法也称商事法， 是调整商事关系的法律规范的总 称。商法的概念包含两个方面：一 是商法的调整对象是商事关系；二 是商法是由一系列法律规范综合 构成的’即法律规范体系。 （一）商法的调整对象是商事关系 法是调整社会关系的，法依据其调 整的社会关系的不同而划分为不 同的部门法，如民法调整民事关 系，行政法调整行政关系，商法则 以商事关系为调整对象。 （二）商法是由相关法律规范构成 的法律体系商法作为部门法是由 一系列法律舰范所构成的，无论是 实行民商合一还是民商分立，商法 都是指由一系列法律规范构成的 法律体系而非单一的法律规范。 二、商法的特征 （一）私法之中有公法 （二）实体规范与程序规范并重 （三）既有国内性，也有国际性 （四）技术性与变动性 三、商法与相关部门法的关系 （一）商法与民法民法是与商法具 有最密切联系的部门法，由于民法 与商法的关系密切，因此有时将民 法和商法统称为“民商法”。 （二）商法与经济法商法与经济法 都是调整经济活动的法律，两者存 在密切联系。商法与经济法分属不 同的部门法，它们之间的区别主要 有以下几点：(1)从调整对象来看， 商法主要调整平等主体之间的横 向经济关系。(2)从调节方式来看， 商法依循私法中的意思自治原则， 主要采用个体自我调节机制；(3) 从规范内容来看，商法侧重于保护 商事主体的合法权益，通过商事主 体权益的实现来维护社会整体利 益； 一、公司法：溉述 第二节公司法 （一）公司的分类与特征公司是依 法定条件相程序设立的以营利为 目的的企业法人。公司可依不同的 标准作出不同的分类。按照公司资 本结构和责任方式的不同，公司可 做如下分类：(1)有限责任公司。 (2)无限责任公司。(3)两合公司。 (4)股份有限公司。(5)股份两合公 司 （二）公司法的概念与特征公司法 是调整公司茌设立、运行和终止过 程中内部和外部关系的法律规范 的总称。公司法具有如下特征： 1．公司法是组织法 2 公司法是行 为法 3．公司法是管理法 二、有限责任公司 （一）有限责任公司的概念与特征 有限责任公司也称有限公司，指由 一定人数的股东投资设立的，股东 以其出资额为限对公司承担责 任，：女司以其全部资产对公司债 务承担责任的企业法人。有限责任 公司具有如下法律特征：(1)股东 人数有限定。人(2)股东责任的有 限性。(3)兼有人合性与资合性。 （二）有限责任公司的设立 1．公司设立的条件(1)股东符合法 定人数。(2)有符合公司章程规定 的全体股东认缴的出资额。(3)股 东共同制定公司章程。(4)有公司 名称，建立符合有限责任公司要求 的组织机构。(5)有公司住所。确 定的公司依据对公司具有重要的 法律意义。 2．公司设立的程序有限责任公司 设立一般须经过以下程序：(1)由 全体股东共同设立公司章程；(2) 向工商登记部门申请公司名称预 先核准；(3)出资期限定于公司设 立之前的股东缴纳出资；(4)向工 商登记部门申请设立登记；(5)工 商登记部门核发公司营业执照；(6) 已成立的公司向股东簦发出资证 明书。 （三）有限责任公司的组织机构 1．股东会 2．董事会 3．经理 4．监事会 三、股份有限公司 （一）股份有限公司的概念与特征 股份有限公司指公司全部资本分 为等额股份，股东以其所持股份对 公司承担责任，公司以其全部资产 对公司债务承担责任的企业法人。 股份有限公司具有如下特征：(1) 明显的资合性。(2)公司全部资本 分为等额股份。(3)公司发行的股 票可依法自由转让。(4)股东人数 的广泛性及公司规模的巨大化。 （二）股份有限公司的设立 1．设立条件根据《公司法．》的规 定，股份有限公司设立应当具备以 下条件：(1)发起人符合法定人 数。。(2)有符合公司章程规定的全 体发起人认购的股本总额或者募 集的实收股本总额。(3)股份发行、 筹办事项符合法律规定。(4)发起 人制定公司章程，采用募集方式设 立的经创立大会通过；(5)有公司 名称，逵立符合股份有限公司要求 的组织机构；(6)有公司住所。 2．设立方式根据《公司法》的规 定，股份有限公司的设立方式有两 种：发起方式与募集方式。 （三）股份有限公司股票的发行与 转让 1．股份有限公司股票的发行股份 有限公司发行的股票应当载明以 下事项：(1)岔司名称；(2)公司成 立日期；(3)股票种类、票面金额 及代表的股份数；(4)股票的编号。 2．股份有限公司股票的转让公司 股票可以转让。股票转让应当遵循 以下规定：(1)记名股票，由股东 以背书方式或者法律、行政法规规 定的其他方式转让；(2)发起人持 有的本公司股份，自公司成立之日 起 1 年内不得转让。(3)公司董事、 监事、高级管理人员应当向公司申 报所持有的本公司的股份及其变 动情况，在任职期间每年转让的股 份不得超过其所持有本公司股份 总数的 25%;所持本公司股份自公 司股票上市交易之日起 1 年内不 得转让。 （四）上市公司股票可以上市交 易，上市公司指股票上市交易的公 司。根据我国《公司法》的规定， 公司股票上市应具备以下条件：(1) 股票经国务院证券监督管理机构 核准已公开发行；(2)公司股本总 额不少于人民币 3000 万元；(3) 公开发行的股份达到公司股份总 数的 25%以上；公司股本总额超过 人民币 4 亿元的，公开发行股价的 比例为 10%以上；(4)公司最近 3 年无重大违法行为，财务会计报告 无虚假记载。 第三节破产法 一、破产法概述 （一）破产的概念破产指债务人不 能清偿到期债务或资不抵债时，由 债权人或债务人诉请法院宣告债 务人破产并依破产程序偿还债务 的一种法律制度。破产有狭义与广 义之分，狭义的破产指破产清算制 度；而广义的破产除包括破产清算 制度以外，还包括破产重整制度与 破产和解制度。破产制度具有如下 特征：(1)债务人不能清偿到期债 务或资不抵债。(2)破产是为了使 债权人的债权得到公平清偿。(3) 破产是债务清偿的一种特殊形式 （二）我国破产法的历史沿革破产 法是债务人偿债能力出现欠缺时 适用破产程序处理其债务关系的 法律规范的总称。 二、破产申请与受理 （一）破产申请的主体 1 债务人 2．债权人 3．负有清算责任的人 （二）破产申请的提出按照《公司 法》的规定，向法院提出破产申请 应当提交破产申请书和有关证据。 破产申请应当载明以下事项：(1) 申请人、被申请人的基本情况；(2) 申请目的；(3)申请的事实和理由 i(4)人民法院认为应当载明的其 他事项。 （三）破产申请的受理人民法院收 到破产申请后应当在规定的期限 内对申请进行审查，根据审查的结 果裁定是否受理破产申请。人民法 院应当自裁定受理破产申请之日 起 25 日内通知已知债权人，并予 以公告。通知和公告应当载明下列 事项：(1)申请人、被申请人的名 称或者姓名；(2)人民法院受理破 产申请的时间；(3)串报债权的期 限、地点和注意事项；(4)管理人 的名称或者姓名及其处理事务的 地址；(5)债务人的债务人或者财 产持有人应当向管理人清偿债务 或者交付财产的要求；(6)第一次 债权人会议召开的时间和地点；(7) 人民法院认为应当通知和公告的 其他事项。破产案件受理产生如下 法律后果：(1)对债务人的效力。 (2)对债权人的效力。(3)对民事诉 讼程序的影响。 三、破产管理人破产管理人是指在 破产清算、破产重整和破产和解中 负责对债务人财产进行管理和处 理其他相关事项的机构或个人。关 于破产管理人的消极资格，《企业 破产法》第 24 条第 3 款规定，有 下列情形之一的，不得担任管理 人：(1)因故意犯罪受过刑事处罚； (2)曾被吊销相关专业执业证书； (3)与本案有利害关系；(4)人民法 院认为不宜担任管理人的其他情 形。关于破产管理人的职责，《企 业破产法》第 25 条规定，管理人 履行下列职责：(1)接管债务人的 财产、印章和账簿、文书等资料； (2)调查债务人财产状况，制作财 产状况报告；(3)决定债务人的内 部管理事务；(4)决定债务人的日 常开支和其他必要开支；(5)在第 一次债权人会议召开之前，决定继 续或者停止债务人的营业；(6)管 理和处分债务人的财产；(7)代表 偾务人参加诉讼、仲裁或者其他法 律程序；(8)提议召开债权人会议； (9)人民法院认为管理人应当履行 的其他职责。 四、破产财产破产财产指破产宣告 后依法由破产管理人管理的破产 人全部财产。破产财产也称债务人 财产，根据《企业破产法》第 30 条的规定，破产财产包括破产申请 受理时属于债务人的全部财产，以 及破产申请受理后至破产程序终 结前债务人取得的财产。破产财产 具有以下特征：(1)破产财产由破 产管理人控制和支配。(2)破产财 产的范围由法规明确规定。(3)破 产财产具有特殊目的。(4)破产财 产须可以采取强制执行措施。根据 《企业破产法》的规定，破产管理 人可以清理和回收以下财产：(1) 债务人的出资人尚未缴纳的出资。 (2)公司高级管理人员以债务人获 取的非正常收入和侵占的企业财 产。(3)可以取回的质物、留置物。 质物和留置物属担保物，其所有权 属于债务人，但由质权人和留置人 占有，为了保护破产债权人的利 益，破产管理人可以取回质物和留 置物。 五、破产债权 （一）破产债权的概念与特征破产 债权指人民法院受理破产申请时 对债务人享有的，依破产程序申报 确认，可以在破产清算程序中参与 分配的债权。破产债权具有以下特 征：(1)破产债权限于财产上的权 利 i(2)破产债权为人民法院受理 破产申请时已成立的债权；(3)破 产债权须进行申报并依法得到确 认；(4)破产债权的分配以破产财 产为限；(5)破产债权是可以强制 执行的债权。 （二）破产债权的范围按照《企业 破产法》的规定，破产债权的范围 如下：(1)未到期的债权。(2)附条 件和附期限的债权。(3)诉讼，仲 裁未决的债权。(4)连带债权和连 带债务人的债权。(5)债务人的保 证人或其他连带债务人对债务人 的求偿权。(7)票据付款人或承兑 人的请求权。(8)因执行重整计划 未受清偿部分的债权。(9)未受偿 的担保债权和放弃优先受偿权的 担保债权。 （三）破产债权的申报与确认 1．破产债权的申报根据《企业破 产法》的规定，破产债权人应向破 产管理人申报债权。债权申报期限 最短不得少于 30 日，最长不得超 过 3 个月，期限自人民法院发布受 理破产申请公告之日起计算。 2．破产债权的确认破产债权确定 需要经过一定的程序：(1)首先由 破产管理人进行审查。(2)然后由 债权人会议进行核查。债权人会议 的核查为实质审查。(3)最后由人 民法院裁定予以确认。(4)对债权 异议的处理。六、债权人会议 （一）债权人会议的组成与职权债 权人会议指在破产程序中由全体 债权组成的，表达全体债权人共同 意志以维护全体债权人共同利益 的临时性破产机构。债权人会议行 使下列职权：(1)核查债权；(2) 申请人民法院更换管理人，审查管 理人的费用和报酬；(3)监督管理 人；(4)选任和更换债权人委员会 成员；(5)决定继续或者停止债务 人的营业；(6)通过重整计划；(7) 通过和解协议；(8)通过债务人财 产的管理方案；(9)通过破产财产 的变价方案；(10)通过破产财产的 分配方案；(11)人民法院认为应当 由债权人会议行使的其他职权。(=) 债权人委员会债权人会议可以设 立债权人委员会。债权人委员会并 非必须设立的机构，是否需要设立 债权人委员会必须综合考虑破产 案件的复杂程度、破产企业经营规 模、破产财产总量大小以及债权人 人数的多少等因素。债权人委员会 行使下列职权：(1)监督债务人财 产的管理和处分；(2)监督破产财 产分配；(3)提议召开债权人会议； (4)债权人会议委托的其他职权。 七、破产重整与破产和解破产重整 写破产和解是破产法上重要的破 产预防制度。破产清算无论对债权 人债权的实现还是债务人的存续， 抑或社会经济发展都会带来严重 的不利影响，因此除非确有必要的 情况下才会最终走向破产清算。破 产重整和破产和解即具有避免债 务人走向破产清算的破产预防功 能。 （一）破产重整破产重整是指经由 利害关系人中请，在人民法院主持 和利害关系人的参与下，对具有重 整可能与重整能力的债务人进行 债务调整和业务重组，以摆脱债务 困境、恢复经营能力的法律制度。 破产重整会出现两种结果，一种是 重整成功，债务人恢复生产经营困 境，逐渐摆脱债务困境；另一种是 重整失败，债务人走向破产清算。 《企业破产法》第 78 条规定，重 整期间债务人出现下列情形之一 的，经管理人或者利害关系人请 求，人民法院应当裁定终止重墼程 序，并宣告债务人破产：(1)债务 人的经营状况和财产状况继续恶 化，缺乏挽救的可能性；(2)债务 人有欺诈、恶意减少债务人财产或 者其他显著不利于债权人的行为； (3)由于债务人的行为致使管理人 无法执行职务。 （二）破产和解破产和解是指达到 破产条件的债务人，为避免清算而 与债权人就债务清偿延期或债务 减免等事项达成和解协议，经法院 确认生效的一种破产预防制度。 八、破产清算 （一）破产宣告破产清算开始于破 产宣告。破产宣告指人民法院根据 利害关系人的破产申请或依职权， 经审查认定债务人符合破产法定 条件，裁定宣告债务人破产的法律 行为。破产宣告后债务人将进入破 产清算程序，此时债务人称为破产 人，债务人的财产成为破产财产口 (=)取回权、抵销权、别除权及撤 销权的行使 1．取回权 2．抵销杈 3．别除权 4．撤销权九、破产财产分配破产 分配指将破产人的财产按债权人 的受偿顺序和受偿比例在债权人 之间进行清偿的程序。《企业破产 法》第 113 条规定，破产财产在优 先清偿破产费用和共益债务后，依 照下列顺序清偿：(1)破产人所欠 职工的工资和医疗、伤残补助、抚 恤费用，所欠的应当划入职工个人 账户的基本养老保险、基本医疗保 险费用，以及法律、行政法规规定 应当支付给职工的补偿金；(2)破 产人欠缴的除前项规定以外的社 会保险费用和破产人所欠税款；(3) 普通破产债权。《企业破产法》同 时规定，破产财产不足以清偿同一 顺序的清偿要求的，按照比例分 配。破产费用破产费用是指在破产 程序中为了全体债权人的共同利 益而支付的旨在保障破产程序顺 利进行所必需的程序上的各项费 用的总称.《企业破产法》第 41 条 规定，人民法院受理破产申请后友 生的下列费用，为破产费用： （一）破产案件的诉讼费用； （二）管理、变价和分配债务人财 产的费用； （三）管理人执行职务的费用、报 酬和聘用工作人员的费用。 一、保险法概述 第四节保险法 （一）保险 1．保险的概念保险是指为了保障 日常生活与生产经营的安定性，通 过精确计算，采用集合大量投保人 奖金，当保险合同所约定的保险事 故发生时，对保险事故所造成的损 失予以补偿的法律制度。保险以三 大要求构成：(1)特定危险的存在。 (2)多数人参加投保。(3)损失填 补。以保险的性质为标准，可以将 保险分为商业保险与社会保险；依 据保险标的的不同’可以分为财产 保险与人身保险；以是否具有强制 性为标准，可以分为自愿保险与强 制保险；根据保险人责任次序的不 同，可以分为原保险与再保险；根 据保险人人数的不同’可以分为单 独保险、共同保险与重复保险。 （二）保险法保险法是调整保险法 律关系的法律规范的总称。保险一 词有广义与狭义之分'广义的保险 既包括商业保险，也包括社会保 险；狭义的保险仅揩商业保险。保 险法应当遵循下列原则： 1．保险利益原则保险利益也称可 保利益，指投保人对保险标的具有 的法律上承认的利益口订立保险 合同的目的不是保险标的本身，而 是保障被保险人对保险标的所具 有的利益，此种利益就是保险利 益。保险利益的成立需具备三个要 件：第一，必须是法律上承认的利 益，即合法的利益；第二，必须是 经济上的利益，即可以用金钱计算 的利益；第三，必须是可以确定的 利益’即其利益已经确定或者可以 被确定。保险利益原则主要有以下 功能和作用：(1)防止道德危险的 发生。(2)消除赌博的可能性。(3)  限制赔付的额度。 2．最大诚信原则最大诚信原则也 称最大善意原则，指保险合同当事 人在订立合同时及在合同履行期 间，双方都应依法向对方提供涉及 关键缔约条件及决定对方是否缔 结合同的重要事实’同时严格信守 合同中的各项承诺。 （三）保险法律关系 1．保险法律关系的主体保险法律 关系的主体如下：(1)投保人。(2) 保险人。(3)被保险人。(4)受益人。 2．保险法律关系的客体保险法律 关系的客体指保险法律关系主体 的权利、义务所指向的对象，即投 保人具有保险利益的可保险的财 产及有关的利益或被保险人的生 命、身体健康和安全。 3．保险法律关系的内容保险法律 关系的内容指保险法律关系的权 利和义务。 二、财产保险合同 （一）财产保险合同的概念与特征 财产保险合同是指投保人与保险 人之间订立的，由投保人缴付保险 费，保险人对于因保险事故的发生 造成保险标的的物质损失及其有 关利益损失承担赔偿责任的协议。 根据保险标的的不同，财产保险合 同主要可分为财产损失保险合同、 货物运输保险合同、运输工具保险 合同、工程保险合同、农业保险合 同、责任保险合同、保证保险合同 和信用保险合同等类型。财产保险 合同具有以下特征：(1)财产保险 合同是补偿性合同(2)财产保险合 同的标的是特定财产及其有关利 益。(3)财产保险合同中约定的保 险金额以保险价值为限。 （二）财产保险合同主体的权利与 义务 1．投保人、受益人的权利和义务 投保人、受益人的权利和义务主要 有：(1)对于保险标的或者被保险 人的有关情况向保险人如实告知 的义务；(2)按期缴付保险费的义 务；(3)维护保险标的安全的义务； (4)保险标的危险程度增加时及时 通知保险人的义务；(5)保险事故 发生时及时通知保险人和防止损 失扩大的义务；(6)保险事故发生 后向保险人提供有关证明、资料和 单证的义务；(7)保险事故发生后 依保险合同获得赔偿的权利；(8) 在保险责任开始前变更、解除保险 合同的权利。 2．保险人的权利和义务保险人的 权利和义务主要有：(1)说明义务。 保险人在订立保险合同时对于合 同中的免责条款有向投保人说明 的义务，未明确说明的，该条件不 产生效力。(2)及时向投保人签发 保险单或其他保险凭证的义务。(3) 收到投保人、被保险人和受益人赔 偿请求后及时理赔的义务。(4)退 还保险费义务。在保险责任开始前 投保人解除合同并支付手续费的， 保险人应及时退还保险费。(5)合 同解除权。在投保人、被保险人和 受益人(6)不履行如实告知义务， 或者故意制造保险事故的情况下， 保险人有权解除保险合同。(6)代 位求偿权。保险人赔付了保险金后 有权代投保人、被保险人和受益人 向第三人请求赔偿。保险赔偿中的 近因原则 三、人身保险合同 （一）人身保险合同的概念与特征 人身保险合同是指以人的寿命和 身体为保险标的的保险合同。人身 保险合同签订后，投保人向保险人 缴付保险费，保险人对被保险人在 保险期间内因保险事故遭受人身 伤亡，或者在保险期届满时符合约 定的给付保险金条件时，向被保险 人或者受益人给付保险金。人身保 险合同与财产保险合同的根本区 别在于保险标的的不同，人身保险 合同的保险标的是人的寿命和身 体，而财产保险合同的保险标的则 是财产或财产利益。人身保险合同 具有如下特征：(1)保险标的为特 定化的人格利益。(2)人身保险合 同的被保险人只能是自然人。(3) 人身保险合同的保险事故涉及人 的生死、身体或健康。(4)人身保 险兼有投资性、保障性和储蓄性。 (5)人身保险合同的保险费不得强 制请求。(6)保险金定额支付。(7) 人身保险不适用代位求偿权。 （二）主要的人身保险合同 1．人寿保险合同人寿保险合同简 称寿险，是指以人的生命为保险标 的，以被保险人的生存、死亡或生 死两全为保险金给付条件的人身 保险。人寿保险是人身保险业务中 最主要的种类’人寿保险具体可分 为死亡保险、生存保险、生死两全 保险等。(1)死亡保险。(2)生存保 险。(3)生死两全保险。 2．健康保险合同健康保险又称疾 病保险，是指以被保险人因疾病、 分娩以及因病致残而导致收入减 少或劳动能力丧失为保险事故的 人身保险。健康保险可以分为医疗 费给付保险、工资收入保险和死亡 保险等。(1)医疗费给付保险。(2) 工资牧入保险。(3)残疾或死亡保 险。 3．意外伤害保险合同此保险指由 保险人承担在保险期限内被保险 人因遭受意外伤害而致伤、致残或 死亡时的保险金给付责任的人身 保险。(1)普通伤害保险。(2)团体 伤害保险。(3)旅行伤害保险。(4) 交通事故伤害保险。(5)职业伤害 保险。 一、票据法概述第五节票据法 （一）票据的概念与特征票据是由 出票人签发的，由其在一定期间无 条件支付或委托他人无条件支付 一定金额的有价证券。票据的概念 有广义和狭义之分，广义的票据泛 指一切有价证券，包括汇票、支票、 本票，股票、债券、国库券、提单、 仓单、车船票等；狭义的票据仅指 汇票、支票和本票。法律上或法学 上所称的票据，如无特别说明，仅 指狭义的票据。 票据具有以下特 征：(1)票据是设权证券。(2)票据 是文义证券。(3)票据是无因证券。 (4)票据是要式证券。(5)票据是流 通证券。(=)票据法票据法是调整 票据关系和狭义之分。广义的票据 法指各命名的法律外，还包括民商 法、的票据法则仅指以“票据法” 命确认票据行为的法律规范的总 称。 （三）票据法律关系票据法律关系 可以分为票据关系与非票据关系 两大类。票据关系是指票据当事人 在票据的签发和流通转让过程中 所形成的权利义务关系；非票据关 系是指虽与票据有关，但不是基于 票据行为所产生的法律关系。 1．票据关系票据关系是基于票据 行为所产生的债权债务关系。票据 关系主要包括票据发行关系、票据 背书转让关系、票据承兑关系、票 据付款关系和票据保证关系。2 非 票据关系非票据关系包括票据法 的非票据关系和民法上的非票据 关系，民法上的非票据关系也称票 据基础关系。(1)票据法上的非票 据关系。(2)票据基础关系。 二、票据行为 （一）票据行为的概念与特征票据 行为是指能够引起票据上的权利 义务关系发生、变更和消灭的法律 行为。票据行为是引起票据关系产 生和变化的法律事实。票据行为具 有如下特征：(1)要式性。(2)文义 性。(3)无因性。(4)独立性。票据 行为的成立须具备以下要件：(1) 行为人具有票据能力；(2)行为人 意思表示真实；(3)必须采用特定 的书面形式；(4)必须以法定形式 记载票据事项；(5)行为人必须签 单。其中前两项为票据行为的实质 要件，后三项为票据行为的形式要 件。 （ 二 ） 票 据 行 为 的 种 类 (1) 出 票。．(2)背书。(3)提示。(4)承兑。 (5)付款。(6)保证。(7)追索。 三、票据权利票据权利是指持票 人、收款人向票据债务人请求支付 票据金额的权利。票据权利可分为 付款请求权与追索权。付款请求权 是指票据债权人依法要求票据债 务人按票据上所记载的金额付款 的权利。追索权是指持票人在票据 得不到承兑或付款时，请求其前手 清偿票据金额、利息及相关费用的 权利。票据权利为双重请求权，其 中票款请求权为第一次请求权；追 索权为第二次请求权。票据法赋予 票据权利双重请求权的目的在于 对票据权利人提供特别保护，让取 得票据的人更有安全，这样更有利 于票据的流通。票据权利可因付款 人付款等事由而消灭，也可因在法 定期限内不行使而消灭。我国《票 据法》第 17 条规定，票据权利在 下列期限内不行使而消灭：(1)持 票人对票据的出票人和承兑人的 权利，自票据到期日起 2 年。(2) 持票人对支票出票人的权利，自出 票日起 6 个月。(3)持票人对前手 的追索权，自被拒绝承兑或者被拒 绝付款之日起 6 个月。(4)持票人 对前手的再追索权，自清偿日或者 被提起诉讼之日起 3 个月。 （一）汇票汇票是出票人签发的， 委托付款人在见票时或者在指定 日期无条件支付确定的金额给收 款人或者持票人的票据。汇票可分 为以下种类：(1)银行汇票与商业 汇票。这是根据签发人的不同对汇 票进行的分类。(2)一般汇票与变 式汇票。(3)即期汇票与无期汇票。 (=)本票本票是出票人签发的，承 诺自己在见票时无条件支付确定 金额给收款人或持票人的票据。本 票必须记载下列事项：(1)表明“本 票”的字样；(2)无条件支付的承 诺；(3)确定的金额；(4)收款人名 称；(5)出票日期；(6)出票人签章。 （三）支票支票是出票人签发的， 委托办理支票存款业务的银行或 者其他金融机构在见票时无条件 支付确定的金额给收款人或者持 票人的票据。支票必须记载下列事 项：(1)表明“支票”的字样；(2) 无条件支付的委托；(3)确定的金 额；(4)付款人名称；(5)出票日期； (6)出票人签章。支票上未记载前 述事项之一的，支票无效。第七章 经济法 第一节经济法概述 一、经济法的产生与发展 （一）经济法的产生经济法具有明 显的现代性特征。虽然很多学者 将经济法的历史源头追溯至法国 空想社会主义者摩莱里的《自然法 典》（1755 年）和德萨米的《公有 法典》（1842 年），但这些著作仅 仅提及了“经济法”这一概念，其 对经济法的论述与现代意义的经 济法具有明显差异。从历史发展 看，现代意义上的经济法产生于 1 9 世纪末的美国，以 1890 年的《谢 尔曼法》为代表，这是世界上第一 部反托拉斯法，自此开始，经济法 才作为重要的法律部门进入当代 法律体系。 （二）经济法的发展现代意义上的 经济法出现在美国。从经济发展来 看，美国经历了从自哇从垄断到政 府管制，从政府管制到放松管制的 市场经济发展的完整过程，美国的 经济法更具典型性和完备性。 二、经济法的基本理论与制度框架 （一）经济法的基本理论经济法是 民法的制度延伸和制度超越，在经 济法法律关系中’更多是公栖和平 等主体之间关系的调控和干预，这  种调控和干预以提高经济效益为 目的’其调整手段和调整方式都具 有明显的经济法色彩，由此形成经 济法律关系。 （二）经济法的制度框架经济法包 括两个重要的组成部分：市场规制 法和宏观调控法。市场规制法是对 微观市场关系的规制，宏观调控法 是对宏观经济运行的调控，由此形 成经济法的制度框架和规则体系。 1．在经济学中，不完全信息、不 完全竞争、外部性等统称为市场失 灵(Market Fail-ure)，它们被认 为是市场自身不可克服的内在缺 陷，所以，需要政府对市场予以规 制，以矫正市场失灵。 2．不同国家对市场的介入程度、 干预范围、规制方式等存在差异， 从而形成不同的监管体制和规制 模式。 3．经济法的价值主要在于约束政 府权力，以预防或消除政府对市场 的不当影响。 第二节产品质量法随着经济发展 和科技进步，产品工艺越来越复 杂，产品种类越来越多样，产品中 蕴含的信息越来越丰富，产品导致 的风险越来越不可控。产品从传统 的经验品扩展到信任品，需要公权 介入产品生产和经营过程，通过法 律形式对产品标准、产品工艺、产 品质量、产品责任等加以规定，从 而形成《产品质量法》。我国《产 品质量法》制定于 1993 年’2000 年 7 月 8 日，第九届全国人民代表 大会常务委员会对该法予以修正， 使之成为我国产品质量领域的基 本法律规范。2009 年 8 月 27 日， 第十一届全国人民代表大会常务 委员会第十次会议通过的《全国人 民代表大会常务委员会关于修改 部分法律的决定》对该法再次修正 口该法第 1 条明确规定：“为了加 强对产品质量的监督管理，提高产 品质量水平，明确产品质量责任， 保护消费者的合法权益，维护社会 经济秩序，制定本法。”从该法的 基本内容看，其主要包括两个方面 的内容：宏观层面国家对产品质量 的监管和微观层面生产经营者的 产品质量责任。 一、产品与产品质量标准《产品质 量法》第 2 条第 2 款规定：“本法 所称产品是指经过加工、制作，用 于销售的产品，根据这一表述可以 看出产品具有两个重要特任：经过 加工、制作和用于销售。 二、产品质量监管产品质量监管是 确保产品质量的重要手段。国家从 产品质量标准的制定与实施、产品 生产销售、产品召回等环节，对产 品质量实施全方位的监管。地方政 府负责本区域的产品质量监管工 作。 三、产品质量责任产品质量责任是 生产者和经营者违反产品质量义 务应当承担的责任。生产者应当承 担产品或包装上的标志符合法律 规定的义务、不得生产国家明令淘 汰的产品的义务、不得伪造或者冒 用认证标志等质量标志的义务等， 销售者承担执行进货查验制度的 义务、保持销售产品质量的义务、 不销售失效和变质产品的叉务等。 生产者和销售者应当对其生产和 销售的产品质量负责。 2．美国法律研究院：《侵权法重述 第三版：产品责任》，肖永平等译， 法律出版社 2006 年版， 第三节消费者权益保护法消费者 是重要的经济法主体，市场规制法 的根本目的是保护消费者利益，进 而促进市场经济发展。消费者权益 保护法作为保护消费者利益的专 门法律，是经济法的重要组成部 分。 一、消费者权利的历史变迁英国著 名法律史学家梅因在《古代法》中 说，所有进步社会的运动，到此处 为止，是一个“从身份到契约”的 运动。近代以来，平等观念进入法 律体系。