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每年二季度企业年度审计结束，下半年是分红季，外商投资企业利润汇回母公司的重要时点，本文以利润汇出实务中常见的问题进行探析，希望给市场主体、银行办理相关业务提供参考。 利润是公司在一定期间的经营成果。根据《企业会计准则》的规定，公司利润包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。利润汇出是指外商投资企业、外商投资合伙企业等将在境内所产生的利润汇往境外股东的行为。对公司利润的分配，各国公司法一般都规定和贯彻了“无盈不分”原则，即公司没有盈利不得分红。 关于利润《公司法》还规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计金额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 从以上法律条文的表述可以看出，《公司法》的规定属于强制性规范，我国公司分配利润的法律规则主要有两条：一、公司没有盈利不得分红，公司分配的利润只能是可分配利润。公司只有在缴纳税费，弥补亏损，提取法定公积金后仍有利润的才可以向股东分配。二、公司分配利润，必须依照法律和章程规定的程序和规则进行。 2020年生效的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》对于利润是这样规定的，“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。” 实操中，利润汇出在国际收支统计申报归属经常项目收益项下“302011-利润汇出和汇回”，但最新资本项目业务操作指引（2020版）则将利润汇出放到境内直接投资部分，可以看出，境内直接投资（不含银行、保险机构）利润汇出业务可以依法自由汇出，但需要提交审核相关的业务背景资料。 01 外方股东实际控制人是谁？ 根据现行外汇管理要求，外商投资企业设立时，应如实披露其外国投资者是否直接或间接被境内居民（含境内机构和境内个人）持股或控制。如外国投资者被境内居民直接或间接持股或控制，银行应审核境外主体资格合法性，并为该外商投资企业办理外汇登记时在资本项目信息系统中标识为“返程投资”。 对于外商投资企业的利润分配，同样也要关注外方股东实际控制人是谁？是否涉及返程投资，如涉及返程投资而FDI登记未披露情况下作利润汇出，则会构成逃汇行为。 如2016年11月至2017年3月，X公司实际控制人未按规定办理境外投资外汇登记及变更登记，违规向境外母公司汇出利润，金额合计885.99万美元。该行为违反《外汇管理条例》第十六条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款302万元，处罚信息纳入中国人民银行征信系统。 如何知道外方股东实际控制人是谁呢？我们可以通过审核外方股东注册证明文件及显示股东的证明文件（如香港企业的注册证书及周年申报表（显示股东构成），如为机构还需往下一层追显示股东构成的证明文件至个人为止，并提供个人身份证件; 如境内企业为返程投资企业，则最终控制人为境内居民，且必须在资本项目信息系统中披露“返程投资”。 02 利润分配决议里的简单问题“不简单” 普遍认为利润分配决议属于公司自治的范畴，并不存在风险点，其实不然。先提一个问题，什么情况下股东可以请求利润分配？股东请求公司进行利润分配的前提条件在于公司已经经过股东会或股东大会决议形成具体的分配方案，也就是只有当股东享有具体利润分配请求权的情况下才可以诉请分配利润。那么利润分配决议需要符合何种程序条件才具有法律效力？根据公司法第三十七条、第四十六条的规定，公司的利润分配方案由董事会制订，由股东会或股东大会审议批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。可见，公司的利润分配必须经股东会或股东大会决议通过。公司有实际可供分配的利润，也并不意味着股东就能获得红利，而是必须经过上述法定决策程序，形成利润分配决议后，利润才能转化为红利而具体实现。 换句话说，外商投资企业在申请利润跨境汇出时，应提供公司章程明确公司决定利润分配方案的最高权力机构或人员，并提供由该权力机构或人员签字有效明确利润分配方案的文件。 举个例子，有些公司章程明确董事会只有权制定分配方案，股东会才有权批准，这样的话，如果董事会违背公司章程，未经合法授权，做出的利润分配决议是无效的，也不能成为合规审核的材料。因此银行端在进行审核时，只拘泥于字面上的“董事会决议”，反倒是没有展业尽职。 除了关注章程，银行端还应关注董事/股东会决议上的签字人必须是最新有权的董事/股东，可以通过登陆工商网站查询企业最新的董事/股东，确保利润分配决议的有效性及合法性。 03 审计报告里不可不知的“点” 1.关于资产负债表中的“未分配利润” 我们需要重点关注的点是避免超额汇出利润。笔者在实务中发现，往年利润集中汇出的模式下容易发生超额汇出利润的风险。部分企业因为各方面原因没有将外商投资利润及时汇出，而将这部分利润长期滞留境内，并择机集中汇出。特别是境外独资公司，分红程序简单，境外母公司会依据国际汇率市场波动或国际经济形势变化，对历年滞留的利润快速集中汇出。先来看一个案例： 2015年C旅行社分别向境外股东支付利润汇出5948.03万元人民币、2008.34万元人民币。查询历史数据得知，C旅行社2014年以前未发生对外付汇数据，2015年利润汇出金额大幅增长。经现场核查发现，旅行社财务审计报告、董事会决议中企业净利润计算有误，导致向境外股东分配利润多付汇了360.55万元人民币。C旅行社超额汇出利润，已违反了外管政策相关规定。 “未分配利润”，是指企业本年度处置金额原则上不超过最近一期财务审计报告中属于外方股东的“应付股利”与“未分配利润”合计金额。 “未分配利润”的计算公式为：本年年末未分配利润=年初未分配利润+本年净利润-弥补亏损-计提盈余公积-年内已分配往年利润+以前年度损益调整。 由此可以看出，往年利润集中汇出的模式下，银行端应从源头上避坑，弱化对财务审计报告的依赖，结合分配年度至今所有的审计报告进行审核，尤其关注其后续年度的盈利状况、利润分配及利润汇出情况。如果后续年度有亏损，企业还应按公司法和外商投资法等有关法规弥补以前年度亏损, 企业弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，方可分配汇出。 