【原】违约责任——违约责任与侵权责任的竞合

《民法典》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”关于违约责任和侵权责任的竞合，《民法典》完全沿袭了《合同法》第一百二十二条的规定（《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”）只是由于民法典设有合同编和侵权编，为了简化条文，只是赋予了受损害方寻求救济的选择权，没有再像之前那样规定按照合同法要求承担违约责任或者按照其他法律（由于当事人还没有侵权责任法）要求承担侵权责任。按照通说，赋予当事人寻求救济的选择权，其立法宗旨是充分尊重受害人的意愿，强化请求权的效力（参见全国人大法制工作委员会民法室(编著)：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第168页。）需要注意，当事人选择权的前提是已经存在法律意义上的违约行为和侵权行为。如果违约行为本身并不满足侵权构成要件，不构成侵权，则并不存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人没有选择权（在中国联合网络通信有限公司泌阳县分公司、无锡广畅光电股份有限公司买卖合同纠纷再审中，最高人民法院认为，违约责任与侵权责任竞合时，当事人享有选择权，但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。参见最高人民法院（2016）最高法民再366号民事裁定书。）并且，在违约责任和侵权责任竞合的情形下，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权，但不能同时以两个诉由起诉（参见最高人民法院(2014)最高法民申字第581号民事裁定书。）

但是，按照之前合同法的规定，违约责任并不包含精神损害赔偿，这导致了责任竞合情形无论当事人如何选择请求权，都难以获得周全的救济：选择违约之诉的，难以获得精神损害赔偿，即使现在民法典支持精神损害，但违约损害赔偿范围始终受到诸多规则的限制；选择侵权之诉的，又无法获得某些合同利益的赔偿。违约责任和侵权责任区别众多，在选择时较为困难。颇为尴尬的是，即使法学家也不敢断言当事人应如何选择诉由，实现其利益最大化：“对债权人言，侵权责任或契约责任，抽象言之，各具利弊，实际利益状态如何，仅能就具体案件决定之。”（王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，载《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998年版，第376页。）那么，当事人焉有取舍的能力?选择权对其究竟是利益还是负担?另一方面，在程序法上，选择权意味着当事人在起诉之前，就必须判定加害行为同时符合违约与侵权的构成要件，进而选择诉由，而不能单以受到损害的事实起诉。这不仅使当事人被迫做出本应属于司法权的决断，而且还衍生了有关诉讼标的无休止的议论。更重要的是，若当事人判断和选择错误，可能一无所获。因为在我国司法实践中，当事人选择某种诉由未获得赔偿或赔偿不足时，不能再主张适用另一种请求权（参见吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》，《法律适用》2002年第8期。）

在责任竞合情形，同一损害被两种法律规范基于不同的规范目的评价，其法律效果多有不同。违约责任与侵权责任的核心差异在于：前者是法律强制执行当事人自我设定的义务，强迫当事人忠于自己的意志，其合法性在现代几乎不言自明，义务边界相对清晰；后者维护社会生活中的底线权益，强迫义务人忠于法律与社会共同体规范，义务边界因时循势而异。因此，两者在实体法上的责任成立与责任承担、程序法上的诉讼管辖与举证责任等方面都有差异。在我国法上，若改变司法实践中违约之诉不赔偿精神损害的错误做法，（《民法典》第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”据此可以认为，违约责任不包括精神损害赔偿的问题，已经得到较好解决。）违约责任的赔偿范围就较侵权责任广。这也契合两种责任的功能预设：违约责任不仅使当事人恢复到缔约前的利益状态，而且还使其获得合同约定的利益。违约赔偿范围涵盖期待利益、信赖利益及返还利益，甚至在违约没有造成损失时，债权人也能获得赔偿。在约定惩罚性违约金时，赔偿额还可能超过实际损害。此外，在合同法承担保护功能后，违约责任不仅承担了传统的利益保护功能，还分担了侵权责任的权利保护功能。侵权责任则始终面临个人活动空间与他人权利保护的难题，其构成要件及赔偿范围都较违约责任严格（谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014年6期。）故有学者指出，责任竞合并没有实体法上的意义，依合同而非侵权处理对受害人并无不利，责任竞合与非竞合的区分仅在诉讼程序方面具有意义（参见张家勇：《论责任竞合的逻辑与经验》，载龙卫球、王文杰主编：《两岸民商法前沿》，中国法制出版社2013年版，第604页。）