随着社会经济发展，实质 意义上的不平等取代了形式意义 上的平等，法律崮现了从契约到身 份的逆转，所以，在当代法律体系 中出现了很多基于身份的立法，比 如《老年人权益保障法》《妇女儿 童权益保护法》等，《消法》也是 典型的身份立法。这类法律有一个 共同的特点，即法律主体处于弱势 地位，要么是经济的弱势，要么是 能力的弱势，要么是心智的弱势， 而消费者的弱势体现在信息的弱 势。 二、消赞者权利消费者立法具有独 特性，在《消法》中，只规定了消 费者权利，没有规定消费者义务 o，只规定了经营者义务，没有规 定经营者权利，体现了对消费者的 倾斜性保护原则，凸显了消费者保 护立法的价值取向。在我国的《消 法》中，规定了消费者的十项权利， 具体如下：(1)安全保障权。(2) 知悉真情权。(3)自主选择权。(4) 公平交易权。(5)依法求偿权。(6) 依法结社权。(7)接受教育权。(8) 获得尊重权。(9)个人信息保护权。 (10)批评监督权。 三、经营者义务相对于消费者而 言，经营者具有显著的信息优势， 基于此种优势，《消法》明确规定 经营者应当承担以下义务：(1)依 法定或约定履行义务。(2)接受监 督的义务。(3)安全保障义务。(9) 保护消费者人格尊严和人身自由 的义务。(10)特定交易的信息提供 义务。(11)保护消费者个人信息的 义务。 四、消费者权利的国家保护与社会 保护作为交易中弱势的一方，消费 者需要提高认知能力，以保护自身 的合法权益，除此之外，政府和社 会也需要在保护消费者权利方面 发挥作用。 （一）消费者权利的国家保护国家 保护消费者权利体现在多个方面， 不同层级政府和政府部门以及司 法机关都可以在消费者保护中发 挥作用。 （二）消费者权利的社会保护我国 处于市场经济转型阶段，面临市场 发育不成熟、经营者窳多且分散、 公权执法力量不足等问题，仅仅依 靠国家和相关政府部门难以有效 覆盖所有的消费领域和全部经营 者，因此，需要发挥社会力量，鼓 励、引导和支持社会力量参与消费 者保护工作，从而形成完备的消费 者保护格局。(1)消费者协会和其 他消费者组织是依法成立的对商 品和服务进行社会监督的保护消 费者合法权益的社会组织。(2)行 业协会可以利用自身的专业知识 参与消费者教育工作，提高消费者 的认知能力。(3)媒体等机构可以 利用其传播平台向消费者传递正 确的消费知识和消费观念，培育理 性的消费者。 五、消费争议解决争议解决有不同 的方式，针对消费纠纷，《消法》 第 39 条规定了以下纠纷解决途 径：(1)与经营者协商和解；(2) 请求消费者协会或者依法成立的 其他调解组织调解；(3)向有关行 政部门投诉 i(4)根据与经营者达 成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁； (5)向人民法院提起诉讼。1 985 年 4 月 9 日，联合国大会通过的《保 护消费者准则》在消费者保护方面 具有里程碑的意义。该准则认为， 考虑到所有国家的消费者，特别是 发展中国家消费者的利益和需要； 确认在经济条件、教育水平和议价 能力等方面，消费者经常面临不平 衡的关系；这套保护消费者准则具 有下列目标：(a)协助各国为本国 消费者争取或保持适当的保护；(b) 促使生产和销售形式适应消费者 的需要和愿望；(c)鼓励为消费者 生产和分配商品和劳务的各方遵 守高度道德行为标准；(d)在国家 和国际各级协助各国限制各行业 对消费者有不利影响的商业做法； (e)促进发展独立的消费者团体； (f)推进关于保护消费者的国际合 作；(g)鼓励发展市场条件，以较 低价格向消费者提供更多的选择； (h)促进可持续消费。 第四节竞争法 一、反垄断法完全竞争会导致竞争 的不完全，在市场初始条件相同、 市场进入无障碍、市场主体资源禀 赋相同等情况下，经过市场洗礼， 优势经营者胜出，劣势经营者被淘 汰，从而形成新的市场格局。所以， 完全竞争的结果必然导致市场结 构的改变。竞争包括完全竞争、垄 断竞争、寡头垄断和完全垄断等不 同状态，这些状态对应着不同的市 场结构和经济效果，但完全竞争和 完全垄断的市场状态是不存在的， 多数时候处于垄断竞争和寡头垄 断的状态。市场的集聚效应虽然可 以在一定程度上降低交易成本，但 从长期来看，垄断对经济效率、科 技创新、社会公平等具有极大的危 害，需要对垄断加以规制，以确保 效率的经济结果、持续的技术革新 以及公平的竞争环境，因此出现了 《反垄断法》。 （一）垄断的构成垄断是指经营者 对市场经济运行进行排他性控制 和对市场竞争进行实质性限制，妨 碍公平竞争秩序的行为或者状态。 依据《反垄断法》的规定，这些行 为或者状态具有非法性，无法通过 市场运行加以矫正，而应当通过执 法、司法等方式加以解决。(=)垄 断协议《反垄断法》第 13 条第 2 款规定：“本法所称垄断协议，是 指排除、限制竞争的协议、决定或 者其他协同行为。”垄断协议包括 横向垄断协议和纵向垄断协议。横 向垄断协议的主体是具有竞争关 系的经营者，比如处于同一生产经 营阶段的经营者；纵向垄断协议的 主体是处于不同经济层次或生产 经营阶段但具有经济联系的经营 者。垄断协议本质上足一种合同关 系，这种合同关系客观上具有排 除、妨害竞争的经济效果，因此， 需要加以规制。市场经济虽然遵循 契约自由原则，但契约自由不得妨 害第三人利益和社会公共利益。市 场竞争中的垄断协议通过设定价 格条款、技术条款、交易对象条款 等方式排除竞争，通过合同方式损 害他人利益，因此，需要对这种协 议加以限制。 （三）滥用市场支配地位市场支配 地位是指经营者在相关市场内具 有能够控制商品价格、数量或者其 他交易条件，或者能够阻碍、影响 其他经营者进入相关市场能力的 市场地位。《反垄断法》第 17 条第 1 款明碗规定：禁止具有市场支配 地位的经营者从事下列滥用市场 支配地位的行为：(1)以不公平的 高价销售商品或者以不公平的低 价购买商品；(2)没有正当理由， 以低于成本的价格销售商品；(3) 没有正当理由，拒绝与交易相对人 进行交易；(4)没有正当理由，限 定交易相对人只能与其进行交易 或者只能与其指定的经营者进行 交易；(5)没有正当理由搭售商品， 或者在交易时附加其他不合理的 交易条件；(6)没有正当理由，对 条件相同的交易相对人在交易价 格等交易条件上实行差别待遇；(7) 国务院反垄断执法机构认定的其 他滥用市场支配地位的行为。《反 垄断法》第 18 条明确规定，认定 经营者具有市场支配地位，应当依 据下列因素：(1)该经营者在相关 市场的市场份额，以及相关市场的 竞争状况；(2)该经营者控制销售 市场或者原材料采购市场的能力； (3)该经营者的财力和技术条件； (4)其他经营者对该经营者在交易 上的依赖程度；(5)其他经营者进 入相关市场的难易程度；(6)与认 定该经营者市场支配地位有关的 其他因素。《反垄断法》所称的经 营者集中包括以下情形：(1)经营 者合并；(2)经营者通过取得股权 或者资产的方式取得对其他经营 者的控制权；(3)经营者通过合同 等方式取得对其他经营者的控制 权或者能够对其他经营者施加决 定性影响。(四）经营者集中经营 者集中是正常的市场行为和商业 行为，有利于优化资源配置，降低 交易成本，提升市场效率，但经营 者桌中会导致市场结构的改变，有 可能使集中后的经营者具备较大 的经济优势、技术优势或其他优 势，从而对市场施加不当影响，损 害其他经营者的合法权益，因此， 针对某些可能排除、妨碍竞争的经 营者集中，国务院主管部门需要加 以审查，以决定是否允许实施经营 者集中。 （五）行政垄断行政垄断是行政机 关和法律、法规授权的具有管理公 共事务职能的组织滥用行政权力， 限定或者变相限定单位或者个人 经营、购买、使用其指定的经营者 提供的商品。我国《反垄断法》第 33 条明确规定了行政垄断的表现 形式，具体包括：(1)对外地商品 设定歧视性收费项目、实行歧视性 收费标准，或者规定歧视性价格； (2)对外地商品规定与本地同类商 品不同的技术要求、检验标准，或 者对外地商品采取重复检验、重复 认证等歧视性技术措施，限制外地 商品进入本地市场；(3)采取专门 针对外地商品的行政许可，限制外 地商品进入本地市场；(4)设置关 卡或者采取其他手段，阻碍外地商 品进入或者本地商品运出；(5)妨 碍商品在地区之间自由流通的其 他行为口 二、反不正当竞争法我国早在 199 3 年就制定实施了《反不正当竞争 法》，该法明确规定了不正当竞争 行为的类型，并针对不正当竞争行 为设定了处罚措施，对净化市场环 境、保护公平竞争具有重要意义。 当时我国尚未出台《反垄断法》， 因此在《反不正当竞争法》中对某 些垄断行为也加以规定。随着经济 体制改革的深入和市场经济的完 善，该法已经难以满足市场经济实 践的要求，特别是随着互联网背景 下不正当竞争行为的增多，亟须作 出法律回应，《反不正当竞争法》 的修改提上日程。2017 年 11 月 4 日，第十二届全国人民代表大会常 务委员会第三十次会议通过了修 订后的《反不正当竞争法》，该法 与《反垄断法》有效衔接，删除了 公用企业限制竞争、搭信、低价倾 销、行政性垄断、串通招投标等规 定，增加对经营者利用网络从事生 产经营活动的法律规范，强化对互 联网不正当竞争行为的规制，同时 实现与其他法律之间的协调。 （一）商业混淆商业混淆是指经营 者擅自使用与他人有一定影响的 商品名称、包装、装潢等相同或者 近似的标识，擅自使用他人有一定 影响的企业名称、社会组织名称、 姓名，擅自使用他人有一定影响的 域名主体部分、网站名称、网页等， 以引人误解、损害竞争对手利益的 不正当竞争行为。《反不正当竞争 法》第 6 条规定了商业混淆行为的 基本方式，包括：(1)擅自使用与 他人有一定影响的商品名称、包 装、装潢等相同或者近似的标识； (2)擅自使用他人有一定影响的企 业名称（包括简称、字号等）、社 会组织名称（包括简称等）、姓名 （包括笔名、艺名、译名等）；(3) 擅自使用他人有一定影响的域名 主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人 商品或者与他人存在特定联系的 混淆行为。(=)商业贿赂商业贿赂 是指经营者通过账外暗中给予对 方金钱、财务或其他经济利益的方 式，以争取交易机会的不正当竞争 行为。商业贿赂昀危害之处在于通 过贿赂等不正当方式，破坏市场规 则和竞争秩序。商业贿赂的形成必 须符合两个要求：账外和暗中，依 此将商业贿赂和回扣、佣金等正常 的商业往来予以区分。 （三）虚假宣传虚假宣传是指经营 者利用广告或者其他方法，对商品 的质量、制作成分、性能、用途、 生产者、有效期限、产地等做引人 误解的宣传，以误导消费者的不正 当竞争行为。《反不正当竞争法》 第 8 条对此做了明确规定：“经营 者不得对其商品的性能、功能、质 量、销售状况、用户评价、曾获荣 誉等作虚假或者引入误解的商业 宣传，欺骗、误导消费者。经营者 不得通过组织虚假交易等方式，帮 助其他经营者进行虚假或者引人 误解的商业宣传。”除此之外，我 国《广告法》明确规定了广告内容 规范和广告行为规范，对广告宣传 的基本准则做了明确规定，在对虚 假宣传这一不正当竞争行为的认 定中，《广告法》也是重要的法律 依据。 （四）侵犯商业秘密商业秘密是指 不为公众所知悉、具有商业价值并 经权利人采取相应保密措施的技 术信息和经营信息。商业秘密分为 技术性商业秘密和经营性商业秘 密，前者包括图纸、技术资料、技 术规范、产品设计、工艺流程、配 方等技术知识，后者包括客户名 单、货源情报、产销策略、招投标 中的标底及标书内容等信息。商业 秘密具有实用性、秘密性等特征， 并被经营者采取了合理的保密措 施。《反不正当竞争法》第 9 条第 1 款、第 2 款明确规定侵犯商业秘 密的手段，包括：(1)以盗窃、贿 赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手 段获取权利人的商业秘密；(2)披 露、使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密；(3) 违反约定或者违反权利人有关保 守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业 秘密。 （五）不正当奖赠销售《反不正当 竞争法》第 10 条明确规定：经营 者进行有奖销售不得存在下列情 形：(1)所设奖的种类、兑奖条件、 奖金金额或者奖品等有奖销售信 息不明确’影响兑奖；(2)采用谎 称有奖或者故意让内定人员中奖 的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽 奖式酌有奖销售，最高奖的金额超 过 5 万元。行为一和行为二的危害 性是显然的，行为三的危害性在于 过高的奖励金额有可能会激发消 费者的投机心理，诱导不理性消 费，进而引发社会资源的错配和浪 费。 （六）商业诋毁商业诋毁是指经营 者通过捏造、散布虚伪事实或者误 导性信息，损害竞争对手的商业信 誉、商品声誉的行为。经营者和商 品的声誉至关重要，良好的声誉可 以给经营者带来交易机会和经济 回报。诋毁商誉可以减少其交易机 会，减损其商业利益，是典型的不 正当竞争行为，《反不正当竞争法》 第 11 条对该行为做了明确规定： “经营者不得编造、传播虚假信息 或者误导性信息，损害竞争对手的 商业信誉、商品声誉。” （七）互联网不正当竞争行为随着 互联网技术的发展，出现越来越多 地利用互联网实施不正当竞争的 行为，互联网行业损害经营者利益 的事件也层出不穷。因此，新修订 的《反不正当竞争法》专门设置条 款，针对利用互联网实施不正当竞 争的行为加以规制。《反不正当竞 争法》第 12 条规定：经营者利用 网络从事生产经营活动，应当遵守 本法的各项规定。经营者不得利用 技术手段，通过影响用户选择或者 其他方式，实施下列妨碾、破坏其 他经营者合法提供的网络产品或 者服务正常运行的行为：(1)未经 其他经营者同意，在其合法提供的 网络产品或者服务中，插入链接、 强制进行目标跳转；(2)误导、欺 骗、强迫用户修改、关闭、卸载其 他经营者合法提供的网络产品或 者服务；(3)恶意对其他经营者合 法提供的网络产品或者服务实施 不兼容；(4)其他妨碍、破坏其他 经营者合法提供的网络产品或者 服务正常运行的行为。互联网行业 竞争行为的认定有较强的技术性， 同时，互联网背景下对公平竞争秩 序的维护，要在保护公平竞争和促 进科技创新之间达成平衡，既不能 纵容利用互联网技术损害公平的 竞争秩序，又不能因为过度保护公 平竞争而抑制科技创新。《反不正 当竞争法》是市场经济的重要法 律，2 017 年修订的《反不正当竞 争法》追踪市场经济的最新发展， 回应互联网背景下的竞争要求，对 一些不正当竞争行为的认定进一 步细化，并且规定了一些新型的不 正当竞争行为，该法在净化市场经 济环境、保护公平竞争秩序等方面 发挥重要作用。 1．竞争法的直接保护对象是经营 者，但其目的是通过保护经营者的 竞争利益，最终实现对消费者利益 的保护。 2．相关市场是反垄断领域的核心 范畴，相关市场的划分会影响对垄 断行为的认定。互联网背景下的相 关市场认定具有一定的特殊性。 3．不正当竞争行为的判断以商业 道德为基础，受道德标准的影响， 所以，某种竞争行为合法与否并非 截然两立，不正当竞争行为的判断 标准具有一定的地域差异和文化 差异。第五节税法 一、税收基本理论 （一）税收的概念与特征税收是国 家为实现公共职能而凭借其政治 权力，依法强制、无偿地取得财政 收入的一种活动或手段。一个国家 的存续依赖税收，税收是国家实现 其职能的基本前提。税收具有强制 性、固定性相无偿性三个特征。 （二）税收的职能税收具有三个基 本职能：分配收入、宏观调控和保 障稳定。税收是分配收入的重要手 段。通常认为，通过市场进行的收 入分配属于初次分配。每个主体参 与市场活动，凭借自身的知识水 平、交易能力等，从而获得经济回 报。而税收则是进行再分配的手 段，初次分配强调效率，再次分配 强调公平，国家通过税收手段，调 节收入分配，使收入差距保持在合 理的限度内，从而确保社会稳定。 税收不仅仅是调节国民之间收入 分配的手段，也是国家与国民之间 进行收入分配的形式，税收是财政 收入的重要来源，国家通过税收的 方式对国民收入进行再分配，从而 形成国家的财政收入。保障稳定是 税收的重要职能之一。一方面，可 以通过税收调控保证经济的稳定 运行，另一方面，通过税收组织财 政收入，国家利用税收形成的财政 收入提供公共服努，实现公共职 能，保障社会稳定。通过税收调节 收入分配，避免收入分配不公，也 可以起到稳定社会的作用。因此， 税收在保障稳定方面的职能体现 在多个方面。 二、税法基本理论税法主要调节税 收过程中的各种法律关系，即税收 关系。税法是经济法的重要组成部 分。 （一）税法的基本原则税法基本原 则是税收实现过程中必须遵循的 基本准则，包括税收法定原则、税 收公平原则、税收效率原则等。税 法的各类构成要素都必须且只能 由法律予以明确规定；征纳主体的 权利义务只以法律规定为依据，没 有法律依据的，任何主体不得征税 或减免税收。①税收是国家凭借其 公权力对国民收入进行的再分配， 因此，必须通过法定的形式约束政 府权力，以免其对公民财产权的肆 意侵犯。税收法定原则的“法”必 须是一国最高立法机关制定的法 律，也就是说’税法主体、征税客 体、计税依据、税目、税率等课税 要素以及与此相匹配的税收程序， 必须由立法机关通过法律的形式 予以明确规定，以保护纳税主体的 合法权利和稳定预期。 （二）课税要素课税要素是征税必 须符合的条件。课税要素是判断纳 税义务是否成立的依据，它包括实 体法要素和程序法要素。 1．实体法要素课税的实体法要素 包括税法主体、征税对象、税目与 计税依据、税率等内容。(1)税法 主体。(2)征税客体。(3)税目和计 税依据。(4)税率。(5)税收特别措 施。税收特别措施主要是指税收优 惠和税收的加成征收。2 程序法要 素程序法要素主要包括纳税时间 和纳税地点，它可以保证税收及时 足额征缴，对于实现税收目的、保 护纳税人权利具有与实体法要素 同等重要的意义。 三、我国的税法体系 2016 年 5 月 1 日起，我国全面推行“营改增”， 营业税正武退出历史舞台。 2018 年 1 月 1 日起，《环境保护税法》 全面实施，成为我国新的税种。我 国目前有 18 个税种，分别是增值 税、消费税、企业所得税、个人所 得税、资源税、城市维护建设税、 房产税、印花税、城镇土地使用税、 土地增值税、车船使用税、船舶吨 税、车辆购置税、关税、耕地占用 税、契税、烟一人、一地区甚至一 国的问题。 3．目的我国《环境保护法》第 1 条规定：“为保护和改善环境，防 治污染和其他公害，保障公众健 康，推进生态文明建设，促进经济 社会可持续发展，制定本法。”① 这个规定又包括三个任务：(1)保 护和改善生活环境与生态环境,(2) 防止污染和其他公害，保护人体健 康；(3)推进生态文明建设，促进 社会主义现代化建设的发展。 （二）环境与自然资源保护法律关 系 1．概念环境与自然资源保护法律 关系是指环境与自然资源保护法 主体之间，在利用、保护和改善环 境与资源的活动中形成的由环境 与自然资源保护法规范所确认和 调整的具有权利、义务和内容的社 会关系。 2．构成(1)主体。(2)内容。(3) 客体。美国《国家环境政策法》 （1969 年）第 2 条将该法的目的 规定为如下 6 款：(1)履行其每一 代人都要做子孙后代的环境保管 者的职责；(2)保证为全体美国人 创造安全、健康、富有生产力井在 美学和文化上优美多姿的环境；(3) 最广泛地合理使用环境而不使其 恶化，或对健康和安全造威危害， 或者引起其他不良的和不应有的 后果；(4)维护美国历史、文化和 自然等方面的重要国家遗产，并尽 可能保持一种能为个人提供丰富 与多样选择的环境。(5)使人口和 资源使用达到平衡，以便人们享受 高度生活水准和广泛的生活舒适； (6)提高可更新资源的质量，使易 枯蝎资源达到最高程度的再循环。 3．目的我国《环境保护法》第 1 条规定：“为保护和改善环境，防 治污染和其他公害，保障公众健 康，推进生态文明建设，促进经济 社会可持续发展，制定本法。”① 这个规定又包括三个任务：(1)保 护和改善生活环境与生态环境,(2) 防止污染和其他公害，保护人体健 康；(3)推进生态文明建设，促进 社会主义现代化建设的发展。 （二）环境与自然资源保护法律关 系 1．概念环境与自然资源保护法律 关系是指环境与自然资源保护法 主体之间，在利用、保护和改善环 境与资源的活动中形成的由环境 与自然资源保护法规范所确认和 调整的具有权利、义务和内容的社 会关系。 2．构成(1)主体。(2)内容。(3) 客体。 三、环境与自然资源保护法的产生 和发展原始社会时期，人类改造自 然的能力极为有限，尚不足以形成 环境问题。在农牧业时期，虽然环 境问题依然并不突出，但是也逐渐 开始出现了过度开垦土地、过度砍 伐森林等问题，同时也随着城市的 出现而产生了一定程度的城市污 染。人类应对的方式主要是迁徙， 即逃避环境污染，而非保护环境。 直到工业革命之后，人类改造自然 的能力以及人口数量的剧增才真 正推动环境与自然资源保护法的 诞生。 （一）外国环境与自然资源保护法 的产生和发展现代环境与自然资 源保护法产生于工业发达国家，大 体经历了产生、发展、完善三个阶 段。 1．环境与自然资源保护法的产生 阶段：18 世纪 60 年代至 20 世纪 初 2．环境与自然资源保护法的发展 阶段：20 世纪初至 20 世纪 60 年 代 3．环境与自然资源保护法的完备 阶段：20 世纪 70 年代至现在这一 时期的环境与自然资源保护法立 法有如下特点：(1)很多国家在宪 法里增加了环境保护的内容，将环 境保护定为国家的基本职能，加重 了国家对环境保护和管理的责任； (2)不少国家制定了综合性的环境 与自然资源保护基本法，使得环境 与自然资源保护法立法从单项环 境要素保护与单项治理向全面环 境管理及综合防治方向发展；(3) 环境与自然资源保护法开始从传 统法律部门中分离出来，形成了一 个独立的法律部门。 （二）我国环境与自然资源保护法 的产生和发展 1．中国古代的环境与自然资源保 护立法 2．中华人民共和国成立后的环境 与自然资源保护立法(1)环境与自 然资源保护法的产生阶段。(2)环 境与自然资源保护法的发展阶段。 (3)环境与自然资源保护法的初步 完善阶段。 四、环境与自然资源保护的法律与 管理 （一）环境与自然资源保护法体系 1．体系概述我国的环境与自然资 源保护法是以宪法关于环境与自 然资源保护规定为基础，并由环境 与自然资源保护基本法、保护自然 资源和环境、防止污染和破坏的一 系列单行法规和具有规范性的环 境标准等组成的完整的体系。综合 我国现行环境与自然资源保护立 法，环境与自然资源保护法体系由 下列各部分构成：(1)宪法关于环 境与自然资源保护的立法规定；(2) 环境与自然资源保护基本法；(3) 环境与自然资源保护单行法规；(4) 环境标准；(5)其他部门法中的环 境与自然资源保护法律规范。 2．宪法关于环境与自然资源保护 的规定宪法关于环境与自然资源 保护的规定，是环境与自然资源保 护法的基础，是各种环境与自然资 源保护法律、法规和规章的立洼依 据。 3．环境与自然资源保护基本法环 境与自然资源保护基本法在环境 与自然资源保护法体系中，占有仅 次于宪法的核心的最高的地位。 4．环境与自然资源保护单行法规 环境与自然资源保护单行法规是 针对特定的环境要素或特定的环 境社会关系而进行专门调整的立 法形式。环境与自然资源保护单行 法以宪法和环境与自然资源保护 基本法为依据，又对二者进行了具 体化。我国的环境与自然资源保护 单行法规，按调整的对象不同可以 分为四类：(1)环境要素污染防治 法：(2)有毒有害物质污染控制法： (3)环境要素保护法： 5．其他部门法中关于环境与自然 资源保护的法律规范 （二）环境与自然资源保护立法 1．立法体制与立法规划 2，环境 与自然资源保护立法的指导原则 (1)尊重生态规律的原则。(2)区域 性原则。(3)可持续发展为原则。 (4)运用环境经济学方法的原则。。 （三）国家对环境与资源的管理 1，环境管理的概念、原则和范围 环境管理是指国家采用行政、经 济、法律、科教等多种手段，对各 种影响环境的活动进行规划、调整 和监督，目的在于协调经济发展与 环境保护的关系，防治环境污染和 破坏，维护生态平衡。环境管理原 则上除遵循国家管理的一般性原 则外，还要根据环境与资源管理的 特点，遵循一些特殊的原则。主要 有：(1)综合性原则。(2)区域性原 则。(3)预测性原则。(4)规划和协 调性原则. 2．环境管理的历史发展 3 环境管 理机构(1)外国的环境管理机构。 比较有代表性的环境管理体制有 以下几种类型：①现有的行政部委 兼负环境保护职责。②设立协调机 构委员会：③成立部级专门机构： ④具有重大权限的独立机构：⑤几 种机构同时并设：(2)我国的环境 管理机构。我国环境与资源监督管 理机构大体经历六次调整，形成了 适应我国环境与自然资源保护管 理需要的管理体系。在我国现行的 环境管理机构体系中，比较重要的 管理机构如下：①全国人民代表大 会环境与自然资源保护委员会。② 国务院环境保护委员会.③环境与 资源监管部门。 五、环境与自然资源保护法的基本 原则环境与自然资源保护法基本 原则是指为我国环境与自然资源 保护法所确认的、体现环境保护工 作基本方针、政策，并为国家环境 与自然资源管理所遵循的基本准 则。 （一）环境保护同经济建设、社会 发展相协调原则 1．“三建设三同步三统一”原则 2．“可持续发展”原则 3．生态环境保护优先 （二）预防为主、综合治理原则 1．预防为主即在国家的环境与资 源管理中，通过计划、规划及各种 管理手段，采取防范性措施，防止 环境损害的发生。 2．综合治理对于已经发生的环境 污染与破坏，要采取积极的治理措 施，做到防治结合. （三）开发者养护、污染者治理的 原则 1．基本含义 2．贯彻实施 （四）公众参与的原则环境与自然 资源保护中的公众参与原则要求 把环境保护事业建立在更加广泛 的民主基础上，把环境管理活动和 法律的执行建立在人民群众广泛 支持、参与、监督的基础上。公众 参与原则在法律上主要体现为公 民环境权、公民参与环境管理权以 及公民对环境污染行为者的监督、 检举和控告权。(1)“物勒相关” 律：(2)“相生相克”律：(3)“能 流物复”律：(4)“负载定额”律： (5)“协调稳定律”：(6)“时空有 宣”律： 第二节环境保护法 一、环境保护法的基本法律制度 （一）环境影响评价制度 1．环境影响评价制度的概念 2．环境影响评价制度的产生和发 展 3．环境影响评价的范围 4．规划的环境影响评价(1)要求。 (2)内容。。(3)审批。 5．建设项目的环境影响评价(1) 内容。(2)审批。(3)后评价制度。 6．环境影响评价的公众参(1)范 围。(2)原则。 （二）“三同时”制度 1．概念“三同时”制度是指一切 新建、改建和扩建的基本建设项目 （包括小型建设项目）、技术改造 项目、自然开发项目以及可能对环 境造成损害的其他工程项目，其中 阱治污染和其他公害的设施和其 他环境保护设施，必须与主体工程 同时设计、同时施工、同时投产。 2．内容(1)设计阶段。(2)施工阶 段。(3)试生产阶段。(4)竣工验收 阶段。(5)投产使用阶段。3 违反 的法律后果 （三）环境与自然资源保护许可证 制度 1．概念与作用环境与自然资源保 护许可证制度是指，凡是对环境可 能产生不良影响的各种规划、开 发、建设项目、排污设施或经营活 动，都必须向有关环境管理机关先 提出申请，经审查批准、颁发许可 证后才能从事该项活动的一整套 管理措施制度。环境与自然资源保 护许可证制度的作用如下：首先， 能够把影响环境的各种开发、建 设、排污活动，纳入国家环境管理 的视野，便于把各种影响环境和排 污的活动严格限制在国家规定的 范围内。其次，环境管理机关可以 针对不同情况，规定具体的限制条 件和特殊要求。再次，环境管理机 关可以通过许可证的吊销对各种 不当规划开发以及各种损害环境 的活动进行制止。最后，通过对办 理许可证附加条件，促进企业环保 竞争，进行技术改造和工艺升级。 2．浓度与总量控剖制度和排污权 交易(1)浓度与总量控制制度。(2) 排污权与排污权交易。 （四）环境标准制度 1．概念作为一项制度的环境标准， 主要内容为技术要求和各种量值 规定，是具有法律性质的技术规 范，是法律对环境资源标准的制 定、修改、分类、分级、效力等所 作的规定。 2．法律意义(1)环境质量标准是确 认环境是否被污染的根据；(2)污 染物排放标准是认定排污行为是 否超标、违法，是否应让排污者承 担相应法律义务或责任的根据；(3) 环境基础标准是确定某环境资源 标准是否合法有效的根据；(4)环 境监测方法标准是确定环境资源 纠纷中各方出示的证据和环境监 测数据是否合法有效的根据；(5) 环境样品标准是标定环境监测仪 器和检验环境保护设备性能的法 定依据。 （五）清洁生产与循环经济制度 1．清洁生产(1)概念。(2)内容。 