2.关于“盈余公积” 重点关注是否提足盈余公积。什么是盈余公积？必须计提吗？盈余公积是指企业从税后利润中计提形成的、存留于企业内部、具有特定用途的收益累积，包括法定盈余公积、任意盈余公积两大类。按照《公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定盈余公积金。公司法定盈余公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。而对任意于盈余公积，《公司法》规定公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。总结一下就是，分配利润前，法定盈余公积必须提，任意盈余公积自行决定提！如果未按照要求在分配利润前计提法定盈余公积的，企业可能会面临罚款；银行端违规办理利润汇出的，也会面临处罚！ 关于“盈余公积”还有一点值得讨论。《外商投资法》及《外商投资法实施条例》施行前，合营企业的法定盈余公积的提取比例以公司章程约定为准。《外商投资法》实施后，第42条规定，在《外商投资法》施行后的五年（即“过渡期”）内，《外商投资法》施行前设立的外商投资企业也可以继续保留“原企业组织形式、组织机构等”。因此，对于中外合资、中外合作企业而言，提取三项基金作为其原有机制的一环，能否在过渡期内继续保留、执行，相关规定并未明确，导致实务中认定标准不一，给企业、银行带来一定的困惑。 笔者遇到这样一个案例：H公司是一家中外合资企业，其外方股东持股比例低于50%。2021年2月该企业向银行申请利润分配付汇业务。银行审核时发现企业未按《公司法》要求体现提取年度净利润10%的法定公积金。银行与企业沟通后，企业认为因其性质为中外合资企业，在过渡期内，合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：“提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定”。因此只需提取三项基金，无需提取净利润10%的法定公积金。而且，会计师事务所在出具年度审计报告时也未按《公司法》要求计提。 银行端则理解为，2020年1月1日《外商投资法》及《外商投资法实施条例》施行后，《合营企业法》及《合营企业法实施条例》同时废止。故合营企业活动准则以及除组织形式和组织机构之外的其他事项应适用《公司法》的规定，三项基金不应继续提取，应按照《公司法》规定计提法定公积金。 企业与银行的理解看似都能逻辑自洽，而外汇管理事务又具有一定的属地特征，故笔者认为在办理利润汇出业务时，应充分尊重当地外管局的意见，以咨询到的要求为准。 04 利润按出资比例分配的问题 关于出资比例重点关注外方股东实缴的比例，确保利润分配比例与实缴比例相匹配。实务中，注意避免两个误区。 一是单一股东的情形，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”当外商投资企业有多个股东时，各股东的应分配利润需按实缴比例进行分配；当外商投资企业为单一股东时，即使该股东的实缴资本是部分到资，在计算应分配利润时，该单一股东的分配比例仍然为100%。 二是支付应付股利时，不需要按出资比例分配。应付股利是已分配利润，各子项已经是按比例分配过的归属股东的利润，支付时依据应付股利科目的子项确定属于哪一个股东的利润进行分配即可。 前文我们罗列了利润汇出关注的要点和解决方案，下面我们想对实务中可能遇到的、但目前没有明确作出规定或指引的问题进行简单的探讨，以案例阐述： T公司是一家自然人独资的有限责任公司，成立于2010年，主营工业元器件产品的分销商及进行成套制造产品的生产和销售。2021年，T公司的自然人股东H先生变更国籍，2023年，T公司向G银行申请向股东H先生的境外账户汇出2022年度利润。 这是一个涉及自然人股东国籍身份发生变更，企业性质是否发生变化，资金是否涉及外汇管理的问题。 可以确定的是，股东国籍变更并不改变企业性质。依据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”。该规定针对的是股东已经成立的企业或已经做出的投资，企业性质不改变，资金自然也不涉及外汇管理。 需要厘清的是，自然人股东变更国籍后，且发生了新增的投资行为，跨境资金是否按照外商投资进行管理，能否将往年的利润集中汇出？ 从现行有效法规看，《中华人民共和国外商投资法》第二条规定“在中华人民共和国境内的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，该法规并未对国籍变更情况导致的外国投资者境内投资行为做出例外规定。而《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》，“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇”。仅从法规条文的字面上看，国籍变更后的外国自然人新增境内投资行为，应适用外商投资管理有关法律法规。 笔者就上述问题也咨询了相关部门，目前的实务操作中，可分为以下两种情形:
自然人股东变更国籍，使用境外资金对境内企业增资并购后，申请将往年的利润集中汇出，存在一定的实操障碍。 该障碍来自于自然人股东变更国籍，使用境外资金对境内企业增资并购后，最终持股100%。其对境内企业投资的出资方式分为两部分，一部分为境外资金，出资方式为“境外汇入（含跨境人民币）”；另一部分为境内资金，出资方式为“股权”出资。当分配该股东的利润时，我们认为，应该综合考虑出资的资金来源及投资时点。如案例中自然人股东H先生变更国籍后，于2022年1月1日对T公司进行增资并购，出资的资金来源为境外资金汇入。那么，2023年T公司申请2021、2022年度利润分配时，银行端审核时是否应该按照投资时点进行区分，即2022年T企业由内资企业变更为外商投资企业，可按照外商投资管理规定将2022年度的利润分配汇出自然人股东境外账户。但是，对于2021年的利润分配，不能按照外商投资管理规定汇出境外，而是分配至该自然人股东境内账户，避免以利润分配名义借道将资金汇出境外。
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