2．循环经济(1)概念。(2)3R 愿则。。 （六）限期治理制度 1．概念 2．内容 （七）环境污染与破坏事故报告及 处理制度 1 概念环境污染与破坏 事故报告及处理制度是指因发生 事故或者其他突然性事件造成或 者可能造成污染与破坏事故的单 位，必须立即采取措施处理、及时 通报可能受到污染与砬坏危害的 单位和居民，并向当地环境保护行 政主管部门和有关部门报告，接受 调查处理的规定。 2．意义一方面，可以使环保监管 部门和人民政府及时掌握污染与 破坏事故情况，便于采取措施，防 止事故蔓延和扩大。另一方面，可 以使受到污染、破坏威胁的单位和 居民提前采取防范措施，避免或减 少对人体健康、生命安全的危害和 经济损失。 3．内容(1)造成事故的单位，必须 在事故发生后 1 小时内，向当地环 保部门及有关部门报告(2)处理 （八）排污费征收制度 1_概念， 排污费征收是指对于向环境排放 污染物或者超过国家排放标准排 放污染物的排污者，按照污染物的 种类、数量和浓度，依法征收一定 的费用。 2．内容(1)征收范围：(2)收费标 准，分为废气、废水、废渣三项。 按下列因素确定收费额：①按照污 染物的种类和危害程序，分为一般 污染物、有毒污染物和剧毒污染 物，收费标准逐项提高；②根据污 染物排放标准，(3)申请减免及缓 交排污费的条件：(4)排污费的使 用。 （九）环境监测与跨行政区污染防 治制度(1)《环境保护法》第 17 条规定，国家建立、健全环境监测 制度。(2)《环境保护法》第 20 条第 1 款规定，国家建立跨行政区 域的重点区域、流域环境污染和生 态破坏联合防治协调机制，实行统 一规划、统一标准、统一监测、统 一的防治措施。 二、环境保护法律责任 （一）环境保护的民事责任 1．构成要件(1)须存在环境与自然 资源侵权行为，即通过污染或破坏 环境与自然资源，导致他人的人 身、财产以及环境与自然资源权益 受损的行为。《环境保护法》第 64 条即规定，因污染环境和破坏生态 造成损害的，应当依照《中华人民 共和国侵权责任法》的有关规定承 担侵权责任。(2)客观上产生了的 损害，包括财产损害、人身损害、 精神损害以及环境与自然资源享 受权益方面的损害。(3)环境侵权 行为与损害之间有因果关系。因环 境污染引起的损害赔偿诉讼，由加 害人就法律规定的免责事由及其 行为与损害结果之间不存在因果 关系承担举证责任。 2．归责原则归责原则即责住的归 属，当侵权行为人的行为致使他人 损害的事实发生以后，应以何种理 由、标准和根据使其负责。因环境 污染引起的损害赔偿诉讼，对原告 提出的侵权事实，被告否认的，由 被告负举证责任；并且由加害人就 法律规定的免责事由及其行为与 损害结果之间不存在因果关系承 担举证责任。(=)环境保护的行政 责任 1．概念 2．行政相对人的行政责任 3．行政主体的行政责任 （三）环境保护的刑事责任 1．含义 2．构成要件(1)主体，(2)主观方 面，(3)客体，(4)客观方面，我国 采取过错责任原则、过错推定原则 和无过错责任原则三种归责原则 相结合的体系。(1)过错责任是指 行为人因过错侵害他人民事权益 应当承担的侵权责任，是侵权责任 法的一般归责原则，适用于一般侵 权行为。(2)过错推定责任是指法 律事先规定，若加害人实施了某种 侵权行为，法律就推定加害入有过 错，除非加害人能证明自己无过 错，否则责任不能豁免。(3)无过 错责任原则是指不以行为人的过 错为要件，只要其活动或者所管理 的人损害了他人的民事权益，给他 人造成损失，不问其主观上是否有 过错而都应承担的责任。 第三节自然资源保护法 一、自然资源保护基本法律制度 （一）自然资源权属制度 1．概念 2．自然资源所有权 3．自然资源使用权根据我国有关 法律、法规的规定，我国自然资源 使用权的取得通常有四种方式：(1) 确认取得。(2)授予取得。(3)转让 取得。。(4)开发取得。 （二）自然资源规划制度自然资源 规划，即根据国家或地区自然资源 的自身特点与国民经济社会的发 展需求，对各类自然资源的开发、 利用、保护、恢复和管理所作的总 体安排，以解决自然资源开发利用 与生态保护、当前利益与长期持续 发展的矛盾以及资源分配等诸多 问题。 （三）自然资源调查和档案制度自 然资源调查制度是指由法定机构 对一个国家或地区的自然资源的 分布、数量、质量和开发利用条件 等进行全面的野外考察、室内资料 分析与必要的座谈访问等项工作 的总称。 （四）自然资源许可制度自然资源 许可制度（又称“自然资源许可证 制度”），是指在从事开发利用自然 资源的活动之前，必须向有关管理 机关提出申请，经审查批准，发给 许可证后，方可进行该活动的一整 套管理措施。 （五）自然资源有偿使用制度自然 资源有偿使用制度是指国家采取 强制手段使开发利用自然资源的 单位或个人支付一定费用的管理 制度。 二、土地资源法 （一）概念我国《土地管理法》所 称的土地，是指中华人民共和国境 内的一切土地，包括：农用地、建 设用地和未利用地。(=)土地资源 的主要法律规定 1．土地利用总体规划的规定 2．土地调查统计制度 3．土地用途管制制度 4．耕地保护的规定 5．控制建设用地的规定 6．土地管理监督检查的规定 三、水资源法 （一）概念水资源是指处于自然状 态下的水，包括江河、湖泊、冰川 等地表水和位于地壳上部岩石中 的浅层地下水。 （二）水资源保护的原则(1)水资 源国家所有原则。(2)全面规划、 综合利用的原则。 （三）我国保护水资源的法律规定 (1)水资源规划的规走。(2)水资源 开发利用的规定。(3)水保护的规 定。(4)水工程保护。(5)节约用水 的规定。(6)用水管理的规定。(7) 依法解决水事纠纷。 四、矿产资源法 （一）概念我国《矿产资源法实施 细则》将矿产资源解释为，由地质 作用形成的、具有利用价值的、呈 固态、液态、气态的自然资源。在 我国，矿产资源主要分为能源矿 产、金属矿产、非金属矿产和水气 矿产四类。 （二）我国保护矿产资源的法律规 定 1．矿产资源权属的规定(1)所有 权。 2．矿产资源勘查、开采法律制度 3．集体矿山企业和个体采矿的规 定 4．开采矿产资源，保护生态环境 的规定 五、森林资源法 （一）概念我国对森林资源的定义 是，森林资源包括森林、林木、林 地以及依托森林、林木、林地生存 的野生动物、植物和微生物。森林， 包括乔木林和竹林。林木，包括树 木和竹子。林地，包括郁闭度①0.2 以上的乔木林地以及竹林地、灌木 林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹 地、未成林造林地、苗圃地和县级 以上人民政府规划的宜林地。(=) 法律规定 1．关于林业建设方针的规定 2．关于森林保护性措施的规定 3．保护森林的法律制度 4．关于合理采伐森林，防止森林 和林地破坏的规定包六、野生动植 物资源法 （一）概念野生动物是指非人工繁 殖、驯养的，天然生存于自然界中 的各种动物。野生动物一般被分为 四类：第一类是珍贵、稀有、濒于 灭绝的野生动物；第二类是有益的 或有重点经济、科学研究价值的野 生动物；第三类是产业野生动物， 即可作为渔业、狩猎业的主要对象 的动物；第四类是有害的野生动 物。我国《野生动物保护法》保护 的对象是第一类的陆生和 （二）野生动植保护的法律制度(1) 野生动植的权属制度。(2)珍贵、 濒危野生动物重点保护名录制度， (3)野生动物生境保护制度。(4) 野生动物管理的法律制度。(5)保 护野生植物生长环境制度。(6)野 生植物管理制度。七、草原资源法 （一）概念草原特指中纬度地带大 陆性半湿润和半干旱气候条件下， 由多年生耐旱、耐低温的以禾草占 优势的植物群落的总称，主要分为 草甸草原、典型草原、荒漠草原、 高寒草原。 （二）草原资源的可持续利用主要 措施包括：(1)合理放牧并进行草 地封育；(2)建立草库仑①；(3) 严禁盲目开荒；(4)进行草地改良 并建立人工草地。 （三）我国的相关法律规定主要内 容包括：①即为防草场退化、恢复 草场生产力而将草原以不同的围 篱方式逐块地围起来 t 加以保护 (1)关于制定草原畜牧业发展规 划，保障合理利用草原的规定。(2) 保护草原植被，禁止开垦和破坏。 (3)防止非牧业 活动 造成草原破 坏。(4)草原鼠虫害和疫病的防治。 (5)关于防止草原火灾的规定。第 九章刑事诉讼法 第一节刑事诉讼法概述 一、刑事诉讼和刑事诉讼法 （一）刑事诉讼刑事诉讼的概念有 狭义与广义之分，狭义的刑事诉讼 仅指法院刑事审判活动；广义的刑 事诉讼则是侦查机关的侦查活动、 公诉机关的公诉活动和审判机关 的刑事审判活动的总称。我国刑事 诉讼理论一般对刑事诉讼采取广 义的理解，是指国家专门机关在当 事人和其他诉讼参与人的参加下， 依照法律的规定，追诉犯罪，解决 被追诉人刑事责任的活动。我国的 刑事诉讼具有以下特征：(1)剂事 诉讼是国家专门机关追诉犯罪的 活动’属于国家的司法活动；(2) 刑事诉讼是必须严格按照法律规 定的程序进行的活动；(3)刑事诉 讼是在当事人和其他诉讼参与人 的参加下进行的活动。 （二）刑事诉讼法及其任务刑事诉 讼法亦有广义与狭义之分。广义的 刑事诉讼法是有关刑事活动的法 律规范的总称，狭义的刑事诉讼法 仅指刑事诉讼法典。我国刑事诉讼 理论对刑事诉讼法的概念一般也 从广义上理解，具体包括如下内 容：(1)刑事诉讼中的专门机关及 其权力和义务；(2)刑事诉讼中的 当事人、其他诉讼参与人及其权利 与义务；(3)刑事诉讼的原则、规 则和制度；(4)刑事诉讼中收集和 运用证据的规则和制度；(5)刑事 诉讼的侦查、公诉、审判和执行程 序。在实现上述任务的过程中，我 国刑事诉讼法秉持如下基本理念： (1)惩罚犯罪与保障人权相结合； (2)程序公正与 实体 公正动态并 重；(3)控审分离、控辩平等和审 判中立；(4)追求诉讼效率等。 二、刑事诉讼的基本原则刑事诉讼 的基本原则是指由刑事诉讼法规 定，贯穿于刑事诉讼的全过程或者 主要诉讼阶段，指导人民法院、人 民检察院、公安机关、当事人和其 他诉讼参加人进行刑事诉讼活动 的准则。根据《刑事诉讼法》的规 定，我国刑事诉讼的基本原则包括 以下 12 项：(1)侦查权、检察权、 审判权由专门机关依法行使原则。 (2)人民法院、人民检察院依法独 立行使职权原则。(4)分工负责、 互相配合和互相制约原则。(5)检 察监督原则。(6)各民族公民有权 使用本民族语言文字进行诉讼的 原则。(7)审判公开原则。(8)犯罪 嫌疑人和被告人有权获得辩护原 则。(9)未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪。(10) 保障诉讼参与人的诉讼权利原则。 (11)依照法定情形不予追究刑事 责任。(12)追究外国人刑事责任适 用我国刑事诉讼法。 三、刑事诉讼主要制度 （一）诉讼参与人根据诉讼参与人 在刑事诉讼过程中的诉讼地位、参 与诉讼活动的范围和方式'以及对 刑事诉讼过程的影响程度等差异， 一般将刑事诉讼的诉讼参与人分 为两大类：当事人和其他诉讼参与 人。 1．当事人根据《刑事诉讼法》第 106 条第 （二）项的规定，我国刑事诉讼中 的当事人是指被害人、自诉人、犯 罪嫌疑人、被告人、咐带民事诉讼 的原告人和被告人。 2．代理公诉案件的被害人及其法 定代理人或者近亲属，附带民事诉 讼的当事人及其法定代理人，自案 件移送审查起诉之日超，有权委托 诉讼代理人。 （四）附带民事诉讼 四、刑事诉讼管辖我国刑事诉讼中 的管辖，是指公安机关、人民检察 院和人民法院等依照法律规定立 案受理刑事案件以及人民法院系 统内审判第一审刑事案件的分工 制度'包括立案管辖和审判管辖两 个方面的内容。 （一）立案管辖刑事诉讼中的立案 管辖又称职能管辖或者部门管辖， 是指人民法院、人民检察院和公安 机关各自直接受理刑事案件的职 权范围，主要是根据公、检、法机 关在刑事诉讼中的职责划分以及 刑事案件的性质、案情的轻重、复 杂程度等不同情况确定的。 1．公安机关直接受理的刑事案件 2．监察机关和检察机关 3．人民法院(=)审判管辖刑事诉讼 中的审判管辖是指人民法院审判 一审刑事案件的职权分工，分为级 别管辖、地区管辖、指定管辖和专 门管辖。其中，专门人民法院案件 的管辖另行规定。 1．级别管辖 2．地区管辖 3．指定管辖和移送管辖 一、证据种类和举证责任在刑事诉 讼理论中，刑事证据有原始证据与 传来证据、有罪证据和无罪证据、 言词证据和实物证据、直接证据与 间接证据之分。《刑事诉讼法》根 据证据的表现形式把证据分为八 种：(1)物证；(2)书证；(3)证人 证言；(4)被害人陈述；(5)犯罪嫌 疑人、被告人供述和辩解；(6)鉴 定意见；(7)勘验、检查、辨认、 侦查实验等笔录；(8)视听资料、 电子数据。 二、证据的收集与运用审判人员、 检察人员、侦查人员必须依照法定 程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、 被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻 重的各种证据。严禁刑讯逼供和以 威胁、引诱、欺骗以及其他非法方 法收集证据，不得强迫任何人证实 自己有罪。必须保证一切与案件有 关或者了解案情的公民，有客观 地、充分地捉供证据的条件，除特 殊情况外，可以吸收他们协助调 查。刑事诉讼中的证据必须遵守以 下规则： 1．诉讼文书忠于事实真相 2．重实物证据轻言词证据 3．排除非法证据 4．保护证人及其近亲属 （三）项宣告被告人无罪后，人民 检察院根据新的事实、证据重新起 诉的'应当依法受理。疑罪的相对 从无在一定程度上化解了保障人 权和维持社会公共秩序的冲突’在 保障了社会个体利益的同时实现 了社会公共利益的最大化。 第三节刑事强制措施刑事诉讼强 制措施是指公安机关、人民检察院 和人民法院为了保证刑事案件侦 查和审判工作的顺利进行，防止犯 罪嫌疑人或者被告人继续危害社 会，依法对犯罪嫌疑人、被告人的 人身自由进行限制或剥夺的各种 强制方法，具体包括掏传、取保候 审、监视居住、逮捕和拘留五种。 一、拘传拘传是指公安机关、人民 检察院和人民法院对未被羁押的 犯罪嫌疑人、被告人’依法强制其 到案接受讯问的一种强制措施。拘 传是我国刑事诉讼强制措施体系 中强制力最轻的一种，公安机关、 人民检察院和人民法院在刑事诉 讼过程中，均有权决定适用。 二、取保候审取保候审是指在刑事 诉讼中公安机关、人民检察院和人 民法院等司法机关对未被逮捕或 逮捕后需要变更强制措施的犯罪 嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦 查、起诉和审判，责令其提出保证 人或者交纳保证金，并出具保证 书，保证随传随到，对其不予羁押 或暂时解除其羁押的一种强制措 施。人民法院、人民检察院和公安 机关对有下列情形之一的犯罪嫌 疑人、被告人，可以取保候审：(1) 可能判处管制、拘役或者独立适用 附加刑的；(2)可能判处有期徒刑 以上刑罚，采取取保候审不致发生 社会危险性的；(3)患有严重疾病、 生活不能自理，怀孕或者正在哺乳 自己婴儿的妇女，采取取保候审不 致发生社会危险性的；(4)羁押期 限届满，案件尚未办结，需要采取 取保候审的。被取保候审的犯罪嫌 疑人、被告人应当遵守以下规定： (1)未经执行机关批准不得离开所 居住的市、县；(2)住址、工作单 位和联系方式发生变动的，在 24 小时以内向执行机关报告；(3)在 传讯的时候及时到棠；(4)不得以 任何形式干扰证人作证；(O)不得 毁灭、伪造证据或者串供。人民法 院、人民检察院和公安机关可以根 据案件情况，责令被取保候审的犯 罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或 者多项规定：(1)不得进入特定的 场所；(Z)不得与特定的人员会见 或者通信；(3)不得从事特定的活 动；(4)将护照等出入境证件、驾 驶证件交执行机关保存。取保候审 最长期限不得超过 12 个月。在取 保候审期间，不得中断对案件的侦 查、起诉和审理。对于发现不应当 追究刑事责任或者取保候审期限 届满的，应当及时解除取保候审。 解除取保候审，应当及时通知被取 保候审人和有关单位。人民法院、 人民检察院和公安机关决定对犯 罪嫌疑人、被告人取保候审，应当 责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证 人或者交纳保证金。保证人必须符 合下列条件：(1)与本案无牵连,(2) 有能力履行保证义务；(3)享有政 治权利，人身自由未受到限制；(4) 有固定的住处和收入。保证人应当 履行以下义务：(1)监督被保证人 遵守取保候审的规定；(2)发现被 保证人可能发生或者已经发生违 反取保候审规定的行为的，应当及 时向执行机关报告。 三、监视居住的时候，应当通知被 拘留人所在地的公安机关，被拘留 人所在地的公安机关应当予以配 合。对于有下列情形的人，任何公 民都可以立即扭送公安机关、人民 检察院或者人民法院处理：(1)正 在实行犯罪或者在犯罪后即时被 发觉的；(2)通缉在案的；(3)越狱 逃跑的；(4)正在被追捕的。公安 机关拘留人的时候，必须出示拘留 证。拘留后，应当立即将被拘留人 送看守所羁押，至迟不得超过 24 小时。除无法通知或者涉嫌危害国 家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可 能有碍侦查的情形以外，应当在拘 留后 24 小时以内，通知被拘留人 的家属。有碍侦查的情形消失以 后，应当立即通知被拘留人的家 属。公安机关对被拘留的人，应当 在拘留后的 24 小时以内进行讯 问。在发现不应当拘留的时候，必 须立即释放，发给释放证明。 五、逮捕对有证据证明有犯罪事 实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪 嫌疑人、被告人，采取取保候审尚 不足以防止发生下列社会危险性 的，应当予以逮捕：(1)可能实施 新的犯罪的；(2)有危害国家安全、 公共安全或者社会秩序的现实危 险的；(3)可能毁灭、伪造证据， 干扰证人作证或者串供的；(4)可 能对被害人、举报人、控告人实施 打击报复的；(5)企图自杀或者逃 跑的。对有证据证明有犯罪事实， 可能判处 10 年有期徒刑以上刑罚 的，或者有证据证明有犯罪事实， 可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意 犯罪或者身份不明的，应当予以逮 捕。被取保候审、监视居住的犯罪 嫌疑人、被告人违反取保候审、监 视居住规定，情节严重的，可以予 以逮捕。公安机关要求逮捕犯罪嫌 疑人的时候，应当写出提请批准逮 捕书，连同案卷材料、证据，一并 移送同级人民检察院审查批准。人 民检察院审查批准逮捕，可以讯问 犯罪嫌疑人；有下列惰形之一的， 应当讯问犯罪嫌疑人：(1)对是否 符合逮捕条件有疑问的；(2)犯罪 嫌疑人要求向检察人员当面陈述 的；(3)侦查活动可能有重大违法 行为的。实际意义上的超期羁押主 要有：(1)未及时办理延期审批手 续导致超期羁押；(2)在刑事拘留 后转报劳动教养期间未改变强制 措施而导致超期羁押；(3)二审法 院对上诉案件迟迟不能宣判而导 致超期羁押；(4)案件在刑事诉讼 流程的交接过程中导致超期羁押； (5)在案件上报请示或审批阶段出 现超期羁押；变相的超期羁押（“虚 超”，实际未超期）主要有： (1) 不认真执行有关换押制度容易出 现超期羁押；(2)办案单位所认定 的有别名的犯罪嫌疑人、被告人的 姓名与关押时的姓名的不一致，由 于未及时沟通信息而出现超期羁 押；(3)由于办案单位与羁押场所 在相互衔接工作上出现脱节而导 致超期羁押。超期羁押不仅严重侵 害犯罪嫌疑人、被告人的合法权 益，而且违背法制理念，亵渎法律 尊严，严重损害公安司法机关在人 民群众中的良好形象。为维护法律 的尊严，保障刑事诉讼活动顺利进 行，保护犯罪嫌疑人、被告人曲合 法权益，必须采取有效措施，对超 期羁押现象予以坚决的纠正和根 除。 一、立案 第四节刑事诉讼程序刑事诉讼中 的立案，是指公安机关、人民检察 院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人， 或者公安机关、人民检察院、人民 法院对于报案、控告、举报和自首 的材料，以及自诉人起诉的材料， 按照各自的管辖范围进行审查后， 决定作为刑事案件进行侦查或者 审判的一种诉讼活动。根据法律规 定和司法实践，立案的材料来源主 要有：(1)公安机关或者人民检察 院自行发现的犯罪事实或者获得 的犯罪线索；(2)单位和个人的报 案或者举报；(3)被害人的报案或 者控告；(4)犯罪人的自首。立案 必须以一定的事实材料为依据，但 这并不意味着有了一定的事实材 料就能立案。只有当这些材料所反 映的事实符合立案的条件时，才能 做到正确、及时、合法立案。立案 必须同时具备两个条件：一是有犯 罪事实，称为事实条件；二是需要 追究刑事贵任，称为法律条件。 二、侦查侦查是指刑事诉讼中的检 察院、公安等机关为了查明犯罪事 实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的 专门调查工作和采用有关强制性 措施的活动。侦查的主要任务是查 明案件事实。公安机关侦查终结的 案件，应当做到犯罪事实清楚，证 据确实、充分，并且写出起诉意见 书，连同案卷材料、证据一并移送 同级人民检察院审查决定；同时将 案件移送情况告知犯罪嫌疑人及 其辩护律师。在侦查过程中，发现 不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任 的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已 被逮捕的，应当立即释放，发给释 放证明，并且通知原批准逮捕的人 民检察院。侦查措施主要有以下几 种： （一）讯问犯罪嫌疑人讯问犯罪嫌 疑人必须由人民检察院或者公安 机关的侦查人员负责进行。讯问的 时候，侦查人员不得少于二人。传 唤、拘传持续的时间不得超过 12 小时；案情特别重大、复杂，需要 采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘 传持续的时间不得超过 24 小时。 不得以连续传唤、拘传的形式变相 拘禁犯罪嫌疑人。 （二）询问证人和被害人侦查人员 询问证人，可以在现场进行，也可 以到证人所在单位、住处或者证人 提出的地点进行，在必要的时候， 可以通知证人到人民检察院或者 公安机关提供证言。在现场询问证 人，应当出示工作证件，到证人所 在单位、住处或者证人提出的地点 询问证人’应当出示人民检察院或 者公安机关的证明文件。询问证人 应当个别进行。询问证人，应当告 知他应当如实地提供证据、证言和 有意作伪证或者隐匿罪证要负的 法律责任。询问被害人的程序和方 法与询问证人的程序和方法相同。 （三）勘验、检查侦查人员对于与 犯罪有关的场所、物品、人身、尸 体应当进行勘验或者检查。在必要 的时候，可以指派或者聘请具有专 门知识的人，在侦查人员的主持下 进行勘验、检查。任何单位和个人， 都有义务保护犯罪现场，并且立即 通知公安机关派员勘验。侦查人员 执行勘验、检查，必须持有人民检 察院或者公安机关的证明文件。对 于死因不明的尸体，公安机关有权 决定解剖，并且通知死者家属到 场。为了确定被害人、犯罪赚疑人 的某些特征、伤害情况或者生理状 态，可以对人身进行检查，可以提 取指纹信息，采集血液、尿液等生 物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检 查，侦查人员认为必要的时候，可 以强制检查。检查妇女的身体，应 当由女工作人员或者医师进行。勘 验、检查的情况应当写成笔录，由 参加勘验、检查的人和见证人签名 或者盖章。 （四）搜查为了收集犯罪证据、查 获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌 疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪 证据的人的身体、物品、住处和其 他有关的地方进行搜查。任何单位 和个人，有义务按照人民检察院和 公安机关的要求，交出可以证明犯 罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书 证、视听资料等证据。进行搜查， 必须向被搜查人出示搜查证。在执 行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情 况，不另用搜查证也可以进行搜 查。在搜查的时候，应当有被搜查 人或者他的家属，邻居或者其他见 证人在场。搜查妇女的身体，应当 由女工作人员进行。搜查的情况应 当写成笔录，由侦查人员和被搜查 人或者他的家属、邻居或者其他见 证人签名或者盖章。如果被搜查人 或者他的家属在逃或者拒绝签名、 盖章，应当在笔录上注明。 （五）查封、扣押物证、书证在侦 查活动中发现的可用以证明犯罪 嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、 文件，应当查封、扣押；对查封、 扣押的财物、文件，要妥善保管或 者封存，不得使用、调换或者损毁。 对查封、扣押的财物、文件，应当 会同在场见证人和被查封、扣押财 物、文件持有人查点清楚，当场开 列清单一式两份，由侦查人员、见 证人和持有人签名或者盖章，一份 交给持有人，另一份附卷备查，侦 查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人 的邮件、电报的时候，经公安机关 或者人民检察院批准，即可通知邮 电机关将有关的邮件、电报检交扣 押。不需要继续扣押的时候，应即 通知邮电机关。人民检察院、公安 机关根据侦查犯罪的需要，可以依 照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存 款、汇款、债券、股票、基金份额 等财产，不得重复冻结。 （六）鉴定为了查明案情，需要解 决案件中某些专门性问题的时候， 应当指派、聘请有专门知识的人进 行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当 写出鉴定意见，并且签名。鉴定人 故意作虚假鉴定的，应当承担法律 责任。侦查机关应当将用作证据的 鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害 人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出 申请，可以补充鉴定或者重新鉴 定。对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的 期间不计入办案期限。 （七）通缉应当逮捕的犯罪嫌疑人 如果在逃，公安机关可以发布通缉 令，采取有效措施，追捕归案。各 级公安机关在自己管辖的地区以 内，可以直接发布通缉令；超出自 己管辖的地区，应当报请有权决定 的上级机关发布。 三、公诉公诉是指人民检察院对犯 罪嫌疑人的犯罪行为向人民法院 提出控告，要求法院通过审判确定 犯罪事实、惩罚犯罪人的诉讼活 动。凡需要提起公诉的案件，一律 由人民检察院审查决定， （一）审查起诉人民检察院审查案 件的时候，必须查明以下事实：(1) 犯罪事实、情节是否清楚，证据是 否确实、充分，犯罪性质和罪名的 认定是否正确；(2)有无遗漏罪行 和其他应当追究刑事责任的人；(3) 是否属于不应追究刑事责任的；(4) 有无附带民事诉讼；(5)侦查活动 是否合法。 （二）提起公诉或者不起诉 1．提起公诉人民检察院认为犯罪 嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据 确实、充分，依法应当追究刑事责 任的，应当作出起诉决定，按照审 判管辖的规定，向人民法院提起公 诉'并将案卷材料、证据移送人民 法皖。 2．不起诉不起诉是指人民检察院 经审查认为不应或不必对犯罪嫌 疑人定罪，从而不向人民法院起 诉，其法律后果是无罪。不起诉分 为三种情形：(1)法定不起诉，犯 罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有 《刑事诉讼法》第 15 条规定的情 形之一的，人民检察院应当作出不 起诉决定；(2)酌定不起诉，对于 犯罪情节轻微，依照《刑法》规定 不需要判处刑罚或者免除刑罚的， 人民检察院可以作出不起诉决定； (3)疑案不起诉，对于二次补充侦 查的案件，人民检察院仍然认为证 据不足，不符合起诉条件的，应当 作出不起诉的决定。 四、审判刑事诉讼的审判程序分为 一审程序、二审程序和再审程序。 基层人民法院、中级人民法院审判 第一审案件，应当由审判员三人或 者由审判员和人民陪审员共三人 组成合议庭进行，但是基层人民法 院适用简易程序的案件可以由审 判员一人独任审判。 （一）第一审程序 1．公诉案件的第一审程序 2．自诉案件的一审程序 3．简易程序 （二）第二审程序 1．启动程序 Z．审理程序 3．对原审判决的处理 4．对原审裁定的处理 5．第二审程序的期限 6．二审裁判的效力 （三）死刑复核程序死刑复核是人 民法院对判处死刑的案件进行复 核所遵循的一种特殊审判程序口 《刑事诉讼法》第 235-240 条对死 刑复核程序作了原则性规定，有关 的司法解释也已将这些规定具体 化，为死刑复核工作提供了较周密 的准则。 （四）审判监督程序审判监督程序 是指人民法院、人民检察院对已经 发生法律效力的判决和裁定，发现 在认定事实或适用法律上确有错 误，依法提起并对案件进行重新审 判的程序。审判监督程序的意义是 通过审判监督程序，可依法纠正已 经发生法律效力的错误判决、裁 定’有利于保证国家法律的统 一、正确实施，准确有效地惩罚犯 罪分子，充分体现和贯彻实事求 是、有错必纠的方针政策；有利于 加强最高人民法院对地方各级人 民法院，上级人民法院对下级人民 法院以及人民检察院对人民法院 审判工作的监督，及时发现审判中 存茌的问题，改进审判工作方法和 作风，提高审判人员的素质；通过 审判监督程序，可以充分发挥人民 群众对审判工作的监督作用。 五、执行程序利事诉讼中的执行， 是指人民法院、人民检察院、公安 机关及其他刑罚执行机关将已经 发生效力的判决、裁定所确定的内 容依法付诸实施及解决实施中出 现的变更执行等问题而进行的活 动。执行时刑事诉讼的最后一个程 序，也是刑罚权得以实现的关键程 序。 （一）执行依据刑事诉讼执行的依 据是发生效力的判决和裁定，包括 下列几种：(1)已过法定期限没有 上诉、抗诉的判决和裁定；(2)终 审的判决和裁定；(3)最高人民法 院核准的死刑的判决和高级人民 法院核准的死刑缓期二年执行的 判决。 （二）执行机关罪犯被交付执行刑 罚的时候，应当由交付执行的人民 法院在判决生效后有关的法律文 书送达公安机关、监狱或者其他执 行机关。罪犯在服刑期间又犯罪 的，或者发现了判决的时候所没有 发现的罪行’由执行机关移送人民 检察院处理。 （三）减刑和假释被判处管制、拘 役、有期徒刑或者无期徒刑的罪 犯，在执行期间确有悔改或者立功 表现，应当依法予以减刑、假释的 时候，由执行机关提出建议书，报 请人民法院审核裁定’并将建议书 副本抄送人民检察院。人民检察院 可以向人民法院提出书面意见。 （四）死刑执行最高人民法院判处 和核准的死刑立即执行的判决，应 当由最高人民行死刑的命令。被判 处死刑缓期二年执行的罪犯，在死 刑缓期执行期间’如果没有故意犯 罪，死刑缓期执行期满，应当予以 减刑，由执行机关提出书面意见， 报请高级人民法院裁定；如果故意 犯罪，查证属实，应当执行死刑， 由高级人民法院报请最高人民法 院核准口下级人民法院接到最高 人民法院执行死荆的命令后，应当 在 7 日以内交付执行。但是发现有 下列情形之一的，应当停止执行， 并且立即报告最高人民法院，由最 高人民法院作出裁定：(1)在执行 前发现判决可能有错误的；(z)在 执行前罪犯揭发重大犯罪事实或 者有其他重大立功表现，可能需要 改判的；(3)罪犯正在怀孕。第一 项、第二项停止执行的原因消失 后，必须报请最高人民法院院长再 签发执行死刑的命令才能执行；由 于第三项原因停止执行的，应当报 请最高人民法院依法改判。 （五）监外执行与保外就匡对被判 处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下 列情形之一的，可以暂予监外执 行：(1)有严重疾病需要保外就医 的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴 儿的妇女；(3)生活不能自理，适 用暂予监外执行不致危害社会的。 若被判处无期徒刑的罪犯是怀孕 或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可 以暂予监外执行。 （六）拭行监督监狱和其他执行机 关在刑罚执行中，如果认为判决有 错误或者罪犯提出申诉，应当转请 人民检察院或者原判人民法院处 理。人民检察院对执行机关执行刑 罚的活动是否合法实行监督。如果 发现有违法的情况，应当通知执行 机关纠正。六、特别程序 （一）来成年人刑事案件诉讼程序 对犯罪的未成年人实行教育、感 化、挽救的方针，坚持教育为主、 惩罚为辅的原则。人民法院、人民 检察院和公安机关办理未成年人 刑事案件，应当保障未成年人行使 其诉讼权利，保障未成年人得到法 律帮助，并由熟悉未成年人身心特 点的审判人员、检察人员、侦查人 员承办。 （二）当事人和解的公诉案件诉讼 程序根据《刑事诉讼法》，下列公 诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚 悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔 礼道歉等方式获得被害人谅解，被 害人自愿和解的，双方当事人可以 和解：(1)因民间纠纷引超，涉嫌 《刑法》分则第四章、第五章规定 的犯罪案件，可能判处 3 年有期徒 刑以下刑罚的；(2)除渎职犯罪以 外的可能判处 7 年有期徒刑以下 刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌 疑人、被告人在 5 年以内曾经故意 犯罪的，不适用和解程序。 （三）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、 死亡案件违法所得的没收程序对 于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等 重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告 人逃匿，在通缉 1 年后不能到案， 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依 照刑法规定应当追缴其违法所得 及其他涉案财产的，人民检察院可 以向人民法院提出没收违法所得 的申请。公安机关认为有上述情形 的，应当写出没收违法所得意见 书，移送人民检察院。没收违法所 得的申请应当提供与犯罪事实、违 法所得相关的证据材料，并列明财 产的种类、数量、所在地及查封、 扣押，冻结的情况。人民法院在必 要的时候，可以查封、扣押、冻结 申请没收的财产。 （四）依法不负刑事责任的精神病 人的强制医疗程序实施暴力行为， 危害公共安全或者严重危害公民 人身安全，经法定程序鉴定依法不 负刑事责任的精神病人，有继续危 害社会可能的，可以予以强制医 疗。对精神病人强制医疗的，由人 民法院决定。第十章民事诉讼法 第一节民事诉讼法概述 一、民事诉讼和民事诉讼法 （一）民事诉讼民事诉讼的概念源 于民事纠纷。民事纠纷是指平等主 体之间发生的，以民事权利义务为 内容的社会纠纷。民事纠纷本身属 于社会纠纷的一种，纠纷的主体之 间法律地位平等，纠纷的内容是民 事权利义务的争议，民事纠纷具有 可处分性的特征。民事诉讼是指人 民法院在当事人和全体诉讼参与 人的参加下，依法审理和解决民事 纠纷的活动，以及在审理和解决这 些活动中所形成的诉讼关系的总 合。《中华人民共和国民事诉讼法》 （以下简称《民事诉讼洼》）第 3 条规定：人民法院受理公民之间、 法人之间、其他组织之间以及他们 相互之间因财产关系和人身关系 提起的民事诉讼，适用民事诉讼法 的规定。该条款规定了民事诉讼的 基本主体和民事诉讼的审理对象 客体。民事诉讼的基本特征在于， 首先’民事诉讼应当依照法律规定 进行；其次，民事诉讼的参与主体 包括人民法院和诉讼当事人等，在 民事诉讼中起重要作用；最后，民 事诉讼具有过程性和连续性，包括 一系列诉讼和审理程序。 （二）民事诉讼法民事诉讼法是调 整民事诉讼的法律规范，指国家制 定或认可的，规范法院和当事人、 其他诉讼参与人进行诉讼活动的 法律规范的总和。有狭义和广义之 分，狭义的民事诉讼法即形式意义 的民事诉讼法，是指国家颁布的关 于民事诉讼的专门性法律或法典’ 专指《民事诉讼法》。广义的民事 诉讼法又称实质意义的民事诉讼 法，指除了民事诉讼法典外，还包 括宪法和其他实体法、程序法有关 民事诉讼的规定以及最高人民法 院发布的指导民事诉讼的司法解 释等法律规范。现行的《民事诉讼 法》共四编二十七章 284 条，基本 章节包括第一编总则：第一章任 务、适用范围和基本原则，第二章 管辖，第三章审判组织，第四章回 避，第五章诉讼参加人，第六章证 据，第七章期间、送达，第八章调 解，第九章保全和先予执行，第十 章对妨害民事诉讼的强制措施，第 十一章诉讼费用；第二编审判程 序：第十二章第一审普通程序，第 十三章简易程序，第十四章第二审 程序，第十五章特别程序，第十六 章审判监督程序，第十七章督促程 序，第十八章公示催告程序；第三 编执行程序：第十九章一般规定， 第二十章执行的申请和移送，第二 十一章执行措施，第二十二章执行 中止和终结；第四编涉外民事诉讼 程序的特别规定：第二十三章一般 原则，第二十四章管辖，第二十五 章送达、期间，第二十六章仲裁， 第二十七章司法协助。 二、民事诉讼的基本原则民事诉讼 法的基本原则是其活动本质和规 律以及立法者所奉行的诉讼政策 的集中体现。《民事诉讼法》第一 章集中规定了民事诉讼的基本原 则。通说认为，这些原则包括两大 类：第一类是根据宪法原则，参照 《人民法院组织法》有关规定制定 的基本原则，这类基本原则的特点 是它不仅适用于民事诉讼，而且也 适用于刑事诉讼和行政诉讼，正因 为如此，这些原则就成为宪法、法 院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼 法的共有原则。共有原则在民事诉 讼法典中之所以要做规定，是因为 其内容对于民事诉讼来说，在适用 上有其特殊要求。第二类是根据民 事诉讼的特殊要求制定的基本原 则，反映了民事诉讼的特殊规律 性，因此是民事诉讼法的特宥原 则，即特有原则。总体上，民事诉 讼的基本原则包括：当事人诉讼权 利平等原则，同等原则和对等原 则，人民法院独立行使审判权原 则，以事实为依据、以法律为准绳 原则，法院调解自愿和合法的原 则，审判公开原则，保障少数民族 参与诉讼权利原则，辩论原则，诚 信原则与处分原则，检察监督原 则，支持起诉原则。(1)当事人诉 讼权平等原则。(2)同等原则和对 等原则。(3)民事案件的审判权由 人民法院行使。(4)人民法院审理 民事案件，必须以事实为根据，以 法律为准绳。(5)调解自愿和合法 原则。(6)审判公开和程序原则。 (7)保障少数民族参与诉讼权利原 则。(8)辩论原则。(9)诫信原则与 处分原则。(10)检查监督原则。(11) 支持起诉原则。 一、管辖制度 第二节民事诉讼的主要制度（～） 级别管辖级别管辖是划分上下级 法院之间受理第一审民事案件的 分工和权限，即上下级人民法院之 间受理和管辖第一审民事案件的 范围。我国人民法院有四级，即基 层人民法院、中级人民法院、高级 人民法院和最高人民法院。基层人 民法院管辖除民事诉讼法另有规 定的案件以外的第一审民事案件。 中级人民法院管辖下列第一审民 事案件：(1)重大涉外案件；(2) 在本辖区有重大影响的案件；(3) 最高人民法院确定由中级人民法 院管辖的案件。其中“重大涉外案 件”包括争议标的额大的案件、案 情复杂的案件，或者一方当事人人 数众多等具有重大影响的案件。高 级人民法院管辖在本辖区内有重 大影响的第一审民事案件。最高人 民法院管辖下列第一审民事案件： (1)在全国有重大影响的案件；(2) 认为应当由本院审理的案件。其中 中级人民 法院管辖的第(3)项案 件，按照最高人民法院《关于调整 高级人民法院和中级人民法院管 辖第一审民商事案件标准的通知》 （法发[2015]7 号）的规定，以双 方当事人是否均居住在受理法院 所在省级行政区以内，结合诉讼标 的确定。(=)地域管辖地域管辖是 指同级人民法院之间受理第一审 民事案件的分工和权限。级别管辖 从纵向划分上、下级人民法院之间 受理第～审民事案件的权限和分 工，解决某一民事案件应由哪一级 人民法院管辖的问题；而地域管辖 从横向划分同级人民法院之间受 理第一审民事案件的权限和分工， 解决某一民事案件应由哪一个人 民法院管辖的问题。地域管辖的基 本规则包括被告住所地规则、原告 住所地规则、特殊的地域管辖、专 属管辖四类基本规则。原告住所地 为地域管辖的特例，即下列民事诉 讼，由原告住所(1)人民法院管辖； 原告住所地与经常居住地不一致 的，由原告经常居住地人民法院管 辖：(1)对不在中华人民共和国领 域内居住的人提起的有关身份关 系的诉讼；(2)对下落不明或者宣 告失踪的人提起的有关身份关系 的诉讼；(3)对被采取强制性教育 措施的人提起的诉讼；(4)对被监 禁的人提起的诉讼。专属管辖是指 按照案件类型由法律规定的人民 法院管辖的规则，即(1)因不动产 纠纷提起的诉讼，由不动产所在地 人民法院管辖；(2)因港口作业中 发生纠纷提起的诉讼’由港口所在 地人民法院管辖；(3)因继承遗产 纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡 时住所地或者主要遗产所在地人 民法院管辖。 （三）移送管辖和指定管辖移送管 辖和指定管辖是指当事人或人民 法院对案件管辖权存在争议时的 处理方法。移送管辖的规则即人民 法院发现受理的案件不属于本院 管辖的，应当移送有管辖权的人民 法院，受移送的人民法院应当受 理。受移送的人民法院认为受移送 的案件依照规定不属于本院管辖 的，应当报请上级人民法院指定管 辖，不得再自行移送。 二、审判组织制度审判组织是人民 法院审理民事案件的基本组织构 成形式，包括合议制与独任制两 种。合议制的基本要求是，人民法 院审理第一审民事案件，由审判 员、陪审员共同组成合议庭或者由 审判员组成合议庭。合议庭评议案 件，实行少数服从多数的原则。评 议应当制作笔录，由合议庭成员签 名。评议中的不同意见，必须如实 记入笔录。独任制的基本适用原则 是适用简易程序审理的民事案件， 由审判员一人独任审理。陪审员的 基本权利是陪审员在执行陪审职 务时，与审判员有同等的权利义 务。 三、回避制度民事诉讼的回避制度 与刑事诉讼、行政诉讼的回避制度 相类似，旨在避免偏私，确保人民 法院中立裁判。回避制度的基本规 则是审判人员有下列情形之一的， 应当自行回避，当事人有权用口头 或者书面方式申请他们回避：(1) 是本案当事人或者当事人、诉讼代 理人近亲属的；(2)与本案有利害 关系的；(3)与本案当事人、诉讼 代理人有其他关系，可能影响对案 件公正审理的。审判人员接受当事 人、诉论代理人请客送礼，或者违 反规定会见当事人、诉讼代理人 的，当事人有权要求他们回避。审 判人员有前述行为的，应当依法追 究法律责任。前述规定，适用于书 记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。 回避的程序： 当事人提出回避申 请，应当说明理由，在案件开始审 理时提出；回避事由在案件开始审 理后知道的，也可以在法庭辩论终 结前提出。被申请回避的人员在人 民法院作出是否回避的决定前，应 当暂停参与本案的工作，但案件需 要采取紧急措施的除外。 四、诉讼参加人制度区别于刑事诉 讼和行政诉讼，民事诉讼审理平等 主体之间的民事权利和利益的纠 纷’具有独特的诉讼参加人制度。 民事诉讼的诉讼参加人包括当事 人和诉讼代理人两类'分别享有不 同的权利，在民事诉讼中承担不同 的职责。 （一）当事人当事人，是指民事诉 讼中以自己的名义要求人民法院 保护民事权利或者法律关系、受人 民法院裁判约束的起诉方和应诉 方。狭义的当事人仅包括原告方和 被告方'广义的当事人还包括民事 诉讼的第三人。 1．当事人的类型 2．当事人的诉讼权利 3，第三人 4．共同诉讼与代表人诉讼(=)诉讼 代理人诉讼代理人是指依照法律 规定代理当事人诉讼或者受当事 人委托参加诉讼的人，前者为法定 代理人，后者为委托代理人。无诉 讼行为能力人由他的监护人作为 法定代理人代为诉讼。法定代理人 之间互相推诿代理责任的，由人民 法院指定其中一人代为诉讼。当事 人、法定代理人可以委托一至二人 作为诉讼代理人。可以作为委托诉 讼代理人代为参加诉讼的人包括： (1)律师、基层法律服务工作者； (2)当事人的近 亲属或者工作人 员；(3)当事人所在社区、单位以 及有关社会团体推荐的公民。委托 诉讼代理人的程序：委托他人代为 诉讼，必须向人民法院提交由委托 人签名或者盖章的授权委托书。授 权委托书必须记明委托事项和权 限。诉讼代理人代为承认、放弃、 变更诉讼请求，进行和解，提起反 诉或者上诉，必须有委托人的特别 授权。诉讼代理人的权限如果变更 或者解除，当事人应当书面告知人 民法院，并由人民法院通知对方当 事人。 五、调解制度调解是一种具有我国 特色的纠纷解决机制。人民法院审 理民事案件，根据当事人自愿的原 则，在事实清楚的基础上，分清足 非，进行调解。适用特别程序、督 促程序、公示催告程序的案件，婚 姻等身份关系确认案件以及其他 根据案件性质不能进行调解的案 件，不得调解。人民法院审理离婚 案件，应当进行调解，但不应久调 不决。调解的程序规则：人民法院 进行调解，可以由审判员一人主 持，也可以由合议庭主持，并尽可 能就地进行。六、民事诉讼的保障 制度民事诉讼保障制度是指保障 民事诉讼正常进行，确保胜诉当事 人的权利能够得到落实和保障的 诉讼制度，主要包括保全、先予执 行、对妨害民事诉讼的强制措施。 （一）保全和先予执行 1．保全制度 2．先予执行 （二）对妨害民事诉讼的强制措施 妨害民事诉讼的行为，是指在民事 诉讼过程中，行为主体故意破坏和 扰乱正常的诉讼秩序，妨碍民事诉 讼活动正常进行的行为。具体包 括：(1)必须到庭的被告，经传票 传唤，无正当理由拒不到庭；(2) 违反法庭规则、扰乱法庭秩序的行 为；(3)妨害人民法院调查证据、 阻碍人民法院依法执行职务、破坏 诉讼正常进行等行为；(4)有义务 协助调查、执行的单位或组织拒不 履行协助义务。对妨害民事诉讼强 制措施的种类有以下五种：拘传、 训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。 七、民事诉讼的证据民事诉讼证据 指依照民事诉讼规则认定案件事 实的依据。民事诉讼证据可被分为 八种：当事人陈述、书证、物证、 视听资料、证人证言、电子数据、 鉴定结论、勘验笔录。民事诉讼证 据有三个最基本的特征，即客观真 实性、关联性和合法性。(1)当事 人陈述。(2)物证和书证。(3)视听 资料和电子数据。(4)证人证言。 (5)鉴定结论。(6)勘验笔录。八、 民事诉讼的证明 （一）举证我国的民事诉讼施行谁 主张、谁举证的基本原则，即人民 法院应当依照下列原则确定举证 责任的承担，但法律另有规定的除 外：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本 事实承担举证证明责任；(2)主张 法律关系变更、消灭或者权利受到 妨害的当事人，应当对该法律关系 变更、消灭或者权利受到妨害的基 本事实承担举证责任。当事人应当 提供证据证明案件事实，但对于特 定的事实无需提供证据，包括：(1) 自然规律以及定理、定律；(2)众 所周知的事实；(3)根据法律规定 推定的事实；(4)根据已知的事实 和日常生活经验法则推定出的另 一事实；(5)已为人民法院发生法 律效力的裁判所确认的事实；(6) 已为仲裁机构生效裁决所确认的 事实；(7)已为有效公证文书所证 明的事实。其中，第(2)项至第(4) 项规定的事实，当事人有相反证据 足以反驳的除外；第(5)项至第(7) 项规定的事实，当事人有相反证据 足以推翻的除外。(=)质证质证是 指当事人、诉讼代理人及第三人在 法庭的主持下，对当事人及第三人 提出的证据就其真实性、合法性、 关联性以及证明力的有无、大小予 以说明和质辩的活动或过程，证据 应当在法庭上出示，由当事人互相 质证。质证应当公开，未经当事人 质证的证据，不得作为认定案件事 实的根据。当事人在审理前的准备 阶段认可的证据，经审判人员在庭 审中说明后，视为质证过的证据。 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐 私或者法律规定应当保密的证据， 不得公开质证。 （三）认证认证是指人民法院在庭 审过程中根据当事人的举证和质 证，对证据的客观性、关联性、合 法性进行审核确认的过程。人民法 院应当按照法定程序，全面、客观 地审核证据，依照法律规定，运用 逻辑推理和日常生活经验法则，对 证据有无证明力和证明力大小进 行判断，并公开判断的理由和结 果。能够反映案件真实情况、与待 证事实相关联、来源和形式符合法 律规定的证据，应当作为认定案件 事实的根据，当人民法院就数个证 据对同一事实的证明力进行认定 时，应遵循以下民事诉讼证据规 则：(1)国家机关、社会团体依职 权制作的公文书证的证明力一般 大于其他书证；(2)物证档案、鉴 定结论、勘验笔录或者经过公证、 登记的书证，其证明力一般大于其 他书证、视听资料和证人证言；(3) 原始证据的证明力一般大于传来 证据；(4)直接证据的证明力一般 大于间接证据；(5)证人提供的对 与其有亲属关系或者其他密切关 系的当事人有利的证言，其证明力 一般小于其他证人证言。 第三节民事诉讼第一审程序和第 二审程序 一、第一审普通程序民事第一审普 通程序是指人民法院审理一审民 事诉讼案件通常所适用的程序。一 审程序是民事诉讼程序的基础和 开端，一审程序可以分为起诉与受 理、审前准备、开庭审理、审结、 诉讼中止与终结等程序。一审普通 程序的审理周期是 6 个月。 （一）起诉与受理 1．起诉当事人提起诉讼应当符合 以下条件：(1)原告是与本案有直 接利害关系的公民、法人和其他组 织；(2)有明确的被告；(3)有具体 的诉讼请求和事实、理由；(4)属 于人民法院受理民事诉讼的范围 和受诉人民法院管辖。当事人提起 沂讼，应当向人民法院递交起诉 状，并按照被告人数提出副本。书 写起诉状确有困难的，可以口头起 诉，由人民法院记入笔录，并告知 对方当事人。 2．受理受理是指人民法院收到当 事人的起诉后，受理原告提起的诉 讼的程序。。 3．反诉反诉是在一个已经开始的 民事诉讼本诉程序中，本诉的被告 以本诉原告为被告，向受诉法院提 出的与本诉有牵连的独立的反请 求的诉讼程序。 （二）审理前准备审前准备程序是 指原告起诉之后，法庭开庭审理之 前人民法院所进行的一系列诉讼 程序，主要包括送达起诉状副本和 答辩、告知合议庭组成和当事人权 利义务、确认共同诉讼、审理管辖 权异议、召开庭前会议，等等。人 民法院可以在答辩期届满后，通过 组织证据交换、召集(1)前会议等 方式’做好审理前的准备。根据案 件具体情况，庭前会议可以包括下 列内容：(1)明确原告的诉讼请求 和被告的答辩意见；(2)审查处理 当事人增加、变更诉讼请求的申请 和提出的反诉’以及第三人提出的 与本案有关的诉讼请求；(3)根据 当事(4)申请决定调查收(5)证据， 委托鉴定，要求当事人提供证据， 进行勘验，进行证据保全；(4)组 织交换证据；(5)归纳争议焦点； (6)进行调解。 （三）开庭审理除涉及国家秘开庭 审理是人民法院审理民事案件的 核心。人民法院审理民事案件’密、 个人隐私或者法律另有规定的以 外，应当公开进行。离婚案件’涉 及商业秘密的案件'当事人申请不 公开审理的，可以不公开审理。法 庭窜理应当围绕当事人争议的事 实、证据和法律适用等焦点问题进 行。开庭审理的程序：T 用传票传 唤当 1．通知当事人。 2．宣布法庭纪律和庭前程序。 3．法庭事实调查。 4．法庭辩论。 5．最后意见和法庭调解。 6．宣判程序。 （四）审理结果一审普通程序的审 理结果包括判决、裁定和调解。判 决书应当写明判决结果和作出该 判决的理由。判决书内容包括：(1) 案由、诉讼请求、争议的事实和理 由；(2)判决认定的事实和理由、 适用的法律和理由；(3)判决结果 和诉讼费用的负担；(4)上诉期间 和上诉的法院。判决书由审判人 员、书记员署名，加盖人民法院印 章。裁定适用于下列范围：(1)不 予受理；(2)对管辖权有异议的； (3)驳回起诉；(4)保全和先予执 行；(5)准许或者不准许撤诉；(6) 中止或者终结诉讼；(7)补正判决 书中的笔误；(8)中止或者终结执 行；(9)撤销或者不予执行仲裁裁 决；(10)不予执行公证机关赋予强 制执行效力的债权文书；(11)其他 需要裁定解决的事项。对前述第(1) 项至第(3)项裁定，可以上诉。裁 定书应当写明裁定结果和作出该 裁定的理由。裁定书由审判人员、 书记员署名，加盖人民法院印章。 口头裁定的，记人笔录。 （五）诉讼中止和终结民事诉讼的 诉讼中止是指在诉讼进行过程中， 因发生某种法定中止诉讼的原因， 诉讼无法继续进行或不宜进行，因 而法院裁定暂时停止诉讼程序的 制度。其情形包括：(1)-方当事人 死亡，需要等待继承人表明是否参 加诉讼的；(2)一方当事人丧失诉 讼行为能力，尚未确定法定代理人 的；(3)作为一方当事人的法人或 者其他组织终止，尚未确定权利义 务承受人的；(4)一方当事人因不 可抗拒的事由，不能参加诉讼的； (5)本案必须以另一案的审理结果 为依据，而另一案尚未审结的；(6) 其他应当中止诉讼的情形。中止诉 讼的原因消除后，恢复诉讼。民事 诉讼的诉讼终结是指在诉讼进行 过程中，因发生某种法定的诉讼终 结的原因，使诉讼程序继续进行已 没有必要或不可能继续进行，从而 由人民法院裁定终结民事诉讼程 序的制度。其情形包括：(1)原告 死亡，没有继承人，或者继承人放 弃诉讼权利的；(2)被告死亡，没 有遗产，也没有应当承担义务的人 的；(3)离婚案件一方当事人死亡 的；(4)追索赡养费、扶养费、抚 育费以及解除收养关系案件的一 方当事人死亡的。 二、第一审简易程序 （一）简易程序的一般规则简易程 序是指基层人民法院和它派出的 法庭审理事实清楚、权利义务关系 明确、争议不大的简单的民事案 件，或者基层人民法院和它派出的 法庭审理的上述情形之外，但当事 人双方约定适用简易程序审理的 民事案件，可以适用简易的一审诉 讼程序。区别于一审普通程序，简 易裎序的特征在于：第一，原告可 以口头起诉，可以当即审理，也可 以另定日期审理。第二，审理简单 的民事案件，可以用简便方式传唤 当事人和证人、送达诉讼文书、审 理案件，但应当保障当事人陈述意 见的权利。第三，简单的民事案件 由审判员一人独任审理。 （二）简易程序中的小额诉讼小额 诉讼是一种特殊的简易程序案件， 指基层人民法院和它派出的法庭 审理适用简易程序的简单民事案 件，标的额为各省、自治区、直辖 市上年度就业人员年耳以下的，实 行一审终审的一种诉讼程序。小额 诉讼案件主要集中在以给付金钱 为诉讼标的的诉讼中，不适用小额 诉讼的案件包括：(1)人身关系、 财产确权纠纷；(2)涉外民事纠纷； (3)知识产权纠纷；(4)需要评估、 鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有 异议的纠纷；(5)其他不宜适用一 审终审的纠纷。小额诉讼的特征在 于：(1)一审终审；(2)举证期限由 人民法院确定’也可以(3)事人协 商一致并经人民法院准许，但一般 不超过 7 日，答辩期间最长不得超 过 15 日；(3)当事人对小额诉讼案 件提出管辖异议的，人民法院应当 作出裁定，裁定一经作出即生效； (4)发现起诉不符合起诉条件的， 裁定驳回起诉，裁定一经作出即生 效；(5)小额诉讼案件的裁判文书 可以简化，主要记载当事人基本信 息、诉讼请求、裁判主文等内容。 三、特殊类型第一审程序《民事诉 讼法》经过 2007 年和 2012 年两次 重大修改之后，借鉴其他国家的经 验，设计了一系列特殊类型的一审 案件，包括公益诉讼、第三人撤销 之诉、执行异议之诉'分别保护特 定情形的民事权益。《民诉法解稃》 分别明确了三类诉讼的具体规则。 （一）民事公益诉讼(1)公益诉讼 的概念。(2)公益诉讼的管辖。(3) 公益诉讼的主体和程序。(4)公益 诉讼案件的和解与撤诉。 （二）第三人撤销之诉(1)第三人 撤销之诉的含义。(2)第三人撤销 之诉的处理。(3)第三人撤销之诉 与再审程序的衔接。(4)第三人撤 销之诉与执行异议的衔接： （三）执行异议之诉执行异议之诉 是指案外人、当事人对拽行异议裁 定不服，按照《民事诉讼法》第 227 条的规定，自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提起执行异议 之诉的一种诉讼程序。案外人提起 执行异议之诉，还应当具备下列条 件：(1)案外人的执行异议申请已 经被人民法院裁定驳回,(2)有明 确的排除对执行标的执行的诉讼 请求，且诉讼请求与原判决、裁定 无关；(3)自执行异议裁定送达之 日起 1 5 日内提起。申请执行人提 起执行异议之诉，除符合《民事诉 讼法》第 11 9 条规定外，还应当 具备下列条件：(1)依案外人执行 异议申请，人民法院裁定中止执 行；(2)有明确的对执行标的继续 执行的诉讼请求，且诉讼请求与原 判决、裁定无关；(3)自执行异议 裁定送达之日起 15 日内提起。 四、特别程序案件特别程序是指人 民法院审理选民资格案件、宣告失 踪或者宣告死亡案件、认定公民无 民事行为能力或者限制民事行为 能力案件、认定财产无主案件、确 认调解协议案件和实现担保物权 案件六类特殊程序案件所适用的 审理程序。 五、第二审程序的上诉与审理我国 实行两审终审制，第二审程序是当 事人不服一审判决、裁定，向上一 级人民法院提起上诉的诉讼程序。 二审程序是终审程序，二审的判 决、裁定是终审的，发生法律效力 的判决、裁定。 （一）第二审程序的上诉当事人不 服地方人民法院第一审判决的，有 权在判决书送达之日起 15 日内向 上一级人民法院提起上诉；不服地 方人民法院第一审裁定的，有权在 裁定书送达之日起 10 日内向上一 级人民法院提起上诉。(1)上诟应 当递交上诉状。(2)当事人在第二 审程序中的诉讼地位。 （二）第二审程序的审理第二审人 民法院应当对上诉请求的有关事 实和适用法律进行审查。第二审人 民法院对上诉案件，应当组成合议 庭，开庭审理。经过阅卷、调查和 询问当事人，对没有提出新的事 实、证据或者理由，合议庭认为不 需要开庭审理的，可以不开庭审 理。人民法院审理对判决的上诉案 件，应当在第二审立案之日起 3 个 月内审结。有特殊情况需要延长 的，由本院院长枇准。人民法院审 理对裁定的上诉案件，应当在第二 审立案之日起 30 日内作出终审裁 定。第二审人民法院审理上诉案 件，除依照二审程序规定外，适用 第一审普通程序。第二审人民法院 对下列上诉案件，依照《民事诉讼 法》第 1 69 条规定可以不开庭审 理：(1)不服不予受理、管辖权异 议和驳回起诉裁定的；(2)当事人 提出的上诉请求明显不能成立的； (3)原判决、裁定认定事实清楚， 但适用法律错误的；(4)原判决严 重违反法定程序，需要发回重审 的。六、第二审程序的处理结果 （一）维持原判决、裁定第二审人 民法院经过审理，认为原判决、裁 定认定事实清楚，适用法律正确 的，以判决、裁定方式驳回上诉， 维持原判决、裁定。原判决、裁定 认定事实或者适用法律虽有瑕疵， 但裁判结果正确的，第二审人民法 院可以在判决、裁定中纠正瑕疵 后，依照《民事诉讼法》第 170 条 第 1 款第 （一）项规定予以维持。 （二）改判或变更判决第二审人民 法院经过审理，认为原判决、裁定 认定事实错误或者适用法律错误 的，以判决、裁定方式依法改判、 撤销或者变更；认为原判决认定基 本事实不清的可查清事实后改判。 在第二审程序中，原审原告增加独 立的诉讼请求或者原审被告提出 反诉的，双方当事人同意由第二市 人民法院一并审理的，第二审人民 法院可以一并裁判；一审判决不准 离婚的案件，上诉后，第二审人民 法院认为应当判决离婚的，双方当 事人同意由第二审人民法院一并 审理的，第二审人民法院可以一并 裁判。 （三）发回重审第二审人民法院经 审理，认定原判决认定基本事实不 清的，裁定撤销原判决，发回原审 人民法院重审。其中，案件基本事 实是指用以确定当事人主体资格、 案件性质、民事权利义务等对原判 决、裁定的结果有实质性影响的事 实。第二审人民法院经审理，认定 原判决遗漏当事人或者违法缺席 判决等严重违反法定程序的，裁定 撤销原判决，发回原审人民法院重 审。其中，严重违反法定程序的情 形包括：(1)审判组织的组成不合 法的；(2)应当回避的审判人员未 回避的；(3)无诉讼行为能力人未 经法定代理人代为诉讼的；(4)违 法剥夺当事人辩论权利的口遗漏 诉讼请求或诉讼主体的情形包括： 对当事人在第一审程序中已经提 出的诉讼请求，原审人民法院未作 审理、判决的，第二审人民法院可 以根据当事人自愿的原则进行调 解；调解不成的，发回重审。必须 参加诉讼的当事人或者有独立请 求权的第三人，在第一审程序中未 参加诉讼，第二审人民法院可以根 据当事人自愿的原则予以调解；调 解不成的，发回重审。 （四）调解射作调懈书，由第二审 人民法院审理上诉案件，可以进行 调解。调解达成伽议'应当目审判 人员、书记员署名，加盖人民法院 印章。调解书送达后，原审人民法 院的判决 B 口视为撤销。 （五）撤诉和按撤回上诉处理第二 审人民法院判决宣告前，上诉人申 请撤回上诉的，是否准许’由第二 审人民法院裁定。当事人在第二审 程序中达成和解协议的并申请撤 诉，经审查符合撤诉条件的，人民 法院应予准许。人民法院经审查认 为一审判决确有错误，或者当事人 之间恶意串通损害国家利益、社会 公共利益、他人合法权益的，不应 准许。 （六）撤销原裁定 第四节民事诉讼审判监督程序和 执行程序 一、民事诉讼审判监督程序民事审 判监督程序即再审程序，是人民法 院、人民检察院对已经发生法律效 力的判决和裁定，发现在认定事实 或适用法律上确有错误，依法提起 并对案件进行重新审判的程序。审 判监督程序本身是一种对于生效 民事判决、裁定的纠错程序。从发 起主体上区分，审判监督程序可以 分为院长发现、当事人申请、检察 院抗诉三种情形。从流程上区分， 审判监督程序包括审查程序和审 监程序两个阶段。 （一）审判监督程序的发起主体(1) 当事人。(2)人民法院。(3)人民检 察院。 （二）再审程序的事由再审程序的 事由如下：(1)有新的证据，足以 推翻原判决、裁定的}(2)原判决、 裁定认定的基本事实缺乏证据证 明的；(3)原判决、裁定认定事实 的主要证据是伪造的；(4)原判决、 裁定认定事实的主要证据未经质 证的；(5)对审理案件需要的主要 证据，当事人因客观原因不能自行 收集，书面申请人民法院调查收 集，人民洼院未调查收集的；(6) 原判决、裁定适用法律确有错误 的；(7)审判组织的组成不合法或 者依法应当回避的审判人员没有 回避的；(8)无诉讼行为能力人未 经法定代理人代为诉讼或(9)当参 加诉讼的当事人'因不能归责于本 人或者其诉讼代理人的事由，未参 加诉讼的；(9)违反法律规定，剥 夺当事人辩论权利的；(10)未经传 票传唤，缺席判决的；(11)原判决、 裁定遗漏或者超出诉讼请求的； (12)据以作出原判决、裁定的法律 文书被撤销或者变更的；(13)审判 人员审理该案件时有贪污受贿、徇 私舞弊、枉法裁判行为的；(14) 当事人对已经发生法律效力的调 解书，提出证据证明调解违反自愿 原则或者调解协议的内容违反法 律’经人民法院审查属实的。 （三）审判监督程序的流程规定(1) 再审申请。(2)再审审查申诸期间 和审查期限。(3)再审申请的流程。 (4)再审的程序。(5)申诉不停止执 行与再审停止执行。 二、民事执行程序 （一）民事强制执行民事强制执行 是人民法院根据生效的民事裁判 结果对被执行人采取的民事强制 措施的民事诉讼程序，强制执行国 家强制力确保权利人的合法权利 得到有效保护的民事诉讼制度。 1．执行权归属 2．执行异议 3 委托执行与提级执 行 4．执行和解与恢复执行(=)执行申 请与执行移送 1．强制执行申请 2．执行申请期间 3．执行通知 （三）强制执行措施 1．被执行人财产报告制庋 2．查封、冻结、划拨、变价、扣 划 3．拍卖与变卖 4 票证交付与转移 登记 5．强制迁出 6．迟延履行期间的债务利息 7．限制出境与联合惩戒 （四）强制执行终止与终结 1．终止执行 2．终结执行 3．终结本次执行与恢复执行第十 一章行政诉讼法学习目标：掌握行 政诉讼法的基本理论和知识框架， 能够熟练运用行政诉讼法的基未 知识分析和解决一般行政纠纷案 件。教师导读：在教学过程中应注 重学生对于行政诉讼制度在整个 诉讼法律制度内的地位和价值的 理解，培养学生运用行政诉讼法的 基本知识分析解决具体行政案件 的能力。建议学时：8 学时 第一节行政诉讼概述 一、行政诉讼的概念与特征行政诉 讼是指行政相对人认为作为行政 主体所实施的具体行政行为侵犯 其合法权益，依法向人民法院起 诉，人民法院依法对被诉具体行政 行为的合法性进行审查’并依法作 出裁判的活动。行政诉讼具有如下 特征：第一，行政诉讼是解决行政 争议的一种诉讼活动。第二，行政 诉讼的原告只能是行政相对人，即 认为行政机关的行政行为侵犯其 合法权益的公民、法人或者其他组 织。第三，行政诉讼的被告只能是 作出行政行为的行政机关。 二、行政诉讼法的渊源 （一）宪法和国家机关组织法宪法 中关于国家基本政治、司法制度以 及国家司法机关组织和活动原则 以及公民基本权利、义务的规定， 是行政诉讼制度存在的基础。除宪 法外，《国务院组织法》《人民法院 组织法》《人民检察院组织法》《地 方各级人民代表大会和地方各级 人民政府组织法》等国家机关纽织 法规定的有关国家机关的组织、职 权、法律关系等方面的法律规范， 也是行政诉讼法的法律渊源。 （二）行政诉讼法律行政诉讼法律 包括《行政诉讼法》法典；《民事 诉讼法》中与行政诉讼法不相抵 触，行政诉讼法中没有规定叉为行 政诉讼活动所必须适用的诉讼规 范；还包括其他法律中调整行政诉 讼活动的规范。 （三）有关法规中的行政诉讼法规 范行政法规和地方性法规中调整 行政诉讼关系的规范以及民族区 域自治地方权力机关制定颁布的 自治条例和单行条例中调整自治 地方行政诉讼关系的规范也是行 政诉讼法的渊源之一。 （四）法律解释法律和法规制定机 关对其制定、颁布的法律、法规进 行的解释，如果涉及行政诉讼关系 的调整，则属于行政诉讼法的法 源。最高人民法院针对行政诉讼法 律规范适用过程中出现的问题作 出的司法解释也是行政诉讼法重 要的渊源。 三、行政诉讼的基本原则行政诉讼 基本原则是指《行政诉讼法》总则 规定的，贯穿于行政诉讼活动整个 过程或主要过程，调整行政诉讼关 系，指导和规范行政诉讼法律关系 主体诉讼行为的重要规则。我国行 政诉讼的基本原则主要包括合法 性审查原则以及诉权保障原则。 （一）合法性审查原则根据《行政 诉讼法》第 6 条的规定：人民法院 审理行政案件，对行政行为是否合 法进行审查。这是行政诉讼特有的 基本原则，即审查行政行为合法性 的原则。行政诉讼这一基本原则包 括两项内容：其一，人民法院在行 政诉讼中主要审查具体行政行为， 如果原告认为作为被诉具体行政 行为依据的行政规范性文件违法， 要求人民法院进行附带审查，人民 法院有杈附带对其进行合法性审 查；其二，人民法院在行政诉讼中 只审查行政行为的合法性，一般情 况下不审查具体行政行为的合理 性。 （二）诉权保障原则诉权保障原则 是指公民、法人或其他组织在认为 行政主体的行政行为侵犯其合法 权益时，其依法享有的请求法院通 过法定诉讼程序受理的诉权应受 保护的原则。我国《行政诉讼法》 第 3 条明确规定：人民法院应当保 障公民、法人和其他组织的起诉权 利，对应当受理的行政案件依法受 理。行政机关及其工作人员不得干 预、阻碍人民法院受理行政案件。 被诉行政机关负责人应当出庭应 诉。不能出庭的，应当委托行政机 关相应的工作人员出庭。这一规定 确立了诉权保障原则。 1．行政诉讼制度的功能 2．案例指导制度第=节行政诉讼受 案范围与管辖 一、行政诉讼受案范围行政诉讼受 案范围是指人民法院受理行政案 件、裁判行政争议的范围，亦即人 民法院对行政行为进行司法审查， 对行政机关依法行使行政权进行 司法监督的范围。 （一）行政诉讼的肯定性受案范围 根据《行政诉讼法》第 12 条的规 定，行政诉讼的受案范围包括以下 内容：(1)对行政拘留、暂扣或者 吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收违法所得、没收非法财物、 罚款、警告等行政处罚不服的’(2) 对限制人身自由或者对财产的查 封、扣押、冻结等行政强制措施和 行政强制执行不服的 5(3)申请行 政许可，行政机关拒绝或者在法定 期限内不予答复，或者对行政机关 作出的有关行政许可的其他决定 不服的’(4)对行政机关作出的关 于确认土地、矿藏、水流、森林、 山岭、草原、荒地、滩涂、海域等 自然资源的所有权或者使用权的 决定不服的；(5)对征收、征用决 定及其补偿决定不服的’(6)申请 行政机关履行保护人身权、财产权 等合法权益的法定职责，行政机关 拒绝履行或者不予答复的 5(7)认 为行政机关侵犯其经营自主权或 者农村土地承包经营权、农村土地 经营权的；(8)认为行政机关滥用 行政权力排除或者限制竞争的 5(9)认为行政机关违法集赍、摊派 费用或者违法要求履行其他义务 的；(10)认为行政机关没有依法支 付抚恤金、最低生活保障待遇或者 社会保险待遇的；(11)认为行政机 关不依法履行、未按照约定履行或 者违法变更、解除政府特许经营协 议、土地房屋征收补偿协议等协议 的；(12)认为行政机关侵犯其他人 身权、财产权等合法权益的；(13) 人民法院受理法律、法规规定可以 提起诉讼的其他行政案件。 （二）行政诉讼的否定性受案范围 《行政诉讼法》、最高人民法院《关 于适用<中华人民共和国行政诉讼 法）的解释》明确排除了几类不具 有可诉性的行政行为，具体包括： 1．国家行为 2．抽象行政行为 3．内部行政行为 4．终局行政行为 5．公安机关、国家安全机关依照 《刑事诉讼法》的明确授权实施的 行为 6．调解行为以及法律规定的仲裁 行为 7．不具有强制性的行政指导行为 8．驳回当事人对行政行为提起申 诉的重复处理行为 9．行政机关作出的不产生外部法 律效力的行为 10．过程性行为 11 协助执行行为 1 2．信访办理行为 1 3．对公民、法人或者其他组织权 利义务不产生实际影响的行为 二、行政诉讼的管辖行政诉讼当事 人参加诉讼，有利于保护行政诉讼 当事人的合法权益。 （二）行政诉讼的级别管辖行政诉 讼的级别管辖，是指各级人民法院 之间受理第一审行政案件的分工 和权限。根据《宪法》和《人民法 院组织法》的规定，我国人民法院 的设置分为基层人民法院、中级人 民法院、高级人民法院和最高人民 法院四个审级，行政诉讼的级别管 辖就是划分各级人民法院审理第 一审行政案件的分工，确定第一审 行政案件具体由哪一级法院进行 审理的依据。 1．基层人民法院管辖的第一审行 政案件 2．中级人民法院管辖的第一审行 政案件 3．高级人民法院管辖的第一审行 政案件 4．最高人民法院管辖的第一审行 政案件 （三）行政诉讼的地域管辖行政诉 讼地域管辖，是指同级人民法院之 间受理第一审行政案件的分工和 权限。1_行政诉讼一般地域管辖规 则 2．行政诉讼的特殊地域管辖规则 (1)专属管辖。(2)共同管辖。 （四）行政诉讼的裁定管辖行政诉 讼裁定管辖，是指根据人民法院的 裁定而不是法律的直接规定确定 的行政案件的管辖。《行政诉讼法》 第 22-24 条分别规定了移送管辖、 指定管辖和管辖权的转移'均属于 裁定管辖。 1．移送管辖 2．指定管辖 3．管辖权的转移 （五）管辖异议管辖异议，是指行 政诉讼的当事人在法院受理起诉 后的法定时间内，向受理案件的人 民法院提出异议，认为受理案件的 人民法院没有管辖权而应由其他 有管辖权的人民法院受理的情形。 （六）行政案件集中管辖 2013 年 1 月 4 日，最高人民法院发布《关 于开展行政案件相对集中管辖试 点工作的通知》，开展行政案件集 中管辖的试点工作。按照《关于开 展行政案件相对集中管辖试点工 作的通知》：行政案件相对集中管 辖，就是将部分基层人民法院管辖 的一审行政案件，通过上级人民法 院统一指定的方式，交由其他基层 人民法院榘中管辖的制度。 （七）跨行政区域管辖 1．行政诉讼受案范围的扩大 2．行政诉讼跨区域管辖问题 第三节行政诉讼的参加人 一、行敢诉讼参加人概述 （一）行政诉讼参加人的概念及范 围行政诉讼参加人是指依法参加 行政诉讼活动，享有诉讼权利，承 担诉讼义务，并且与被诉行政行为 具有利害关系的人。包括行政诉讼 原告、行政诉讼被告、行政诉讼第 三人、行政诉讼的共同诉讼人以及 行政诉讼代理人 c （二）行政诉讼当事人行政诉讼当 事人是指因行政行为发生争议，以 自己的名义进行行政诉讼，与行政 行为有利害关系并受人民法院裁 判拘束的人。行政诉讼当事人的范 围有广义和狭义两种理解。 二、行政诉讼原告追加为第三人 的；要求行政机关依法追究加害人 法律责任的；撤销或者变更行政行 为涉及其合法权益的；为维护自身 合法权益向行政机关投诉，具有处 理投诉职责的行政机关作出或者 未作出处理的；以及其他与行政行 为有利害关系的情形。第二，原告 必须是认为行政行为侵犯其合法 权益的行政相对人。第三，原告必 须是向人民法院提起行政诉讼的 行政相对人。 （二）行政诉讼原告资格的转移根 据《行政诉讼法》及相关司法解释 的规定，行政诉讼原告资格的转移 主要有以下几种情形：(1)有权提 起行政诉讼的公民在诉讼中死亡， 其近亲属可以提起诉讼。(2)有权 提起诉讼的法人或者其他组织终 止，承受其权利的法人或者其他组 织可以提起诉讼。 三、行政诉讼被告 （一）行政诉讼被告的含义及其条 件行政诉讼的被告，是指其实施的 行政行为被作为原告的个人或者 组织指控侵犯其合法权益，而由人 民法院通知应诉的行政主体。作为 行政诉讼被告应当具备以下三个 条件：(1)必须具备行政主体地位。 (2)实施了原告认为侵犯其合法权 益的行政行为。(3)由人民法院通 知其应诉。 （二）行政诉讼被告的范围(1)原 告直接向人民法院提起行政诉讼 的，作出被诉行政行为的行政机关 是被告。(2)经复议的案件，复议 机关维持原行政行为的，作出原行 政行为的行政机关和复议机关为 共同被告。(3)经复议的案件，复 议机关改变原行政行为的，复议机 关是被告。(4)复议机关在法定期 限内未作出复议决定的，公民、法 人或者其他组织起诉原行政机关 是被告。 四、行政诉讼的共同诉讼人 （一）共同诉讼人的概念共同诉讼 是指当事人一方或者双方为二人 以上，因同一行政行为发生的行政 案件，或者因同类行政行为发生的 行政案件、人民法院认为可以合并 审理并经当事人同意的诉讼。共同 诉讼人是指二人以上的一方或者 双方当事人，原告为二人以上的是 共同原告，被告为二人以上的是共 同被告。 （二）共同诉讼人的种类 1．必要的共同诉讼人 2．普通的共同诉讼人 （三）诉讼代表人当事人一方达到 10 人以上的共同诉讼，可以由当 事人推选 2 到 5 位代表人进行诉 讼。当事人推选不出的，可以由人 民法院在起诉的当事人中指定代 表人。代表人的诉讼行为对其所代 表的当事人发生效力，但代表人变 更、放弃诉讼请求或者承认对方当 事人的诉讼请求，应当经被代表的 当事人同意。 五、行政诉讼第三人 （一）行政诉讼笫三人的概念和特 征行政诉讼第三人，是指同被诉行 政行为或者同案件处理结果有利 害关系但没有提起诉讼，为了维护 自己的合法权益申请参加诉讼，或 者由人民法院通知参加诉讼的个 人或者组织。行政诉讼的第三人具 有以下特征：(1)行政诉讼第三人 是除原、被告之外的行政法律关系 的主体。(2)行政诉讼第三人参加 诉讼，必须是在诉讼开始之后、审 结之前。(3)行政诉讼第三人可以 主动申请参加诉讼，也可以由人民 法院通知参加诉讼。 （二）行政诉讼第三人的种类实践 中，行政诉讼第三人主要有以下几 种情形：(1)行政处罚案件中的受 害人或者被处罚人；(2)与行政机 关共同作出被诉行政行为的非行 政机关组织 5(3)行政行为的直接 相对人或行政行为影响其权益的 人，如公平竞争权人、相邻权人 5(4)行政裁决的当事人或受行政 裁决影响的非当事人。六、行政诉 讼代理人 （一）行政诉讼代理人的概念与特 征行政诉讼代理人是指代理行政 诉讼当事人实施行政诉讼行为的 人。行政诉讼代理人具有以下特 征：(1)行政诉讼代理人以被代理 人名义参加行政诉讼 5(2)行政诉 讼代理人在代理权限范围内实施 诉讼行为，其法律后果归属于被代 理人。(=)行政诉讼代理人的种类 1．法定代理人 2．委托代理人有关社会团体推荐 公民担任诉讼代理人的，应当符合 下列条件：第一，社会团体属于依 法登记设立或者依法免予登记设 立的非营利性法人组织；第二，被 代理人属于该社会团体的成员，或 者当事人一方住所地位于该社会 团体的活动地域第三，代理事务属 于该社会团体章程载明的业务范 围 5 第四，被推荐的公民是该社会 团体的负责人或者与该社会团体 有合法劳动人事关系的工作人员。 1．行政诉讼被告的确认标准 2．复议机关作为共同被告制度 第四节行政诉讼证据与举证规则 一、行政诉讼证据概述 （一）行政诉讼证据的概念行政诉 讼证据是行政诉讼法律关系主体 用以证明具体行政行为是否合法 和是否侵犯相对人合法权益的事 实材料。(=)行政诉讼证据的种类 根据《行政诉讼法》第 33 条的规 定，行政诉讼的法定证据形式包括 以下八种： 1．书证 3．视听资料 4．电子证据 5．证人证言 6．当事人的陈述 7．鉴定意见(=)行政诉讼证据的种 类根据《行政诉讼法》第 33 条的 规定，行政诉讼的法定证据形式包 括以下八种： 1．书证 2．物证 3．视听资料 4．电子证据 5．证人证言 6．当事人的陈述 7．鉴定意见 8．勘验笔录、现场笔录 二、行政诉讼的举证责任 （一）行政诉讼举证责任的概念行 政诉讼的举证责任是指由法律预 先规定，在行政案件的真实情况难 以确定的情况下，由一方当事人提 供证据予以证明，其提供不出证明 相应事实情况的证据则承担败诉 风险及不利后果的制度。(=)行政 诉讼举证责任的分配根据《行政诉 讼法》第 34 条的规定，被告对作 出的行政行为负有举证责任，应当 提供作出该行政行为的证据和所 依据的规范性文件。被告不提供或 者无正当理由逾期提供证据，视为 没有相应证据。但是，被诉行政行 为涉及第三人合法权益，第三人提 供证据的除外。因此，在行政诉讼 中，举证责任主要由被诉的行政主 体一方承担。 （三）行政诉讼举证责任的范围第 一，在行政诉讼中，被告举证责任 的范围包括作出行政行为的证据 和所依据的规范性文件，即举证范 围不限于辜实根据，而且还包括行 政主体作出行政行为的法律及行 政规范依据。第二，被告对被诉的 行政行为负有举证责任，并不意味 着在行政诉讼中被告对一切事实 都负举证责任，而只是在确定行政 行为的合法性时，必须由被告承担 举证责任。在行政诉讼的其他方 面，如解决行政赔偿问题，则不一 定都由被告承担举证责任。第三， 原告虽然对其所主张的被诉行政 行为违法不负举证责任，但这并不 意味着原告不负任何举证责任。具 体来说，原告对于以下事项承担举 证责任：(1)提供其符合起诉法定 条件的相应证据材料。(2)在起诉 被告不作为的案件中，原告应当提 供其在行政程序中曾经提出申请 的证据材料。(3)在行政赔偿诉讼 中，无论是单独提起还是一并提起 的，原告都应当对被诉具体行政行 为造成损害的事实提供证据。第 四，第三人的举证责任范围应根据 其在诉讼中的法律地位确定。 （四）举证时限 1．被告的举证时限 2．原告或第三人的举证时限 三、行政诉讼的证据规则 （一）提供证据的规则行政诉讼证 据提供规则是指行政诉讼当事人、 参加人、参与人或其他人主动或应 人民法院要求向人民法院提供证 明案件情况的有关事实材料的规 则。首先，人民法院有权要求当事 人提供或者补充证据；其次，当事 人有主动、及时向人民法院提供证 据的权利和义务。根据最高人民法 院《关于行政诉讼证据若干问题的 规定》第 10-15 条的规定，各类证 据的提供规则如下： 1．书证的提供规则 2 物证的提供 规则 3．视听资料的提供规则 4．电子证据的提供规则 5．证人证言的提供规则当事人向 人民法院提供证人证言的，应当符 合下列要求： 6．鉴定意见的提供规则 7．现场笔录的提供规则 （二）调取证据的规则 1．法院的取证规则 2．当事人的取证规则(1)被告的取 证规则。 （四）质证规则根据《行政诉讼法》 第 33 条第 2 款的规定，证据经法 庭审查属实，才能作为认定案件事 实的根据。根据最高人民法院《关 于行政诉讼证据若干问题的规定》 的规定，行政诉讼的质证规则主要 有：(1)证据应当在法庭上出示， 并经庭审质证。(2)经合法传唤， 因被告无正当理由拒不到庭而需 要依法缺席判决的，被告提供的证 据不能作为定案的依据，但当事人 在庭前交换证据中没有争议的证 据除外。(3)涉及国家秘密、商业 秘密和个人隐私或者法律规定的 其他应当保密的证据，不得在开庭 时公开质证。(4)当事人申请人民 法院调取的证据，由申请调取证据 的当事人在庭审中出示，并由当事 人质证。(5)当事人应当围绕证据 的关联性、合法性和真实性，针对 证据有无证明效力以及证明效力 大小，进行质证。经法庭准许，当 事人及其代理人可以就证据问题 相互发问，也可以向证人、鉴定人 或者勘验人发问。(6)对书证、物 证和视听资料进行质证时，当事人 应当出示证据的原件或者原物。(7) 法庭在质证过程中，对与案件没有 关联的证据材料，应予排除并说明 理由。(8)在第二审程序中，对当 事人依法提供的新的证据，法庭应 当进行质证；当事人对第一审认定 的证据仍有争议的，法庭也应当进 行质证。(9)在法庭质证过程中， 对于以非法手段取得的证据，不得 作为认定案件事实的根据，应当依 法予以排除。 （五）认证规则证据的审核认定即 认证，是指审理案件的法官在质证 的基础上，依照法定程序，根据一 定的原则或规则，对经过质证的证 据材料的客观性、合法性和关联性 进行审查判断，以确定证据材料的 可靠性和证明效力的活动。认证规 则主要包括对证据的审查和对证 据证明效力的认定两个环节。 1．审查证据 2．认定证据(1)不能作为认定案件 事实侬据的证据。(2)不能作为认 定被诉行政行为合法的依据的证 据。(3)对证据证明力的认定。(4) 法庭可以直接认定的事实。(5)不 能单独作为认定案件事实依据的 证据。(6)证据的采纳。 四、行政诉讼的证据保全证据保全 是指在证据可能灭失或以盾难以 取得的情况下，人民法院根据上述 参加人的请求或者依职权采取措 施加以确定和保护的一项诉讼制 度。当事人向人民法院申请保全证 据的，应当在举证期限届满前以书 面形式提出，并说明(3)对证据证 明力的认定。(4)法庭可以直接认 定的事实。(5)不能单独作为认定 案件事实依据的证据。(6)证据的 采纳。 四、行政诉讼的证据保全证据保全 是指在证据可能灭失或以盾难以 取得的情况下，人民法院根据上述 参加人的请求或者依职权采取措 施加以确定和保护的一项诉讼制 度。 2．法院审查起诉的处理(1)决定立 案。(2)裁定不予立案。(3)告知原 告补正。 二、行政公益诉讼 （一）行政公益诉讼的原告资格 2015 年 7 月 1 日，全国人民代表 大会常务委员会发布《关于授权最 高人民检察院在部分地区开展公 益诉讼试点工作的决定》，授权最 高人民检察院在北京、内蒙古等 13 个省、自治区、直辖市检察机 关开展公益诉讼试点工作。 2015 年 7 月 2 日，最高人民检察院发布 了《检察机关提起公益诉讼改革试 点方案》。 （二）行政公益诉讼的受案范围根 据前述规定，人民法院受理行政公 益诉讼案件的范围包括了以下四 个领域，即：生态环境和资源保护、 食品药品安全、国有财产保护、国 有土地使用权出让等四个领域。 （三）行政公益诉讼的诉前程序人 民检察院在履行职责过程中发现 生态环境和资源保护、食品药品安 全、国有资产保护、国有土地使用 权出让等领域负有监督管理职责 的行政机关违法行使职权或者不 作为的情形的前提下，在向人民法 院提起行政公益诉讼之前应当首 先向行政机关提出检察建议，督促 行政机关履行职责。 三、行政诉讼一审程序行政诉讼第 一审程序是从人民法院裁定受理 到作出一审判决的程序。 四、简易程序简易程序是相对于普 通程序而言的，是基层人民法院审 理简单的行政案件所适用的一种 独立的一审程序。根据《行政诉讼 法》的规定，人民法院审理下列第 一审行政案件，认为事实清楚、权 利义务关系明确、争议不大的，可 以适用简易程序：被诉行政行为是 依法当场作出的；案件涉及款额 2000 元以下的；属于政府信息公 开案件的。除前述规定以外的第一 审行政案件’当事人各方同意适用 简易程序的，可以适用简易程序。 发回重审、按照审判监督程序再审 的案件不适用简易程序。 五、行政诉讼二审程序行政诉讼二 审程序，又称作上诉审程序，是指 行政诉讼当事人不服一审法院未 生效的裁判，向上一级法院提起诉 讼，由上一级法院进行审理的程 序。 （一）上诉的提起与受理当事人不 服人民法院第一审判决的，有权在 判决书送达之日起 15 日内向上一 级人民法院提起上诉。当事人不服 人民法院第一审裁定的，有权在裁 定书送达之日起 10 日内向上一级 人民法院提起上诉。逾期不提起上 诉的，人民法院的第一审判决或者 裁定发生法律效力。(=)审的审理 人民法院对上诉案件，应当组成合 议庭，开庭审理。经过阅卷、调查 和询问当事人，对没有提出新的事 实、证据或者理由，合议庭认为不 需要开庭审理的，也可以不开庭审 理。人民法院审理上诉案件，应当 对原审人民法院的判决、裁定和被 诉行政行为进行全面审查。六、行 政诉讼审判监督程序审判监督程 序，是指人民法院对已经生效的判 决、裁定发现遣反法律、法规的规 定，依法进行再次审理的程序。 （一）审判监督程序的提起根据 《行政诉讼法》的规定，能引起人 民法院再审程序的条件有下述三 项： 1．当事人提起 2．人民法院提起 3．人民检察院抗诉(=)再审程序人 民法院按照审判监督程序再审的 案件，发生法律效力的判决、裁定 是由第一审人民法院作出的，按照 第一审程序审理，所作的判决、裁 定，当事人可以上诉；发生法律效 力的判决、裁定是由第二审人民法 院作出的，按照第二审程序审理， 所作的判决、裁定是发生法律效力 的判决、裁定；上级人民法院按照 审判监督程序提审的，按照第二审 程序审理，所作的判决、裁定是发 生法律效力的判决、裁定。人民法 院审理再审案件，应当另行组成合 议庭。七、行政诉讼的诉讼中止、 诉讼终结 （一）诉讼中止中止诉讼是指在行 政诉讼过程中，由于发生某种无法 克服的或者难以避免的特殊’隋 况，由人民法院裁定中止诉讼程序 的一种法律制度。在行政诉讼中， 有下列情形之一的，中止诉讼：(1) 原告死亡，需要等待其近亲属表明 是否参加诉讼的；(2)原告丧失诉 讼行为能力，尚未确定法定代理人 的；(3)作为一方当事人的行政机 关、法人或者其他组织终止，尚未 确定权利义务承受人的；(4)一方 当事人因不可抗力的事由，不能参 加诉讼的；(5)案件涉及法律适用 问题，需要送请右权机关作出解释 或者确认的；(6)案件的审判须以 相关民事、刑事或者其他行政案件 的审理结果为依据，而相关案件尚 未审结的；(7)其他应当中止诉讼 的情形。行政诉讼中止后，上述’ 隋形消失，人民法院应及时恢复诉 讼。人民法院的审理期限在诉讼中 止裁定生效之日起停止计算，待诉 讼恢复后重新计算。 （二）诉讼终结 一、行政诉讼的判决 （一）行政诉讼判决的概念与特征 行政诉讼判决，是指人民法院在行 政案件的审理程序终结时，针对被 诉行政行为的合法性以及法律效 力等实体法律问题所作出的具有 法律约束力的意思表示。行政诉讼 的判决具有以下几个特点：第一， 行政诉讼判决是对具体的行政争 议的裁决结果。第二，行政诉讼判 决是具有法律约束力的意思表示。 第三，行政诉讼判决是人民法院对 于实体法律问题的判定。 （二）行政诉讼的一审判决 1．驳回诉讼请求判决 2．撤销判决。 3．确认判决 4．变更判决 5．给付判决 6．赔偿判决 7．履行判决 8．违约判决 （三）行政诉讼的二审判决行政诉 讼的二审判决又称“终审判决”， 是人民法院运用第二审程序审理 行政案件所作出的判决形式，也包 括在审判监督程序中按照第二审 程序对行政案件进行再审所作出 的判决。二审判决自作出之日起即 发生法律效力。《行政诉讼法》第 89 条的规定，行政诉讼的二审判 决包括维持原判和依法改判两种 形式： 1．维持原判 2．改判。 二、行政诉讼的裁定行政诉讼裁定 是指人民法院在审理行政案件过 程中，为解决本案的程序性问题所 作出的，对诉讼参与人发生法律效 力的司法意思表示。行政诉讼裁定 的适用范围包括： 1．不予立案裁定 2．驳回起诉裁定 3．管辖权异议裁定 4．中止、终结诉讼裁定 5．移送管辖或者指定管辖裁定 6．诉讼期间停止行政行为的执行 或者驳回停止执行的申请裁定 7．财产保全裁定 8．先予执行裁定 9．准许或者不准许撤诉裁定 10．补正裁判文书中的笔误裁定 1 1．中止或终结执行裁定 12 驳回上 诉、维持原裁定裁定，提审、指令 再审或发回重审裁定 1 3．准许或者不准许执行行政机关 的行政行为裁定 1 4．由简易程序转为普通程序裁定 1 5．其他需要裁定的事项 三、行政诉讼的决定行政诉讼决 定，是人民法院为了保证行政诉讼 的顺利进行，对诉讼过程中发生的 某些特殊事项作出的判定。行政诉 讼决定适用于以下事项：有关管辖 变动的决定；有关回避事项的决 定；对妨碍行政诉讼行为采取强制 措施的决定；有关诉讼期限事项的 决定；审判委员会对已生效的行政 裁判认为应当再审的决定；审判委 员会对重大、疑难行政案件的处理 决定；有关执行程序事项的决定。 1．行政诉讼变更判决 2．确认无效判决第十二章国际法 第一节国际法概述 一、国际法的产生与发展国际法 (international law)，即国际公 法，主要是指调整国家与国家、国 家与国际组织以及国际组织相互 之间关系的法律原则、规则和制 度。 二、国际法的特征国际法与国内法 是不同的法律体系，与国内法相比 较，国际法有如下特征：(1)国际 法的主体主要是国家和国际组织， 一般认为自然人和法人不是国际 法的主体；(2)国际法主要是国家 之间的法，国家是国际法的主要制 定者，国际社会不存在超越于国家 之上的立法机构；(3)国际法的实 施主要依赖于国家的自觉遵守，不 存在高于国家的国际机构强制执 行国际法。 三、国际法与国内法的关系国际法 与国内法的关系是国际法的一个 基本理论问题。关于这个问题，国 际法学界曾提出“一元论”和“二 元论”两种学说。“一元论”认为 国际法和国内法属于同一个法律 体系。“一元论”又可以分为国内 法优先说和国际法优先说两种学 说。“二元论”认为国际法和国内 法是两个相互独立和不同的法律 体系。 四、国际法的渊源国际法的渊源通 常指国际法的形式渊源，是国际法 的原则、规则和制度的具体表现形 式，主要包括国际条约和国际习 惯。国际习惯是国际法最古老的渊 源，出现于国际条约之前。国际习 惯包括两个构成要素：一是客观要 素，又称物质因素，即国家实践， 指各国重复类似的行为；二是主观 要素，又称心理因素，即法律确信， 指国家必须出于法律义务感从事 有关的行为。 五、国际法的基本原则国际法基本 原则是指各国公认的、具有普遍意 义的、构成国际法基础的法律原 则。(1)各国公认，是指一项国际 法基本原则必须得到国际社会的 普遍接受。(2)具有普遍意义，是 指国际法基本原则适用于国际法 的所有领域，贯穿于国际法的各个 方面，而不是仅适用于国际法个别 领域的具体原则。(3)构成国际法 基础，是指国际法的具体原则、规 则和制度均不得与国际法基本原 则相抵触，否则当属无效。 第二节国际法的主体 一、国际法主体的概念国际法主体 是指具有独立参加国际关系、并能 够直接承受国际法上权利和义务 的实体。其主要特征包括：具有独 立参加国际关系、缔结国际条约或 协议的能力；能直接享有国际法上 的权利、承担国际法上的义务；具 有对违反国际法的行为提起国际 求偿或诉讼的能力，等等。 二、国家是国际法的基本主体 （一）国家的要素从国际法的观点 来看，国家应具备四个要素：定居 的人民；确定的领土；一定的政权 组织；主权。(1)定居的人民。(2) 确定的领土。(3)-定的政权组织。 (4)主权。主权是国家最重要的属 性 （二）国家的种类国家的种类又称 为国家类型，大体可以分为两类： 单一国和复合国。单一国是由若干 行政区域组成的统一的主权国家。 单一国由中央政府行使最高的立 法、司法和行政权力，统一处理国 家的内外事务。各个行政区域都作 为国家的地方单位接受中央政府 的领导。单一国是一个国际法主 体，由中央政府代表国家参与国际 关系，各地方区域都没有国际法主 体地位。 （三）国家的基本权利和义务国家 的基本权利和基本义务是相互对 应、辩证统一的概念。一国的基本 权利对应的是他国的基本义务；国 家在享有基本权利的同时承担着 尊重他国基本权利的义务。国家的 基本权利包括以下四项：(1)独立 权，(2)乎等权，(3)自保权，(4) 管辖权， （四）国家承认当新国家或者新政 府出现时，便会产生国际承认问 题。国际承认包括国家承认和政府 承认。国家承认是指既存国家对新 国家的承认。这种承认通常发生在 因独立、合并、分裂等而形成新国 家的场合。政府承认是指对代表国 家的新政府的承认。在政府承认的 情形下，作为国际法主体的国家没 有发生改变，而是代表国家的政府 因发生革命或者政变等而发生了 更迭。 （五）国家继承国际法上的继承主 要包括国家继承和政府继承。国家 继承是指由于发生国家领土变更 的事实而引起的国际法上权利和 义务从一国向另一国的转移。取代 别国权利和义务的国家称为继承 国，被取代的国家称为被继承国。 引起国家继承的原因是领土的变 更，包括解体、合并、分离、独立 和割让等。国家继承的对象包括条 约、领土与边界、国家财产、国家 债务等方面。 （六）国家责任国家责任是指国家 因违反国际法上的义务而承担的 法律责任。国家违反国际法上义务 的行为被称为“国际不法行为”。 在理论上，“国际不法行为”可进 一步区分为“国际罪行”和“国际 侵权行为”。“国际罪行”是指违反 保护国际社会根本利益的法律义 务的行为，如侵略、殖民统治、灭 绝种族等。其他违反国际法的行为 一般属于“国际侵权行为”，如侵 犯外交特权与豁免、拖欠国际组织 会费等。承担国家责任的形式包 括：(1)限制主权。(2)赔偿。(3) 道歉。上述承担国家责任的多种形 式可以并用。 三、国际组织是国际法的重要主体 广义的国际组织包括政府间国际 组织和{}政府间圉际组织(NGO)。 前者是指若干国家为实现特定目 的、以条约方式建立的一种常设组 织。后者指不同国家的个人或民间 团体组成的组织，如国际红十字 会。狭义的国际组织仅指政府间国 际组织。国际组织具有如下特征： (1)国际组织是国家之间的组织， 而不是凌驾于国家之上的组织。(2) 国际组织的参加者以国家为主。(3) 建立国际组织的法律基础是条约。 第三节外交与领事关系法 一、外交关系与领事关系的概念外 交关系一般是指国家之间通过国 家元首、政府首脑、外交部长、外 交代表机关等访问、谈判、缔结条 约、出席国际会议或参加国际组织 等交往活动而形成的一种相互关 系。在现代国家实践中，国家间相 互设立外交代表机关、互派外交代 表等是外交活动中最常见的形式， 也是国家间正常外交关系的标志。 调整国家间外交关系的国际法规 则就是外交关系法。外交关系与领 事关系的区别主要体现在：(1)外 交关系代表着国家间的全局性交 流，涉及国家重大利益。(2)外交 使馆的活动范围是接受国全境，而 领事馆的活动范围限于领事区域。 (3)领事特权与豁免低于外交特权 与豁免。 二、外交机关外交机关分为国内外 交机关和派往圉外的外交代表机 关。国内外交机关一般包括国家元 首、政府和外交部门。外交代表机 关是一国派驻国外的外交机关，可 分为两类：一类是常设的外交代表 机关，包括一国派驻外国的使馆和 向国际组织派驻的常驻代表团；另 一类是临时性的外交代表机关，主 要指派往国外执行临时性任务的 特别使团。在外交代表机关中，使 馆具有特别重要的地位。根据 1961 年《维也纳外交关系公约》，使馆 的职务主要包括：(1)代表，在接 受国中代表派遣国；(2)保护，在 国际法许可的限度内，在接受国中 保护派遣国及其国民的利益；(3) 谈判，代表派遣国与接受国政府办 理交涉；(4)调查和报告，以一切 合法手段调查接受国的状况及发 展情形，向派遣国政府报告；(5) 促进，即促进派遣国与接受国间友 好关系及发展两国间经济、文化与 科学关系。 三、外交代表 （一）使馆人员外交代表有广义和 狭义之分。狭义的外交代表仅指担 任使馆馆长的外交官；广义的外交 代表包括使馆馆长和使馆中具有 外交官职衔的使馆职员。使馆人员 包括使馆馆长和使馆职员，使馆 1 只员主要有外交职员、行政及技术 职员、事务职员。 1．使馆馆长 2．使馆职员(=)外交代表的派遣和 接受原则上派遣国可以自由委派 外交代表，无须事先经过接受国同 意。但使馆馆长和武官应事先征得 接受国的同意；若接受国不同意， 亦无须向派遣国说明不予同意的 理由。接受国可随时通知派遣国宣 告使馆馆长或使馆任何外交职员 为“不受欢迎的人”或使馆任何其 他职员为“不能接受”，且不必说 明理由。遇此情形，派遣国应斟酌 情况召回该人员。 （三）外交代表职务的终止《维也 纳外交关系公约》第 43 条规定， 除其他情形外，外交代表之职务遇 有下列情事之一即告终了：(1)派 遣国通知接受国，谓外交代表职务 业已终了；(2)接受国通知派遣国， 依本《公约》第 9 条第 （二）项之规定（即宣告为“不受 欢迎的人”），拒绝承认该外交代表 为使馆人员。 四、外交特权与豁免根据《维也纳 外交关系公约》的规定，外交特权 与豁免可分为使馆的特权与豁免 和外交代表的特权与豁免两类。 （一）使馆的特权与豁免 1．使馆馆舍不得侵犯接受国官员 非经使馆馆长同意，不得进入使馆 馆舍。即使使馆发生火灾等紧急情 况，未经 2，使馆档案及文件不得 侵犯 3．行动和旅行自由 4．通讯自由 5．免纳捐税、关税 6．使用国旗和国徽 （二）外交代表的特权与豁免 1．人身不得侵犯 2．私人寓所和财产不得侵犯 3．管辖豁免 4．免纳捐税、关税和行李免受查 验 （一）领事机关根据《维也纳领事 关系公约》的规定，颂事职务主要 包括：(1)保护。(2)促进。(3)调 查与报告。(4)办理证件。(5)公证 和行政事务。(6)监督和协助。(=) 领事人员领事人员包括领事官员、 领馆雇员和服务人员。 1．领事官员 2．领馆雇员 3．服务人员六、领事特权与豁免 领事特权与豁免包括领事馆的特 权与豁免和领事人员的特权与豁 免。根据《维也纳领事关系公约》， 领事馆的特权与豁免主要有：领馆 馆舍在一定限度内不可侵犯；领馆 档案及文件不得侵犯；通讯自由； 行动自由；与派遣国国民通讯及联 络；免纳捐税、关税；使用国旗、 国徽等。领事官员及其他领事人员 的特权与豁免主要有：一定限度的 人身不可侵犯；一定限度的管辖豁 免；免纳捐税、关税和免受查验； 免受接受国法律、规章对外侨登记 和居留证规定的一切义务；免于适 用社会保险办法；免除个人劳务及 捐献、屯戍等军事义务。领事人员 的特权与豁免开始于进入接受国 国境之时，若领事人员已在接受国 境内者，自其就任领馆职务之时起 开始享有。领事人员的职务如已终 止，其领事特权与豁免通常应于其 离开接受国国境之时或其离境之 合理期间终了时停止。 一、条约概述 第四节条约法 （一）条约的概念条约是国际法主 体依据国际法缔结的确立其相互 权利与义务的书面协议。1969 年 《维也纳条约法公约》第 2 条规 定：称条约者，谓国家间所缔结而 以国际法为准之国际书面协定，不 论其载于一项单独文书或两项以 上相互有关之文书内，亦不论其特 定名称为何口 1986 年《关于国家 和国际组织间或国际组织桂互间 条约法公约》则进一步将缔结条约 的主体扩大到国际组织。条约具有 如下主要特征：(1)缔结条约的主 体必须是国际法主体。(2)条绚应 以国际法为依据。(3)条约应规定 缔约主体相互间的权利与义务。(4) 条约应采取书面形式。 （二）条约的名称《维也纳条约法 公约》在定义“条约”时强调，条 约并不限于特定的名称。 除了以 “条约。命名的协议本身构成条约 以外，其他符合条约定义的一切国 际法主体间的协议，都构成条约。 常见的条约的名称有：(1)条约 (Treaty)。这是使用最广泛的一种 名称。(2)公约(Con，。。 tiOn)。在 法律性质上与条约并无不同。(3) 协定(Agr。em。。 t)。-般用于双边 条约，通常涉及行政或技术事项 e(4)议定书(P．otoc。1)。-般并 不独立存在，而是作为一个主条约 的附属文件，用以补充、说明、解 释、更改或执行主条约的规定。(5) 换文(Exchange of Note)。通常由 两国政府就某一具体问题分别交 换内容相同的文件，从而完成缔 约。 （三）条约的分类通常，按照缔约 国的数量可将条约分为双边条约 和多边条约。双边条约是指仅限两 个缔约方参加的条约，但其中每一 缔约方可以包括多个国际法主体。 多边条约是指有两个以上缔约方 的条约。 二、条约的缔结 （一）缔约能力与缔约权《中华人 民共和国宪法》和《中华人民共和 国缔结条约程序法》等国内法律对 我国缔约权的行使作了具体规定： 国务院同外国缔结条约和协定；全 国人民代表大会常务委员会决定 同外国缔结的条约和重要协定的 批准和废除；国家主席根据全国人 民代表大会常务委员会的决定，批 准和废除同外国缔结的条约和重 要协定；外交部在国务院领导下， 管理同外国缔结条约和协定的具 体事努。 （二）条约的缔结程序在国际实践 中，缔结条约的程序主要包括谈 判、签署、批准、互换或交存批准 书等。(1)谈判，(2)签署，(3)批 准，(4)互换或交存批准书。 （三）条约的保留保留是指缔约国 对条约的某些条款表示不能接受 所作的单方面声明，无论怎样措辞 与命名，旨在将该条约的某些规定 在对该国的适用上排除或改变其 法律效果。关于条约的保留，《维 也纳条约法公约》规定的制度主要 包括：(1)禁止提出保留的情形： (2)保留无须其他国家接受的情 形：(3)条约需要全部缔约国接受 的情形：(4)保留须经组织机关同 意的情形：(5)-部分国家接受或不 接受保留的情形： 三、条约的生效与效力 （一）条约的生效条约的生效是指 一个条约正式发生法律上的效力， 从而开始对各缔约国产生法律拘 束力，缔约国自此承担条约义务和 享受条约权利。(1)签署生效。(2) 批准生效。 （二）条约的效力 1．条约对缔约国的效力 2．条约对非缔约国的效力 3．条约在时间和空间上的效力范 围 四、条约的解释条约的解释是指条 约缔约国在缔结条约后为了善意 履行条约，在条约履行过程中对条 约的内容和含义产生分歧时，对条 约的整体、个别条款或词句的含 义、适用条件等所作的阐释。条约 的解释对于缔约国遵守和适用条 约具有重要意义，能否善意解释条 约，关系到条约义务能否得到善意 履行。 五、条约的修订条约的修订是指缔 约国在条约的有效期内变更条约 内容的行为。变更条约内容包括增 加条约条款、减少条约条款或者改 变条约原条款的规定。《维也纳条 约法公约》将全体缔约国对条约的 修订称为对条约的修正，对仅在若 干缔约国间进行的修订称为对条 约的修改。六、条约的无效、暂停 施行与终止 （一）条约的无效条约的无效指因 为不符合国际法所规是的条约成 立的实质要件而无法律效力。条约 无效可以分为绝对无效和相对无 效两种情形。绝对无效的条约侵犯 国际社会的整体利益，自始无效， 除受害国外其他国家都可以三张 条约无效。相对无效的条约侵害的 是受害国个体的利益，仅能由受害 国主张其无效。根据《维也纳条约 法公约》的有关规定，条约无效的 理由主要包括：一是不具备缔约能 力或超越缔约权；二是同意不自 由，包括缔约过程中的错误、欺诈 贿赂和强迫；三是违反强行法。(1) 不具备缔约能力或超越缔约权。(3) 违反强行法。 （二）条约的暂停施行条约的哲停 施行指条约生效后，由于某一法定 原因的出现，条约的权利和义务暂 时停止约束缔约国，待此等原因消 失后，条约恢复施行。《维也纳条 约法公约》第 58 条规定，条绒可 因部分缔约国协议而暂停施行，但 同时规定了严格的限制条件：(1) 必须以协议作出约定’(2)条约明 文规定允许暂停施行，或者束明确 禁止可以暂停施行；(3)不妨碍或 影响其他缔约国享有条约汉利或 承担条约义务；(4)不违背条约的 宗旨与目的。 （三）条约的终止条约的终止是指 条约生效以后，因法定事由的出 现，条约不再约束缔约国的情形。 条约终止与条约无效有本质的区 别：从原因产生的时间来看，条约 无效的原因存在于缔约当时，而条 约终止的原因产生于缔约之后；从 效力丧失的时间来看，绝对无效的 条约自始没有约束力，而条约终止 则自法定事由出现以后才丧失效 力；从法律后果来看，条约无效时 应由过错方承担法律责任，条约终 止则除单方面废约外一般不会产 生国家责任问题。根据《维也纳条 约法公约》的有关规定，条约终止 的原因主要包括：(1)条约期限届 满。(2)条约解除条件成立。(3) 条约履行完毕。(4)条约履行不能。 (5)缔约国合意终止。(6)缔约国单 方面解约或退约。(7)新的强行法 规则的出现。 一、海洋法概述海洋法是调整国际 法主体海洋活动、规范各种海域法 律地位的原则、规则和制度的总 称。 二、领海领海是邻接一国陆地领土 及内水，并处于该国主权之下的一 定宽度的海域。《联合国海洋法公 约》将领海界定为“沿海国的主权 及于其陆地领土及其内水以外邻 接的一带海域，在群岛国的情形下 则及于群岛水域以外邻接的一带 海域”。领海基线又称为基线，是 沿海国划定领海宽度的起算线。沿 着这条线向外划出一定宽度的海 域，就是领海。领海基线有两种： (1)正常基线。(2)直线基线。 三、内水领海基线向陆一侧的水域 是内水，向海一侧的水域是领海。 因此，领海基线也是内水与领海的 分界线。四，毗连区毗连区又称为 邻接区、保护区、特别区域或专门 管辖区等，是领海以外但叉毗连领 海的一定宽度的海域。毗连区是为 防止或惩治在沿海国领土或领海 内违反海关、财政、移民或卫生法 律和规章的行为所设置的一个海 域。 五、专属经济区专属经济区是沿海 国领海以外邻接领海的一个区域， 沿海国在此区域内享有以勘探和 开发、养护和管理海床上覆水域和 海床及其底土的自然资源为目的 的主权权利，以及其他主权权利和 管辖权。它是《联合国海洋法公约》 确立的一个新海域，其宽度从领海 基线量起，不应超过 200 海里。专 属经济区既不属于领海，也不属于 公海，而是自成一类的海域。沿海 国在专属经济区的权利主要包括： (1)以勘探和开发、养护和管理海 床和底土及其上覆水域的自然资 源（不论为生物或非生物资源）为 目的的主权权利，以及关于在废区 内从事经济性开发和勘探，如利用 海水、海流和风力生产能源筹的主 权权利。(2)沿海国有权制定有关 专属经济区的法律和规章。(3)建 造并授权和管理建造、操作和使用 人工岛屿、设施和结构的专属权 利。(4)有权制定法律以防止、减 少和控制在专属经济区内来自倾 倒、船只和海底活动的污染，但其 规章应符合普遍接受的国际规章 和标准。(5)有权按照《联合国海 洋法公约》的有关条款，规定、准 许和进行在其专属经济区内的海 洋科学研究。在专属经济区内进行 海洋科学研究，应经沿海国同意。 六、大陆架地质地理学上的大陆架 指邻接和围绕大陆领土坡度比较 平缓的浅海地带。大陆架向外坡度 变大，称为大陆坡。在一些稳定的 大陆边缘，在大陆坡之外还有一个 沉积地貌单元，称为大陆基。大陆 架、大陆坡和大陆基共同构成大陆 边。七、岔海公海是指不包括国家 的专属经济区、领海或内海或群岛 国的群岛水域在内的全部海域。公 海不处在任何国家的主权支配之 下．对所有国家开放，不论其为沿 海国或内陆国。公海自由是最重要 的公海法律制度：(1)航行自由。 (2)飞越自由。(3)铺设海底电缆和 管道的自由。(4)建造人工岛屿和 其他设施的自由。(5)捕鱼自由。 (6)科学研究的自由。八、用于国 际航行的海峡用于国际航行的海 峡是指在公海或专属经济区昀一 部分和公海或专属经济区的另一 部分之间作为国际航行之用的海 峡。在用于国际航行的海峡中，所 有船舶和飞机均享有过境通行的 权利。过境通行指所有船舶和飞机 在用于国际航行的海峡所享有的 以继续不停和迅速过境为目的的 航行和飞越自由。过境通行既不同 于航行自由，也不同于无害通过。 过境通行的行使须具备三个条件： (1)仅适用于在公海或专属经济区 的一部分和公海或专属经济区的 另一部分之间作为国际航行之用 的海峡(2)继续不停；(3)迅速过 境。船舶和飞机在过境通行时应承 担下列义务：(1)毫不迟延地通过 或飞越海峡；(2)不对海峡沿岸国 的主权、领土完整或政治独立进行 任何武力威胁或使用武力，或以任 何其他违反《联合国宪章》所体现 的国际击原则的方式进行武力威 胁或使用武力；(3)除不可抗力或 遇难而有必要外，不从事其继续不 停和迅速过境的通常方式所附带 发生的活动以外的任何活动(4)遵 守其他有关规定。根据《联合国海 洋法公约》的规定，下列情形不适 用过境通行，而是适用无害通过制 度：(1)公海或专属经济区之间的 海峡由海峡沿岸国的一个岛屿和 该国大陆形成，且该岛向海一面有 一条在航行和水文特征方面同样 方便的航道；(2)海峡是在公海或 专属经济区的一部分和外国领海 之间。九、国际海底区域国际海底 区域也称为“区域”，是《联合国 海洋法公约》确立的一项新海洋法 制度，指国家管辖范围以外的海 床、洋底和底土。根据《联合国海 洋法公约》，国际海底区域的法律 地位包括：(1)任何国家不应对“区 域”的任何部分或其资源主张或行 使主权或主权权利，任何国家或自 然人或法人也不应将“区域”或其 资源的任何部分据为己有。(2)“区 域”应开放给所有国家，不论是沿 海国或内陆国，专为和平目的利 用。(3)“区域”内资源属于全人 类，由国际海底管理局代表全人类 行使。第六节空气空间与外层空间 法 一、空气空间与外层空间在国际法 上，空间可以分为空气空间和外层 空间。空气空间是指接近地球的大 气层空间，其随地球运动。外层空 间是指空气空间以外的全部空间， 其不随地球运动，又称为太空或宇 宙空间。人类在空气空间的活动称 为航空，在外层空间的活动称为航 天。空气空间法又称为航空法，是 规范人类空气空间航空活动的法 律原则、规则和制度的总称。外层 空间法叉称为太空法、航天法，是 规范人类外层空间航天活动的法 律原则、规则和制度的总称。不过， 空气空间与外层空间的界线直到 现在也没有得到划定。 二、空气空间的法律地位 （一）领空主权领空主权是指国家 对其领土之上的空气空间具有完 全的、排他的主权。1919 年《巴 黎航空公约》首次确认了领空主权 原则，1944 年《国际民用航空公 约>（简称《芝加哥公约》）再次重 申和确认了这一原则。国家的领空 主权主要体现在：(1)领空不得侵 犯。(2)设立空中禁区。(3)保留国 内载运权。(4)制定航空法律和规 章。(=)航空器航空器是依靠空气 的反作用力，在大气中获得支持力 的任何器械，如气球、飞艇、飞机、 滑翔机等.《芝加哥公约》将航空 器划分为民用航空器和国家航空 器两类 a 国家航空器主要指用于 军事、海关和警察部门的航空器 o<芝加哥公约》仅适用于民用航空 器，即国家航空器之外的所有航空 器。航空器具有登记国的国籍，即 国籍的确定依据“登记主义”。航 空器只能在一个国家登记，但其登 记可由一国转移至另一国。航空器 在任何一个国家登记或转穆登记， 都应当遵循登记国的法律。从事国 际航行的每一航空器应带有适当 的国籍标志和登记标志。航空器飞 越他国领空时，受地面国法律管 辖，应遵循该国法律。但在公海上 空，航空器仅受其登记国管辖。 三、国际航空法律制度 （一）国际航空运输《芝加哥公约》 将航空器在一国领空的飞行分为 非航班飞行和航班飞行。缔约国同 意其他缔约国一切不从事国际航 班飞行的航空器，在遵守公约规定 的条件下，不需事先获准，有权飞 入或飞经其领土而不降停，或作非 运输业务性降停，但飞经国有权令 其降落。 （二）国际民用航空安全的法律保 护“空中劫持”是危害民用航空妄 全的非法行为的俗称，是指在航空 器内使用暴力或暴力威胁，非法干 扰、破坏、损害和危害民用航空安 全的行为。 四、外层空间的法律制度外层空间 法是随着人类空间技术的不断发 展和进步而出现的国际法的一个 新分支。外层空间法的主要法律渊 源是在联合国和平利用外层空间 委员会（外空委）主持制定的五个 国际公约：1967 年的《关于各国 探索和利用包括月球和其他天体 在 内 的 外 层 空 间 活 动 的 原 则 条 约》，简称《外空空间条约》；1968 年《营救宇航员、送回宇航员和归 还 发 射 到 外 层 空 间 的 实 体 的 协 定》，简称《营救协定》；1 972 年 《空间物体造成损害的国际责任 公约》，简称《责任公约》；1975 年《关于登记射入外层空间物体的 公约》，简称《登记公约》；1979 年《关于各国在月球和其他天体上 活动的协定》，简称《月球协定》。 1963 年联合国大会通过了《外层 空间宣言》，提出了各国在探索和 利用外层空间的活动中应遵循的 九条原则。19 67 年《外层空间条 约》确认了这九条原则：(1)探索 和利用外层空间必须为全人类谋 福利和利益；(2)各国在平等的基 础上，根据国际法自由探索和利用 外层空间及天体；(3)外层空间和 天体不能通过主权要求、使用或占 领或其他任何方法，据为一国所有 (4)各国探索和利用外层空间必须 遵守国际法的规走；(5)各国对本 国（不管是政府部门或非政府部 门）在外层空间的活动负有国际责 任；(6)各国在探索和利用外层空 间时应遵矸合作和互助的原则；(7) 各国对其发射人外层空间的物体 所载人员保持管理及控制权，对该 物体及其组成部分保留所有权(8) 各国对其发射的物体所造成的损 害负有国际上的责任；(9)各国应 向宇航员提供一切可能的援救措 施并安全迅速交还给登记国。第七 节战争与武装冲突法 一、战争与武装冲突法的概念战争 与武装冲突法是国际法的重要分 支，是指在战争和武装冲突中，调 整各交战国或武装冲突各方之间、 交战国与中立国之间关系的和有 关战时人道主义保护的原则、规则 和制度的总称。在国际法上，战争 与武装冲突在概念上有所不同：(1) 战争主要是国家之间的行为，战争 的主体是国家；(2)战争是一种战 时的法律状态，可以适用中立；(3) 战争一般涉及范围较广、持续时间 较长、规模较大；武装冲突一般范 围较小、时间较短、规模较小。 二、战争状态 （一）战争的开始及其法律后果战 争状态指战争正式开始至正式结 束期间交战国之间关系的状态。战 争状态的开始通常有两种方式：(1) 事先通知的方式，即交战双方或一 方宣战或宣布战争状态。(2)实际 开始的方式，即敌对行动的实际开 始就导致战争状态的存在。战争使 交战国之间的法律关系发生重大 变化，由此产生一系列法律后果： (1)外交与领事关系断绝。(2)条约 关系受到影响。交战国之间的政治 性条约和经济性条约失效或者停 止执行；影响战争进行或明文规定 不适用于战时的多边条约停止对 交战国适用；关于战争和中立的条 约开始实施。(3)经贸关系中断。 (4)交战国人民及其财产地位发生 变化。 （二）战争的结束战争状态通常由 交战国缔结和平条约而结束，也可 以由战胜国单方面或同战败国联 合发表声明的方式而结束。 三、战时中立战时中立是指在战争 期间非交战一方的第三国为置身 于战争之外，不以任何方式直接或 间接参与战争，并不偏不倚地对待 战争双方而取得的法律地值。战时 中立具有如下特征：(1)战时中立 具有临时性。(2)战时中立地位可 以通过采取发表中立宣言或声明， 或者仅仅采取事实上遵守中立义 务的行动来确立。(3)战时中立将 引起中立国与交战国之间的权利 和义务关系。 四、作战手段和方法 （一）基本原则在战争或武装冲突 中，有关各方不得任意选择作战手 段和方法。在战争与武装冲突法的 发展过程中，形成了若干限制作战 手段和方法的基本原则：(1)“军 事必要”和条约未规定不能免除交 战国尊重国际法义务的原则。(2) 区分战斗员与平民、军事目标与民 用目标的原则。(3)人道原则。 （二）禁止使用的作战手段和方法 根据有关国际条约的规定，禁止使 用的作战手段主要有：(1)具有过 分伤害力的武器；(2)化学武器和 生物武器；(3)改变环境的技术； (4)核武器，不过目前尚不存在明 确禁止使用核武器的国际公约。禁 止使用的作战方法主要有：(1)不 加区别的作战方法，(2)背信弃义 的作战方法，(3)改变环境的作战 方法， 五、战时人道主义保护战时人道主 义保护是指为减少战争或武装冲 突造成的苦难，基于人道原则对没 有参加战斗的人员或不再参加战 斗的武装部队的病者、伤者、战俘 等予以保护。1 949 隼《日内瓦公 约》和 1977 年该公约的两个附加 议定书是关于战时人道主义保护 的主要法律文件。主要内容包括： (1)伤病员待遇，指应在一切情况 下无区别地对敌我伤病员给予人 道待遇和照顾，交战的任何一方都 有义务在交战后尽可能地搜救伤 病员，对落入己方的受伤战俘给予 人道待遇，并提供相应的医疗器 材。(2)战俘待遇，指战俘应置于 比较安全的地带，不得将战俘扣为 人质或施加报复，不得歧视战俘； 拘禁国应为战俘提供相应的卫生、 饮食和住宿条件，并对伤者实施医 疗救助。(3)对平民的保护，指军 事行动应针对敌方武装部队的战 斗员作出，不得攻击平民和民用目 标。对在交战国的敌国平民一般应 允许其离境，对于继续留居的敌国 平民，应给予人道主义待遇，不得 对其进行攻击，不得对其施加酷 刑，不得随意没收其财产，并且非 出于绝对必要，不得对敌国国民进 行拘禁。六、战争罪行与责任战争 罪行是指严重违反战争法规、惯例 和人道主义法的行为，包括战争 罪、破坏和平学习目标：了解国际 私法的概念、调整对象、调整方法 及法律渊源；掌握国际私法的基本 概念和基本制度，如冲突规范、反 致识别等；了解国际民事诉讼程序 和国际商事仲裁。教师导读：学习 本章需明确以下问题：什幺是涉外 民事关系，调整这一关系的法律部 门为什么叫做国际私法？国际私 法的“国际性”体现在哪些地方， 它与国际公法、国内民法有什么关 系？国际私法有哪些特殊的法律 概念和制度？ 外国法院判决和仲 裁裁决如何在本国得到承认与执 行’建议学时：4 学时 第一节国际私法概述 一、国际私法的概念和调整对象国 际私法是调整涉外民事法律关系 的法律原则、规则和制度的总称。 因此，涉外民事法律关系是国际私 法的调整对象。2012 年最高人民 法院《关于适用（中华人民共和国 涉外民事关泵法律适用法）若干问 题的解释 （一）》对涉外民事关系作了解释： “民事关系具有下列情形之一的， 人民法院可以认定为涉外民事关 系：(1)当事人一方或双方是外国 公民、外国法人或者其他组织、无 国籍人；(2)当事人一方或双方的 经常居所地在中华人民共和国领 域外；(3)标的物在中华人民共和 国领域外；(4)产生、变更或者消 灭民事关系的法律事实发生在中 华人民共和国领域外；(5)可以认 定为涉外民事关系的其他情形。” 值得注意的是，国际私法调整的涉 外民事关系是广义的民事关系，包 括涉外物权关系、涉外债权关系、 涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭 关系、涉外继承关系、涉外公司法 关系、涉外票据法关系、涉外海商 法关系、涉外保险法关系和涉外破 产法关系等。国际私法名称由来。 国际私法”这个名称由 19 世纪德 国学者薛福纳(Schaeffner)首先 提出。1841 年他在其著作《国际 私法的发展》一书中正式提出这个 名称。后来，国际私法这个名称为 各国普遍接受。除“国际私法”之 外，还曾用过“冲突法”“涉外私 法”“国际民法”“法律适用法”等 名称。 二、法律冲突与国际私法的调整方 法国际私法是用来解决在涉外民 事关系发生时的法律冲突问题的， 因此国际私法又被称为。冲突法”。 法律冲突是指两个或者两个以上 的不同法律同时调整一个相同的 社会关系而在这些法律之间产生 矛盾的社会现象。 三、国际私法的渊源国际私法的渊 源是指国际私法规范存在或表现 的形式。国际私法的渊源具有双重 性，既有国内法渊源，如国内立法、 国内判便等，也有国际法渊源，如 国际条约、国际。随例等。 （一）国内立法国内立法是国际私 法的主要渊源。各国关于国际私法 的国内立法主要有以下几种形式： (1)国际私法的专门法规，即以专 门法规系统地规定国际私法规则， 这种立法方式又称为单行立法式。 (2)民法典或其他有关法典中设立 专篇或专章，集中规定国际私法规 则，这种立法方式又称为专章专篇 式。(3)在民法典各篇章和其他单 行法规的有关章节分散规定国际 私法规则，这种立法方式又称为分 散立法式。 （三）国际条约国际私法的国际渊 源主要是国际条约。作为国际私法 渊源的国际条约是指那些含有国 际私法规范的祭约。这些条约包括 统一冲突法条约、统一实体法条 约、国际民事诉讼程序条约、国际 商事仲裁条约等，也包括仅部分内 容涉及国际私法规范的条约。 （四）国际惯例国际惯例也是国际 私法的渊源之一。在国际私法上国 际惯例有两种表现形式：一种是强 制性惯例，指不需要当事人选择而 必须适用的惯例；另一种是任意性 惯例，指只有经过当事人的选择， 才对其有约束力的惯例。国际私法 中的国际惯例多数是任意性惯例。 四、国际私法的性质国际私法的性 质是指国际私法是一个独立的法 律部门。国际私法与国际公法（即 狭义的国际法）和国内民法既有密 切联系，又有所区别。 （一）国际私法与国际公法的联系 与区别国际私法与国际公法的联 系主要体现在：首先，二者的调整 对象均含有国际因素。国际私法调 整的是含有国际因素的民事关系， 国际公法调整的是国际政治、外交 等国家间交往关系。其次，国际条 约均是二者的法律渊源。再次，国 际公法的基本原则如国家主权原 则、平等互惠原则等也适用于国际 私法领域。 （二）国际私法与国内民法的联系 与区别国际私法与国内民法的联 系体现在：首先，二者的主体都以 自然人和法人为主。其次，二者的 调整对象都是民事关系。再次，国 内民法的基本原则知公共秩序保 留等也适用于国际私法领域。 一、冲突规范的概念和类型 （一）冲突规范的概念冲突规范， 又叫法律适用规范、法律选择规 范，是国内法或者国际条约规定 的，指明某一涉外民事关系应适用 哪一国法律的规范。冲突规范过去 曾是国际私法唯一的规范形式，现 在仍是国际私法最主要的规范。冲 突规范是一种特殊的规范，具有如 下特点：(1)冲突规范不是实体法 规范，它是法律适用规范。(2)冲 突规范不是程序法规范，它是法律 选择规范。(3)冲突规范是一种间 接规范，缺乏一般法律规范所具有 的明确性和预见性。冲突规范必须 与实体法规范结合起来才能确定 当事人的权利和义务，它只起到援 引某一国家的实体法的作用，不能 直接作为指导当事人行为的准则， 当事人根据坤突规范很难预见法 律关系的后果。(4)冲突规范的结 构不同于一般的法律规范。 （二）冲突规范的类型根据冲突规 范中系属的不同规定，冲突规范可 以分为单边冲突规范、双边冲突规 范、重叠适用的冲突规范和选择适 用的冲突规范四种类型。(1)单边 冲突规范，(2)双边冲突规范，(3) 重叠适用的冲突规范，(4)选择适 用的冲突规范 二、准据法的确定准据法是指由冲 突规范指定的、据以确定某一涉外 民事关系当事人权利义务的实体 法。准据法既可以是法院所在地国 家的内国法，也可以是外国法。例 如，在“不动产继承适用不动产所 在地法”这一条冲突规范中，若不 动产在中国，中国有关继承的法律 就是该不动产继承关系的准据法； 若不动产位于日本，则日本有关继 承的法律就是准据法。准据法不是 冲突规范的组成部分，它是经冲突 规范所指引的实体法，未经冲突规 范指引昀各国民商法不是实体法。 准据法的确定是指确定涉外民事 关系准据法的过程。这一过程一般 包括三个步骤：第一，通过识别确 定涉外民事关系的性质，然后确定 对之适用的冲突规范。第二，如果 冲突规范指向适用外国法，应审视 有无限制和排除外国法适用的情 况，如反致、公共秩序保留、法律 规避等。第三，如果没有第二个步 骤所述限制和排除外国法适用的 情况，则查明外国法的内容。 三、识别识别是指依据一定的法律 观点或法律概念，对有关的事实构 成作出“定性”或“分类”．将其 归人一定的法律范畴，从而确定应 援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是指由于法院地国与有 关外国法律对同一事实构成作出 不同的分类，采用不同国家的法律 观念进行识别就会导致适用不同 冲突规范和不同准据法的结果。产 生识别冲突的原因主要是：(1)不 同国家对同一事实赋予不同的法 律性质，因而可能援引不同的冲突 规范。(2)不同国家往往把具有相 同内容的法律归人不同的法律部 门。(3)不同国家对同一问题规定 的冲突规范具有不同的含义。(4) 不同国家有不同的法律概念或独 特的法律概念。 四、连结点连结点又称为连结因 素，是冲突规范借以确定涉外民事 关系应适用什么法律的根据。在形 式上，连结点是将冲突规范中“范 围”所指法律关系与一定地域的法 律联系起来的纽带或媒介。每一个 冲突规范必须至少有一个连结点， 没有这个连结点，便不能将一定的 法律关系与应适用的法律连结起 来。在实质上，这种纽带或媒介反 映了该法律关系与一定地域的法 律之间存在着内在的实质的联系 或隶属关系。因此，对不同法律关 系连结点的选择不是任意的，更不 是虚构的，而必须在客观上体现这 种内在的联系。常用的连结点有以 下几种：(1)国籍、住所或居所。。 (2)物之所在地。(3)行为地。总的 概念，(4)当事人的自主选择。(5) 法院地。(6)最密切联系地。 1．连结点的软化处理。 2．系属公式。 第三节外国法的适用 一、反致制度反致有广义和狭义之 分。广义的反致包括狭义的反致、 转致和间接反致，往往统称为反致 制度。狭义的反致又称为直接反 致、一级反致，是指甲国法院依照 本国冲突规范的指引本应适用乙 国法，而乙国冲突规范却指定应适 用甲国法，甲国法院结果适用了本 国的实体法。 二、公共秩序保留公共秩序保留在 英美法中常称为“公共政策”，在 大陆法中称为“公共秩序”或“保 留条款，，或“排除条款”，是指一 国法院或其他机关处理涉外民事 案件时，依照本国冲突规范本应适 用外国法，或者依法应该承认外国 法院判央或仲裁裁决，或者依法应 提供司法协助，但因这种适用、承 认与执行或者提供司法协助会与 法院地国的重大利益、基本政策、 法律的基本原则或道德的基本观 念相抵触，从而有权排除或拒绝的 保留制度。公共秩序保留制度一般 适用于以下情况：(1)遥用外国法 会与内国道德、社会、文化、经济 或意识形态的基本准则相违背，或 与内国公平正义观念或根本法律 制度相抵触。(2)适用外国法违背 内国强制性规范，或有损于内国的 主权与安全。(3)适用外国法违背 国际法的强行规则，违背内国承担 的条约义务或国际社会公认的正 义要求。公共秩序保留条款的立法 形式大概有三种：(1)直接限制的 立法方式，(2)间接限制的立法方 式，(3)合并限制的立法方式， 三、法律规避法律规避是涉外民事 关系当事人为利用某一冲突规范， 故意制造某种连结点的构成要素， 避开本应适用的强制性或禁止性 规范，从而使对自己有利的法律得 以适用的一种逃法或脱法行为。国 际私法中某些连结点是能够随当 事人的意思而变更的，如国籍、住 所等。如果当事人为了达到某种目 的，滥用设立和变更连结点的自 由，显然不利于法律秩序的稳定。 在司法实践中，首次遇到法律规避 问题是 1878 年法国法院审理的鲍 富菜蒙案。鲍富莱蒙夫人为避开不 利于她离婚的法国法，进入德国并 归化为德国人，从而茌德国取得了 离婚判决，随即与罗马尼亚王子结 婚。鲍富莱蒙先生遂在法国法院申 请宣告鲍富莱蒙夫人加入德国国 籍及离婚、再婚均属无效。法国法 院认为鲍富莱蒙夫人的上述行为 构成法律规避，判决离婚无效。构 成法律规避，必须同时具备以下要 件：(1)从行为主体来看，法律规 避是当事人自己的行为造成的。这 与反致不同，反致是因为各国冲突 法的规定不同造成的，与当事人主 观愿望无关。(2)从主观上来看， 法律规避是当事人有目的、有意识 地进行的，是故意的行为。(3)从 规避的对象来看，被规避的法律是 依冲突规范指引本应适用的强制 性或禁止性法律。(4)从行为方式 来看，当事人是通过人为地制造或 改变一个或几个连结点的构成要 素来达到规避法律的目的，如改变 国籍、住所、行为地等。(5)从客 观结果来看，当事人的规避行为已 经完成，如果按照当事人的愿望行 事，就要适用对当事人有利的法 律。 四、外国法内容的查明外国法内容 的查明又称为“外国法内容的证 明”或“外国法内容的确定”，指 法院在审理涉外民事案件时，如果 依本国冲突规范指引应适用某一 外国实体法，对该外国法的内容进 行查明或证明的制度。查明外国法 内容的方法大致有三种：(1)当事 人举证证明。(2)法官依职权查明， 当事人无须举证。(3)法官依职权 查明，当事人亦负有协助义务。 第四节国际民事诉讼程序 一、国际民事诉讼程序与国际民事 诉讼法国际民事诉讼程序又称涉 外民事诉讼程序，是指一国审理涉 外民事案件及当事人和其他诉讼 参与人进行诉讼所应遵守的特别 诉讼程序和制度。当民事诉讼法律 关系的主体、客体和内容有一个或 一个以上具有涉：国际民事诉讼法 是关于国际民事诉讼程序各种法 律规范的总和。国际民事诉讼法的 内容主要包括三个方面：一是规定 涉外民事案件法院管辖权的法律 规范；二是规定外国当事人包括外 国自然人、外国法人、外国国家 7 国际组织民事诉讼地位的法律规 范；三是规定国际民事诉讼程序中 有关诉讼和非诉讼艾书的域外送 达、域外取证、诉讼期间和外国法 院判决的承认与执行等的法律规 范。 二、国际民事诉讼管辖权国际民事 诉讼管辖权是指一国司法机关受 理涉外民事案件的权限和法律依 据的制度。它要解决的问题是究竟 哪一国法院对某一特定的涉外民 事案件具有管辖权。至于在确定了 某一涉外民事案件由哪一个国家 的法院管辖以后，该案件由该国哪 一类法院或哪一级法院审理的问 题，则属于一国国内坼讼管辖权的 问题，不属于国际民事诉讼管辖权 的范畴。从各国立法和司法实践来 看，国际民事诉讼管辖权可以分为 以下几类：(1)对人诉讼管辖权和 对物诉讼管辖权。(2)属地管辖权 和属人管辖权。 三、外国人民事诉讼地位外国人民 事诉讼地位是指外国自然人和法 人在内国进行民事诉讼享有诉讼 权利和应承担诉讼义务的状况。对 于外国人的民事诉讼权利能力，各 国一般采取有条件的国民待遇原 则，即国民待遇附以互惠对等条 件。 四、域外送达、域外取证和诉讼期 间在国际民事诉讼中，送达、取证 和期间等具有不同于一般民事诉 讼的特殊性。 （一）域外送达域外送达是指一国 司法机关依据有关国家的国内立 法或者国际条约的规定将诉讼和 非诉讼文书送交给居住在国外的 诉讼当事人或其他诉讼参与人的 行为。诉讼和非诉讼文书的送达是 一国司法机关代表国家行使司法 主权的表现，在未取得有关国家同 意的情况下不能在该国境内向任 何人实施送达诉讼和非诉讼文书 的行为。从目前国际社会在域外送 达方面的立法和司法实践来看，送 达的方式主要有：(1)外交代表或 领事送达。(2)邮寄送达，(3)个人 送达，(4)公告送达，此外，域外 送达的方式还有按当事人协商的 方式送达、以司法互助的方式送达 等。(=)域外取证域外取证是指受 诉法院地国的有关机构和人员在 外国调查、提取诉讼证据的行为。 调查取证是一国司法主权的表现， 如果没有有关国家的同意是不能 在该国调查取证的'否则就侵犯了 该国主权。从各国国内立法和司法 实践来看，域外取证的方式主要 有：(1)外交和领事人员取证。(2) 特派员取证。(3)通过司法协助取 证我国关于域外取证的规定主要 有：(1)实行对等互惠原则；(2) 按我国缔结或参加的国际条约规 定的途径进行，无条约关系的，通 过外交途径进行；(3)外国驻我国 使领馆可以向该国公民调查取证， 但不能违反我国法律，且不得采取 强制措施；(4)除上述情况外未经 我国主管机关准许，任何外国机关 或个人不得在我国境内调查取证。 （三）诉讼期间诉讼期间是指法 院、当事人和其他诉讼参与人进行 诉讼活动必须遵守的时间期限。各 国考虑到国际民事诉讼程序中各 种诉讼关系的跨国性，各国立法一 般都对国际民事诉讼程序规定了 特殊的诉讼期间。 五、司法协助司法协助是指一国法 院应另一国法院的请求，代为进行 一定的司法行为，如代为送达法律 文书，代为调查取证、勘验等。广 义的司法协助还包括对外国法院 判决和外国仲裁裁决的承认和执 行。我国《民事诉讼法》规定的司 法协助是广义的司法协助。司法协 助的途径主要有：(1)外交途径， 其程序是：请求法院一本国司法部 一本国外交部一被请求国外交部 十被请求国司法部一被请求法院。 (2)领事途径，其程序足：请求法 院一在被请求国的领事一被请求 法院。(3)中央机关途径，其程序 是：请求法院一请求国司法部一被 请求法院。(4)法院途径，其程序 是：请求法院一被请求法院。六、 外国法院判决的承认与执行法院 判决的承认与执行是国际民事诉 讼程序的最后阶段，也是关键阶 段。如暴 f 国法院判决在外国得不 到承认与执行，不仅不能使涉外民 事案件得到最终解决’而且不铝切 实保护当事人和其他诉讼参与人 的合法权益。外国法院判决要获得 另一国法院的承认与执行，一般应 具备的条件有：(1)外国法院具有 合格的管辖权；(2)判决是经合法、 正当的诉讼程序作出；(3)判决已 经生效；(4)判决是合法的判决， 即判决不是以欺诈的方式取得；(5) 外国法院判决不与其他有关的判 决相抵触；(6)外国法院适用了适 当的准据法；(7)有关国家存在条 约关系或者互惠关系；(8)承认与 执行外国法院判决不损害被请求 目的公共秩序。关于承认与执行外 国法院判决的程序，各国对提出承 认与执行判决的请求者的规定可 以分为三类：一是当事人提出；二 是作出判决的外国法院提出；三是 当事人和作出判决的外国法院均 可提出。多数国家只对外国法院判 决进行形式审查，即仅审查判决程 序是否符合正当程序，而不对事实 认定、法律适用进行审查。第五节 国际商事仲裁 一、国际商事仲裁的概念国际商事 仲裁是指当事人将具有国际性或 涉外性的商事争议交由仲裁庭，授 权仲裁庭就争议作出对当事人有 拘束力的裁决。国际商事仲裁不同 于司法诉讼，有其自身的特点：首 先，司法诉讼中法院具有法定的强 制管辖权。而仲裁机构或仲裁庭不 具有强制管辖权，它们只能受理当 事人根据仲裁协议提交的争议。其 次，在司法诉讼中，法官是国家任 命产生的，当事人没有选择或指定 法官的权利。而在仲裁中仲裁员是 由当事人指定的。再次，仲裁员在 裁决案件时可以比法官更多地考 虑商业惯例。此外，国际商事仲裁 还具有快捷、保密等特点。 二、国际商事仲裁机构依照国际商 事仲裁的组织形式，国际商事仲裁 可分为两类：临时仲栽和机构仲 裁。临时仲裁是根据双方当事人的 仲裁协议，在争议发生后由双方当 事人各自推荐的仲裁员组成临时 仲裁庭，仲裁庭在审理终结作出裁 决后即行解散的仲裁。在临时仲裁 中，仲裁程序的每一个环节都由双 方当事人控制。仲裁员的指定方法 及其权限、仲裁地点和仲裁程序等 由双方当事人决定。临时仲裁运作 方式灵活，符合当事人的意愿，但 它的有效进行取决于双方当事人 的合作，容易造成仲裁拖延，甚至 难以进行。多数国家承认临时仲 裁，但根据我国《仲裁法》，我国 目前并不承认临时仲裁。 三、国际商事仲裁协议国际商事仲 裁协议是指双方当事人一致同意 将他们之间业已发生或将来可能 发生的国际商事争议交付仲裁解 决的协议。仲裁协议具有法律约束 力，它既是一方当事人将争议提交 仲裁的依据，也是仲裁机构受理案 件的依据。如果当事人之间不存在 仲裁协议或协议无效，任何一方当 事人都不能强迫对方进行仲裁，仲 裁机构也不能受理案件。仲裁协议 一旦有效订立，就会产生以下几方 面的法律效力：(1)对当事人而言， 当事人因此失去就仲裁协议约定 的争议事项向法院起诉的权利。(2) 对仲裁庭或仲裁机构而言，有效的 仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受 理案件的依据，同时仲裁庭或仲裁 机构的受案范围受到仲裁协议的 严格限制，仲裁庭或仲裁机构不得 超出仲裁协议的范围受理案件。(3) 对法院而言，一项有效的仲裁协议 可以排除法院的管辖权。(4)对仲 裁裁决而言，有效的仲裁协议是承 认和执行仲裁裁决的依据。一项有 效的仲裁协议通常应具备以下几 个条件：(1)双方当事人将争议提 交仲裁的意思表示真实一致。(2) 当事人具有缔结仲裁协议的民事 行为能力。(3)争谈事项具有可仲 裁性。(4)仲裁协议具有合法的形 式和内容。 五、国际商事仲裁裁决的撤销撤销 仲裁裁决是指当事人对仲裁裁决 持有异议，要求管辖法院对裁决进 行司法审查，并撤销该裁决。撤销 仲裁裁决的申请一般应向仲裁地 国法院或者裁决作出地国法院提 出。撤销仲裁裁决的理由主要有裁 决本身的问题、管辖权问题、适当 通知问题、仲裁程序中的其他问题 和公共政策问题等。根据我国《仲 裁法》和《民事诉讼法》的规定， 撤销涉外仲裁裁决的原因主要有： (1)当事人在合同中没有订有仲裁 条款或者事后没有达成书面仲裁 协议的；(2)被申请人没有得到指 定仲裁员或者进行仲裁程序的通 知，或者由于其他不属于被申请人 负责的原因未能陈述意见的,(3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与 仲裁规则不符的；(4)裁决的事项 不属于仲裁协}义的范围或者仲裁 机构无权仲裁的。被申请承认和执 行仲裁裁决的法院在审查当事人 的申请后，发现不存在法定的应予 拒绝承认和执行的情形时，将承认 和执行该仲裁裁决。通常，一国法 院拒绝承认和执行外国仲裁裁决 的情形包括：(1)仲裁协议无效； (2)未给予当事人适当通知或申辩 机会；(3)仲裁员超越权限；(4) 仲裁庭的组成或仲裁程序不当；(5) 裁决对当事人尚未发生约束力或 已被撤销或停止执行；(6)争议事 项不可用仲裁方式解决；(7)违反 公共政策或公共秩序。外国仲裁裁 决在中国的承认与执行主要根据 1958 年《纽约公约》的规定办理。 1987 年最高人民法院《关于执行 我国加入的（承认及执行外国仲裁 裁决公约）的通知>第 3 条规定， 当事人提出承认与执行外国仲裁 裁决的申请应由我国下列地点的 中级人民法院受理：(1)被执行人 为自然人的，为其卢籍所在地或者 居所地；(2)被执行人为法人的， 为其主要办事机构所在地；(3)被 执行人在我国无住所、居所或者主 要办事机构，但有财产在我国境内 的，为其财产所在地。第 4 条规定： 我国有管辖权的人民法院接到一 方当事人的申请后，应对申请承认 及执行的仲裁裁决进行审查，如果 认为不具有 1 958 年《纽约公约》 第 5 条第 （一）、 （二）两项所列的情形，应当裁定 承认其效力，并且依照《民事诉讼 法（试行）》规定的程序执行；如 果认定具有第 5 条第 （二）项所列的情形之一的，或者 根据被执行人提供的证据证明具 有第 5 条第 （一）项所列的情形之一的，应当 裁定驳回申请，拒绝承认及执行。 第十四章国际经济法学习目标：通 过本章学习，掌握国际经济法的基 本法律知识和框架，并能用所学知 识分析解决实践问题。教师导读： 国际经济法虽然内容庞杂，但是其 知识结构均围绕国际经济活动展 开。在学习过程中，应当注意结合 具体国际经济实践理解相关知识 点。建议学时：4 学时。 第一节国际经济法概述 一、国际经济法的概念国际经济法 是随国际经济交往而产生的一个 新兴法律部门。就国际经济法的概 念和范围而言，法学界分为狭义说 和广义说。 （一）狭义说狭义说认为，国际经 济法是国际公法的一个分支，国际 经济法仅调整国家之间、国际组织 之间以及国家与国际组织之间的 经济关系。 （二）广义说广义说认为，国际经 济法是“调整国际社会中经济关系 和经济组织的国际法和国内法规 范的总称，是一个新兴的独立的法 的部门”。从国际经济关系的实践 来看，在调整跨亘经济关系的过程 中，国际法与国内法、公法郓私法 往往同时发挥作用，并互相补充， 互有交叉。相较于狭义说，广义说 更加注重在调整国际经济关系中 国内法规范和国际法规范的内在 联系和不可分割性，因而更符合国 际经济交往的实践，同时也有利于 国际经济法律制度随国际经济交 往的发展而不断完善。因此，广义 说也是本书采纳的观点。 二、国际经济法的调整对象国际经 济法是调整跨国经济关系的法律 规范的总称。跨国经济关系是国际 经济法的调整对象。但是，为了进 一步明确国际经济法的调整对象， 需要进一步界定跨国经济关系。与 跨国经济关系的分类相一致，国际 经济法的调整对象相应地包括：国 际贸易法律关系、国际投资法律关 系、国际金融法律关系、国际税收 法律关系。其中，国际贸易法律关 系包括国际货物贸易法律关系、国 际知识产权贸易法律关系和国际 服务贸易法律关系。 三、国际经济法的内容与基本法律 关系根据国际经济法的调整对象， 国际经济法的内容包括：国际货物 贸易关系：国际服务贸易关系：国 际知识产权贸易法律关系：世界贸 易组织法律关系：国际投资法律关 系：国际金融法律关系：国际税收 法律关系： 四、国际经济法的特征 （一）国际经济法的调整对象具有 公私并存的特性国际经济法的调 整对象既包括平等主体之间的国 际货物买卖、运输、运输保险和支 付等法律关系，又包括不平等主体 之间的经济管理关系，比如对外贸务贸易的多边性、强制性规则，该 协定的具体内容包括国际服务贸 易的一般原则和义务以及各成员 的具体承诺。 2．GATS 协定规定丁四种国际服务 贸易的方式：(1)跨境交付，指从 一个成员境内向任何其他成员境 内提供的服务；(2)境外消费，指 在一个成员境内向任何其他成员 的消费者提供服务；(3)商业存在， 指一个成员的服务提供者通过在 任何其他成员境内的商业现场提 供的服务；(4)自然人流动，指一 个成员的服务提供者到另一个成 员境内，单独或者受雇于他人向该 消费者提供服务。 3．GATS 协定的一般原则主要是最 惠国待遇原则和透明度原则。GATS 项下的最惠国待遇原则适用于服 务贸易的所有部门，而不论成员方 是否开放这些服务贸易部门。同样 的，透明度原则也是对 GATS 中各 成员的基本要求。 4．GATS 协定的具体承诺与义务主 要指市场准人和国民待遇。各成员 方根据其在承诺表中的具体承诺 履行市场开放义务。同时，允许市 场准人并不意味着当然给予国民 待遇。是否给予国民待遇，还要具 体看各成员方的具体承诺。也就是 说，没有作出市场准入承诺的服务 部门，不适用国民待遇；即使作出 市场准人承诺的服务部门，也允许 对国民待遇进行限制。 （五）《与贸易有关的知识产权协 定》（TR：Ps 协定）1 普遍义务与 基本原则 2．具体义务 （六）世界贸易组织的争端解决机 制 1．争端解决的基本程序(1)磋商。 (2)专家组程序。(3)上诉机构的争 端解决程序。(4)专家组和上诉机 构报告通过程序：(5)裁定和建议 的监督执行程序。 2．世界贸易组织争端解决机制的 特点(1)统一性。(2)时限性。(4) 强制性。目前，国际上并没有统一 的原产地规则。为各国所广泛采用 的确定原产地的标准有三个：一是 “实质性改变标准”，即如果某一 产品在一国发生了实质性改变，该 产品的税号变为另一个税号，则该 国就是原产地；二是“百分比标 准”，以在某一国家产品增值的具 体比例确走原产地；三是“制造或 加工工序标准”，即按照具体的技 术加工工序发生在哪个国家来确 定原产地。 第三节国际投资法律制度 一、国际投资与国际投资法国际投 资是投资者为获得一定经济效益 而将其资本投向国外的一种经济 活动。按照投资者是否参加企业管 理为标准，国际投资可以分为直接 投资和间接投资。 二、国际投资的法律形式在我国， 国际投资的法律形式包括中外合 资经营企业、中外合作经营企业和 外商独资企业以及国际合作开发 与建设。 三、资本输入国外资法外资法是指 资本输入国制定的关于调整外国 祀人直接投资关系的法律规范的 总称。外资法的基本内容主要包 括：外资进入的条件、对外资经营 活动的管理、对外资的保护与鼓 励。 四、资本输出国海外投资法海外投 资是指资本输出国投资者在外国 进行的投资。海外投资洼是资本输 出国为了鼓励和管理本国投资者 的海外投资行为而制定的法律制 度。 五、促进与保护投资的国际法制调 整国际投资的国际法制可以分为 双边投资条约和调整国际投资的 多边公约。双边投资条约的类型包 括友好通商航海条约、投资保证协 定、促进和保护投资协定。双边投 资协定的主要内容包括：受保护的 投资和投资者的定义、投资准 A 和 投资待遇、关于政治风险的保证、 代位权、投资争端的解决。 第四节国际金融法律制度国际金 融法是调整国际金融交易关系的 法{聿规范的总称。国际金融法的 体系主要包括： 国际货币法律制 度、国际直接融资法律制度．国际 间接融资法律制度、国际金融监管 法律制度。 一、国际货币法律制度国际货币法 律制度是指国家之间形成的货币 安排，主要包括国际货币的确定、 各国货币之间的汇兑关系、国际收 支的调节以及国际结算等方面的 国际规则。 二、国际融资法律制度根据融资方 式不同，国际融资可以分为直接融 资和间接融资。国际直接融资的主 要方式是国际证券发行与上市法 律制度。国际间接融资的主要方式 包括国际贷款和国际项目融资。 三、国际金融监管法律制度随着金 融市场全球化的加强以及跨国金 融机构的增多，金融风险已经超越 国境而影响全球。在此背景下，金 融监管的国际化显得尤为必要。 （一）跨国银行的东道国监管与母 国并袁监管跨国银行的金磁监管 包括东道国对跨国银行的法律监 管和母国对跨国银行的并表监管。 东道国对跨国银行的法律监管包 括市场准人监管、业务运营监管和 风险监管。母国并表监管的目的是 通过对银行及其跨境机构在全球 范围内从事的业务活动进行监督， 使银行经营的内在风险在总体上 受到监控。 （二）跨国银行监管的协调与合作 ——巴塞尔体制为解决跨国银行 的国际监管与管理问题，在国际清 算银行的发起与主持下，1975 年 成立了银行管理和监督实施委员 会，简称巴塞尔委员会。第五节国 际税收法律制度 一、国际税法的概念与基本原则国 际税法是调整在跨国征税对象上 存在的国际税收分配关系的各种 法律规范的总称。①国际税法的基 本原则包括：(1)税收管辖权独立 原则。(2)避免国际重复征税原则。 (3)消隙对外国 人的税收歧视原 则。(4)防止国际逃税和避税原则。 二、税收管辖权冲突与国际重复征 税国际重复征税的原因在于税收 管辖权冲突。具体有三种表现形 式：居民税收管辖权与来源地税收 管辖权之间的冲突、居民税收管辖 权之间的冲突、来源地税收管辖权 之间的冲突。 三、国际重复征税的危害从法律角 度看，无论是法律意义上的国际重 复征税，还是经济意义上的国际重 复征税，均对从事跨国投资和其他 国际经济活动的纳税人相对于从 事国内投资和其他经济活动的纳 税人产生沉重的双重税收负担，违 背了税收中立原则和税负公平原 则。从经济角度看，国际重复征税 使得跨国纳税人处于不利的竞争 地位，从而挫伤了其从事跨国经济 活动的积极性，阻碍了国际经济交 往。 四、避免国际重复征税的方法就各 国解决国际重复征税问题的措施 而言，主要有免税法、抵免法、扣 除法和减税法。 免税法是指居住 国～方对本国居民来源于来源地 国的已向来源地国纳税的跨国所 得，在一定条件下放弃居民税收管 辖权，免于征税。 易管理法律关系。前者多具有任意 性，属于私法规范，后者则多具有 强制性，属于公法规范。因此，在 调整对象方面，国际经济法的调整 范围要大于国际公法，而与调整涉 外民事法律关系中法律适用问题 的国际私法存在重大区别。 （二）国际经济法的渊源广泛国际 经济法的渊源既包括经济方面的 国际条约和国际惯例，又包括各国 国内的涉外经济法规。与国际公法 相比，国际经济法的法律渊源更为 广泛。国际经济法是通过实体法体 直接调整跨国经济关系的，而国际 私法则主要是通过冲突法规范间 接调整涉外民事法律关系，两者之 间在法律渊源上存在很大区别。① 五、国际经济法的主体国际经济法 的主体指参与国际经济关系，并在 其中行使权利和承担义务的法律 人格。国际经济法的主体包括自然 人、法人、国家和国际组织。 （一）自然人自然人作为国际经济 法主体，除需具备一般的法律能力 ——权利能力和完全行为能力外， 还必须具备从事国际经济交往的 权利能力或资格。绝大多数发达国 家并不限制自然人参与国际经济 交往的能力和资格，但在很多发展 中国家，法律对本国自然人从事特 定的国际经济交往活动进行限制。 (-)法人 1．作为国际经济主体的一般法人 2．作为国际经济主体的跨国公司 跨国公司通常具备以下特征：跨国 性。战略的全球性和管理的集中 性。各实体的相互关联性。 （三）国家在国际经济法中，国家 怍为主权者具有独立参加国际关 系的能力和直接承担国际法权利 和义务的能力。一方面，国家有权 同其他国家或国际组织签订国际 经济条约或协定，有权参加各国际 经济组织中的活动，也有权管辖本 国的自然资源和经济活动；另一方 面，国家可以作为特殊的民事主体 直接参加国际经济活动，与另一国 国民订立经济合同。例如，国家可 以同外国私人投资者签订特许协 议。国家作为特殊民事主体参与国 际经济活动时，一方面，国家作为 合同一方当事人与另一方私人当 事人处于平等地位，另一方面，国 家作为主权者，涉及国家及其财产 的豁免权问题。 （四）国际经济组织国际经济组织 只有具有一定的法律人格，才能作 为国际经济法的主体行使权利和 承担义务，在其职能范围内开展活 动。一个国际经济组织是否具备法 律人格，取决于各成员建立该组织 的基本法律文件的规定。国际经济 组织的成员通常是国家，但是，在 部分国际经济组织内，非主权实体 也可以成为组织成员，比如世界贸 易组织。国际经济组织在各类国际 经济活动中扮演重要角色，很多国 际经济组织的决议、规定、原则以 及其制定的标准合同、国际商事惯 例等已经成为国际经济法的重要 渊源。六、国际经济法的渊源国际 经济法的渊源包括国际经济条约、 国际商事惯倒、国际组织的决议和 国内立法 （一）国际经济条约国际经济条约 是国家、国际组织间所缔结的以国 际法为准并确定其相互经济关系 中权利和义务的书面协议，是国际 经济法的重要法律渊源，包括双边 和多边条约。其中'多边国际经济 条约因涉及国际经济法的各个领 域而占有主要地位。重要性的普遍 性的国际公约有：《关税及贸易总 协定》（1 947 年）、《国琢货币基 金协定》（1944 年）、《建立世界贸 易组织协定》（1994 年）等。 （二）国际商事惯例国际商事惯例 是在国际商事交往中长期形成的， 经过反复适用而被国际商业的参 加者接受的习惯做法或通例。与国 际经济法的其他法律渊源相比，国 际商事惯例具有如下特征：(1)自 发性。(2)任意性。(3)不成支性。 （三）国际组织的决议传统国际法 上，国际组织的决议仅具有建议性 质，对其成员并无强制力。但是， 随着国际实践的发展，许多重要国 际组织的决议已经成为国际经济 法的一般原则。比如 1962 年联合 国大会通过的《关于自然资源永久 主权宣言》，1 974 年联合国大会 通过的《关于建立新的国际经济秩 序宣言》《关于建立新的国际经济 秩序行动纲领》《各国经济权利义 务宪章》等。这些决议和主张已经 成为发展中国家和发达国家之间 发展贸易和投资关系的基本准则。 （四）国内立法国内法作为国际经 济法的渊源，主要是指各国为调整 涉外经济关系而制定的法律规范。 七、国际经济法的基本原则国际经 济法的基本原则是指获得国际经 济社会的广泛认同，对国际经济法 各个领域具有普遍意义，并构成国 际经济法基础的法律原则。 （一）国家经济主权原则国家经济 主权原则是国家主权原则在圉经 济领域的延伸，是国家主权不可分 割的部分。国家经济主权原则主要 表现为国家对自然资源的永久主 权、对境内外国投资和外国实体的 监督管理权、对跨国经济活动的监 管权等。国家经济主权原则是新的 国际经济秩序的基础。 （二）公平互利原则《各国经济权 利义务宪章》强调：“所有国家在 法律上一律平等，并作为国际社会 的平等成员，有权充分和有效地参 加解决世界经济、金融和货币问题 作出国际决定的过程，并公平分享 由此产生的利益。”所谓公平，不 仅要求形式上的平等，更强调实质 上的平等。所谓互利，是指在国际 经济交往中应当照顾到有关各方 的利益，不 1 毙为谋求单方利益而 无视甚至损害他方利益。公平互利 合而为一个原则，是一个统一体， 其中互利是核心和基础。 （三）国际合作以谋发展原则<各 国经济权利义务宪章》规定：国际 合作以谋发展是所有国家的一致 目标和共同义务，每个国家都应对 发展中国家的努力给予合作，提供 有利的外界条件，给予符合其发展 需要和发展目标的积极协助，要严 格尊重各国的主权平等，不附带任 何有损它们主权的条件，以加速它 们的经济和社会发展。国际经济新 秩序的提出根源于发展中国家与 发达国家之间在经济交往中所处 的不利和不公平地位。其主张和内 容主要包括：第一，各国对其自然 资源的经济活动享有并行使永久 主权；第二，改善在国际贸易中的 地位和条件。建立国际经济新秩序 是我国几十年来国际经济政策和 战略的一个组成部分，并且在长期 推动我国国际经济关系的发展上 起到了非常积极的作用。然而，我 们应当看到，国际经济新秩序作为 一个理想，从未实现。究其原因， 新自由主义潮流强调国际经济贸 易自由化，发展中国家基于经济利 益，开始重新审视以往与发达国家 和跨国公司对立立场 l 内得失，对 于外国资本的政策开始由抵制、限 制变为鼓励、支持。市场经济原则 的主导作用意味着规则的制定者 仍然基本是发达国家及其背后的 利益集团。 第二节国际贸易法律制度国际贸 易法是调整各国之间商品、技术、 服务的交换关系以及与这种交换 关系有关的各种法律规范和法律 制度的总称。 一、国际货物买卖法律制度国际货 物买卖法是指调整国际货物买卖 合同法律关系的法律规范的总和。 该领域主要的法律渊源包括国际 公约、国际商事惯例和雪内法。 （一）国际货物买卖的国际公约调 整国际货物买卖的国际公约最早 产生于 1964 年，即由国际统一私 法协会编纂的《关于国际货物买卖 统一法公约》《关于国际货物买卖 合同成立统一法公约》。这两个公 约于 1972 年生效，但因参加国较 少，未能产生实际影响。 （二）国际货物买卖的商事惯例为 了进一步简化合同缔结程序，一些 民间国际组织和学术机构将商人 们在长期的国际贸易实践中形成 的贸易术语编纂成册，供当事人在 订立合同时选择适用。 （三）国际货物买卖的国内立法大 陆法系国家的货物买卖法主要包 含在其商法典中，英美法系国家的 货物买卖法包括法院的判例和单 行成文立法。 二、《国际贸易术语解释通则》《国 际 贸 易 术 语 解 释 通 则 》 (International Rules for the Interpretation of TradeTerms， 简称 Incoterms)是国际商会以统 一国际贸易合同中贸易术语的解 释为目的制定的，首次于 1 936 年公布。其后，该《通则》先后在 1953 年、19 67 年、1976 年、1980 年、1990 年、200。年和 2010 年 进行了 7 次补充和修订。需要注意 的是，Incoterms 2010 版本的出 合，并不意味着其他版本（比如 Incoterms 2000）的失效，合同当 事人有权进行自主选择。 （一）国际贸易术语的概念、性质 和作用(1)国际贸易术语的概念。 (2)国际贸易术语的性质。(3)国际 贸易术语的作用。 (=)Incoterms ⑤2010Incoterms⑧2010 总共解释 了 11 个贸易术语。与 Incoterms 2000 相比，Incoterms⑧2010 主要 有如下修改和变化：(1)书写上的 变化。(2)数量变化。(3)分粪标准 变化。(4)明确贸易术语既适用于 国际贸易也适用于国内贸易。 （三）Incoterms⑧2010 的特点(1) 每个贸易术语前加了使用说明，有 助于帮助当事人作出准确、高效、 适当的选择；(2)Incoterrns ⑧ 2010 把买卖双方的权利义务相对 应，分十项说明。(3)电子单证。 I(4)明确了 Incoterms⑧2010 中 某些概念的特定含义。 （四）Incoterms⑧2010 的主要内 容 Incoterms⑤2010 适用于任何 单一运输方式或多种运输方式的 国际贸易术语有 7 个： EXW/FCA/CPT/CIP/DAT/DAP/DDP.I ncoterms⑤2010 只能适用于海上 和 内 河 运 输 的 术 语 有 4 个： FAS/FOB/CFR／CIF。在 Incoterms ⑧2010 的两类贸另术语内部，都 是各自按照卖方义务从小到大进 行分类。为了便于清晰了解贸易术 语卖方义务的递增规律，以便于更 好地理解掌握，本书仍采用 2000 年版的分类方式介绍 Incoterms⑤ 2010 内的贸易术语。 1．E 组 E 组只有一个贸易术语， 即 EXW[ 全称 Ex Works(named place)]，意思是工厂交货（指定 地点）。卖方在该贸易术语中的责 任最小，具体包括：(1)卖方在其 所在地（工厂或仓库）把货物交给 买方，履行交货义务；(2)承担交 货前的风险和费用。买方的责任 是：(1)自备运输工具将货物运至 预期的目的鼬；(2)承担卖方交货 后的风险和费用；(3)自费办理货 物进出口清关手续。 2．F 组包括 3 个贸易术语：FAS[全 称 Free alongside Ship(named port of shipment)l，意思是船边 交货（指定装运港）；FOB[全称 Free on Board(named port of shipment)]’意思是货交承运人 （ 指 定 地 点 ）； FCA[ 全称 Free Carrier(named place)]，意思是 货交承运人（指定地点）。在 F 组 贸易术语中，卖方的责任是：(1) 在出口国承运人所在地（包括港 口）将货物交给承运人，以履行自 己的交货义务；，(2)承担交货前的 风险和费用(3)自费办理货物的出 口清关手续(4)自费向买方提交与 货物有关的单证或相等的电子单 证。(1)自费办理货物的运输和保 险乎续并支付费用；(2)自费办理 货物进口清关手续。F 组三个贸易 术语中风险和费用划分界限不同， FAS 以货物交至指定装运港买方指 定装货地点的指定船边作为界限， 即装运港船边交货，风险转移；FOB 是以装运港货物是否装运上船作 为界限，即装运港船上交货，风险 转移；在 FCA 中，是以货物交给第 一承运人的时间和地点作为界限， 即货交第一承运人，风险转移。 3．C 组包括 4 个贸易术语：CFR[全 称 Cost and Freight(named port of destination)l’意思是成本加 运费（指定目的港）；CIF[全称 Cost,Insurance and Freight(named port of des 一 tination)l，意思是成本、保险费 加运费（指定目拘港）；CPT[全称 Carriage Paid to(namedplace of destination)]，意思是运费付至 （指定 Ej 的 地 ）； CIP[ 全称 Carriage Insurance Paidto(named place of destinati。n)]，意思是运费，保 险费付至（指定目的地）。在 c 组 贸易术语中，卖方的责任是：(1) 自费办理货物的运输手续并交纳 运输费用；在 CIF 和 CIP 木语中， 卖方还要自费办理投保手续并交 纳保险费用’(2)在 CFR 和 CIF 术 语中，承担货物在装运港装运上船 以前的风险和费用；(3)自费办理 货物出口清关手续；第十四章国际 经济法 447(4)向买方提交与货物 有关的单据或相等的电子单证。买 方的责任是：(1)在 CFR 和 CPT 术 语中自费投保并支付保险费用；(2) 在 CFR 和 CIF 术语中，承担货物在 装运港装运上船以后的风险和费 用；在 CPT 和 CIP 术语中，承担货 物提交承运人后的风险和费用；(3) 自费办理货物进口清关手续。 4．D 组在 D 组贸易术语中，卖方 的责任是：(1)将货物运至约定的 地点或目的地交货；(2)承担货物 运至目的地前的全部风险和费用； (3)由卖方办理出口手续，在 DDP 的情况下，卖方还要办理进口手 续。买方的责任是：(I)承担货物 在目的地变付后的一切风险和费 用；(2)在 DAT 和 DAP 贸易术语中 自费办理进口清关手续。 三、《联合国国际货物销售合同公 约》 （一）公约的适用范围 1．公约的主体适用范围(1)公约适 用于营业地在不同国家且这些国 家都是公约缔约国的当事人之间 订立的货物销售合同。(2)如果双 方或一方当事人的营业地不在缔 约国，而根据冲突规范应适用缔约 国法律的，此时公约也适用。特别 需要注意的是，我国对第 2 种情形 进行了保留。 2．公约的客体适用范围《公约》 第 2 条规定：本公约不适用于以下 销售：(1)供私人、家人或家庭使 用的货物的销售，除非卖方在订立 合同前或订立合同时不知道且没 有理由知道这些货物是供此种使 用；(2)经由拍卖的销售；(3)根据 法律执行令状或其他令状的销售； (4)公债、股票、投资证券、流通 票据或货币的销售；(5)船舶、气 垫船或飞机的销售；(6)电力的销 售。《公约》第 3 条规定：公约不 适用于卖方的主要义务在于提供 劳务或其他服务的合同。 3．公约未涉及的法律问题公约对 如下三个方面的法律问题未涉及： (1)合同的效力，或其任何条款的 效力或任何惯例的效力；(2)合同 项下货物所有权的转移问题；(3) 卖方对于货物对任何人所造成的 死亡或伤害的责任。 4．公约适用的任意性(1)当事人可 以通过选择其他法律而排除公约 的适用；(2)当事人可以在买卖合 同中约定部分适用公约，或对公约 的内容进行改变。5 我国加入公约 的保留(1)对 合同订立形式的保 留。此保留针对《公约》第 11 条。 该条规定国际货物销售合同在形 式方面不受任何其他条件的限制。 但是，我国已于 2 013 年年初正式 撤回对该条的保留，这意味着我国 不再要求涉外货物买卖合同必须 采用书面形式。(2)对扩大主体适 用范围的保留。此保留针对《公约》 第 1 条第(1)款 b 项的规定。我国 对该条进行保臂意味着我国仅同 意对双方的营业地所在国均为缔 约国的当事人之间订立的国际货 物销售合同适用《公约》。 （二）国际货物买卖合同的成立 1．要约要约是一方当事人以订立 合同为目的向另一方当事人所作 出的意思表示。(1)有效要约的构 成要件。根据《公约》第 14 条的 规定，符合下列三个条件，即构成 有效要约：A 向一个或一个以上特 定的人提出订立合同的建议；B．要 约的内容必须十分确定，至少包括 数量和价格的确定方法；C．要约 必须送达受要约人。《公约》第 15 条规定，要约送达受要约人时生 效。(2)要约的撤回与撤销。要约 在送达受要约人时生效。要约在生 效前的取消称为撤回，在生效后的 取消称为撤销。《公约》第 16 条规 定：一项要约即使是不可撤销的， 也可以撤回，只要撤回通知于要约 送达受约人之前或同时送达受约 人。在未订立合同之前，只要撤销 通知于受约人发出承诺通知之前 送达受约人，要约可以撤销。但是， 在下列情况下要约不得撤销：A．要 约写明接受要约的有效期限，或以 其他方式表明要约是不可撤销的； B．受要约人有理由信赖该要约是 不可撤销的，而且受要约人已本着 对该要约的信赖行事。(3)要约的 失效。 2．承诺承诺是受要约人对要约表 示无条件接受的意思表示。(1)有 效承诺的构成要件。(2)承诺的撤 回。(3)承诺的生效。(4)逾期承诺。 （三）国际货物买卖合同双方的义 务 1．卖方的义务(1)变货义务。(2) 交单义务。(3)卖方的瑕疵担保。 (4)卖方的权利担保。 2．买方的义务根据公约规定，买 方有支付价金与收取货物的义务。 (1)支付价金的义务。(2)收取货物 的义务。根据《公约》第 52 条规 定，如果卖方在规定日期前交付货 物，买方可以收取货物，也可以拒 绝收取货物。如果卖方交付的货物 数量大于合同规定的数量，买方可 以收取也可以拒绝收取多变部分 的货物。 （四）违反合同的补救方法 1．卖方违约的补救方法卖方违约 主要表现为不履行交货义务、履行 交货义务不当或者交付迟延等。当 卖方违约时，买方可以依据《公约》 采取以下救济方法：(1)卖方实际 履行。(2)交付替代物。(3)修理。 (4)减少价金。(5)宣告合同无效。 (6)损害赔偿。 2．买方违约的救济办法 3．预期违约的救济方法无论采取 哪种救济方式，当事人必须将自己 中止履行或宣告合同无效的决定 立即通知对方，当对方提供了履行 合同的充分保证时，则应继续履行 合同。 （五）国际货物买卖合同的风险转 移国际货物买卖中的风险主耍是 指买卖双方均无责任的外部事件 造成的货物损失或灭失。明确风险 是为了在买卖双方均无过错的。青 形下，明确损失的分担规则。 1．国际货物买卖合同风险转移的 一般规则(1)风险自交货时转移。 (2)划拨是风险转移的前提。 2．在途货物销售的风险转移(1) 自买卖合同订立时转移。(2)自货 物交给承运人时转移给买方。(3) 根本违约对风险转移的影响。 四、对外贸易管理法律制度 （一）我国《对外贸易法》 1．对外贸易的主体要求 2．货物与技术进出口 3．《对外贸易法》的其他基本制度 （二）对外贸易管理措施常用的对 外贸易管理措施可以分为关税措 施和非关税措施。我国关税制度的 重要法律依据是《中华人民共和国 海关法》。我国海关关税分为进口 关税和出口关税两种。非关税措施 包括进出口许可证措施、进出口配 额措施、外汇管理措施、进出口商 品检验检疫措施以及原产地措施。 五、世界贸易组织法律制度世界贸 易 组 织 （ World Trade Orgaruzation，简称 WTO）成立于 1995 年，其前身是关贸总协定 (GATT)。 （一）世界贸易组织的法律框架与 机携设置世界贸易组织的法律框 架包括：《建立世界贸易组织协定》 以及四个附件。附件一包括：《19 94 年关税与贸易总协定》及其附 属协定、《服务贸易总协定》以及 《与贸易有关的知识产权协定》； 附件二为<关于争端解决规则与程 序的谅解》；附件三为《贸易政策 审查杌制》；附件四为诸边贸易协 议。 （二）世界贸易组织的基本原则 1．最惠国待遇原则 2．国民待遇原则 3．透明度原则 4．自由贸易与公平贸易原则 （三）《关税与贸易总协定 1994》 (GATT1994) 1．《关税与贸易总协定 1994》 (GATTl994)包括四个部分：(1)《关 税与贸易总协定 1947》(GATT1947) 的各项规定；(2)《建立世界贸易 组织协定》生效之前，在 GATT1947 下生效的法律文件，包括关税减让 议定书、加入议定书、关于豁免的 决定、缔约方全体的其他决定； (3)1994 年达成的对一些条款的 谅解，比如关于第 24 条的谅解等； (4)《GATT1994 马拉喀什议定书》 对各成员的关税削减安排。．2， GATT1994 的主要原则包括最惠国 待遇原则、国民待遇原则、约束关 税措施和一般性取消数量限制原 则。其中，约束关税措施和一般性 取消数量限制原则是专门针对货 物贸易的基本原则。 3．GATT1994 第 20 条的“一般例 外”条款与 GATT1994 第 21 条的“安 全例外”条款。“一般例外”条款 适用于 GATT 原则和规则的例外， 属于对公共秩序的保留。“安全例 外”条款允许缔约方在战争、外交 蓑系恶化等紧急情况下，为保护国 家安全利益采取必要的行动，相应 免除世界贸易组织规定的义务。 （四）《服务贸易总协定》(GATS 协定) 1．GATS 协定是第一个调整国际服 务贸易的多边性、强制性规则，该 协定的具体内容包括国际服务贸 易的一般原则和义务以及各成员 的具体承诺。 2．GATS 协定规定丁四种国际服务 贸易的方式：(1)跨境交付，指从 一个成员境内向任何其他成员境 内提供的服务；(2)境外消费，指 在一个成员境内向任何其他成员 的消费者提供服务；(3)商业存在， 指一个成员的服务提供者通过在 任何其他成员境内的商业现场提 供的服务；(4)自然人流动，指一 个成员的服务提供者到另一个成 员境内，单独或者受雇于他人向该 消费者提供服务。 3．GATS 协定的一般原则主要是最 惠国待遇原则和透明度原则。GATS 项下的最惠国待遇原则适用于服 务贸易的所有部门，而不论成员方 是否开放这些服务贸易部门。同样 的，透明度原则也是对 GATS 中各 成员的基本要求。 4．GATS 协定的具体承诺与义务主 要指市场准人和国民待遇。各成员 方根据其在承诺表中的具体承诺 履行市场开放义务。同时，允许市 场准人并不意味着当然给予国民 待遇。是否给予国民待遇，还要具 体看各成员方的具体承诺。也就是 说，没有作出市场准入承诺的服务 部门，不适用国民待遇；即使作出 市场准人承诺的服务部门，也允许 对国民待遇进行限制。 （五）《与贸易有关的知识产权协 定》（TR：Ps 协定）1 普遍义务与 基本原则 2．具体义务 （六）世界贸易组织的争端解决机 制 1．争端解决的基本程序(1)磋商。 (2)专家组程序。(3)上诉机构的争 端解决程序。(4)专家组和上诉机 构报告通过程序：(5)裁定和建议 的监督执行程序。 2．世界贸易组织争端解决机制的 特点(1)统一性。(2)时限性。(4) 强制性。目前，国际上并没有统一 的原产地规则。为各国所广泛采用 的确定原产地的标准有三个：一是 “实质性改变标准”，即如果某一 产品在一国发生了实质性改变，该 产品的税号变为另一个税号，则该 国就是原产地；二是“百分比标 准”，以在某一国家产品增值的具 体比例确走原产地；三是“制造或 加工工序标准”，即按照具体的技 术加工工序发生在哪个国家来确 定原产地。 第三节国际投资法律制度 一、国际投资与国际投资法国际投 资是投资者为获得一定经济效益 而将其资本投向国外的一种经济 活动。按照投资者是否参加企业管 理为标准，国际投资可以分为直接 投资和间接投资。 二、国际投资的法律形式在我国， 国际投资的法律形式包括中外合 资经营企业、中外合作经营企业和 外商独资企业以及国际合作开发 与建设。 三、资本输入国外资法外资法是指 资本输入国制定的关于调整外国 祀人直接投资关系的法律规范的 总称。外资法的基本内容主要包 括：外资进入的条件、对外资经营 活动的管理、对外资的保护与鼓 励。 四、资本输出国海外投资法海外投 资是指资本输出国投资者在外国 进行的投资。海外投资洼是资本输 出国为了鼓励和管理本国投资者 的海外投资行为而制定的法律制 度。 五、促进与保护投资的国际法制调 整国际投资的国际法制可以分为 双边投资条约和调整国际投资的 多边公约。双边投资条约的类型包 括友好通商航海条约、投资保证协 定、促进和保护投资协定。双边投 资协定的主要内容包括：受保护的 投资和投资者的定义、投资准 A 和 投资待遇、关于政治风险的保证、 代位权、投资争端的解决。 第四节国际金融法律制度国际金 融法是调整国际金融交易关系的 法{聿规范的总称。国际金融法的 体系主要包括： 国际货币法律制 度、国际直接融资法律制度．国际 间接融资法律制度、国际金融监管 法律制度。 一、国际货币法律制度国际货币法 律制度是指国家之间形成的货币 安排，主要包括国际货币的确定、 各国货币之间的汇兑关系、国际收 支的调节以及国际结算等方面的 国际规则。 二、国际融资法律制度根据融资方 式不同，国际融资可以分为直接融 资和间接融资。国际直接融资的主 要方式是国际证券发行与上市法 律制度。国际间接融资的主要方式 包括国际贷款和国际项目融资。 三、国际金融监管法律制度随着金 融市场全球化的加强以及跨国金 融机构的增多，金融风险已经超越 国境而影响全球。在此背景下，金 融监管的国际化显得尤为必要。 （一）跨国银行的东道国监管与母 国并袁监管跨国银行的金磁监管 包括东道国对跨国银行的法律监 管和母国对跨国银行的并表监管。 东道国对跨国银行的法律监管包 括市场准人监管、业务运营监管和 风险监管。母国并表监管的目的是 通过对银行及其跨境机构在全球 范围内从事的业务活动进行监督， 使银行经营的内在风险在总体上 受到监控。 （二）跨国银行监管的协调与合作 ——巴塞尔体制为解决跨国银行 的国际监管与管理问题，在国际清 |
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