被举报商家未在登记住所经营，无法取得联系，市场监管部门作出不予立案+列入经营异常名录，复议机关认为还不够，撤销不予立案！

申请人：周某，女，汉族，1993年7月20日出生，住重庆市巴南区鱼轻路60号附XX号。

被申请人：汉寿县市场监督管理局，住所地：湖南省汉寿县龙阳街道南岳路327号。

法定代表人：李先进，局长。

委托代理人：杨红霞，汉寿县市场监督管理局工作人员，一般授权代理。

申请人因对被申请人于2022年8月25日作出的《回复》不服（注：申请人在网络平台上购物后，向被申请人邮寄《举报书》进行举报，被申请人对其举报作出不予立案的书面回复），遂以邮寄方式，向本机关提交了落款日期为2022年9月7日的《行政复议申请书》，提出行政复议申请。本机关于2022年9月16日收到申请人所邮寄的函件，于2022年9月20日予以受理，该案现已审理终结。

申请人述称：

2022年7月31日，申请人向被申请人邮寄《举报书》，举报一家在上海寻梦信息技术有限公司经营的拼多多购物平台上开设的店铺（俄货食品小店），即汉寿县理X食品店（以下简称“被举报人”），举报原因系申请人认为其从被举报人处购买的1袋“俄罗斯老式奶粉”的商品（订单编号：220717—497995027931931），未标注境内代理商名称、地址、联系方式，属于来源不明、未经检验检疫的不安全食品。举报请求：1.对被举报人的违法行为，实施处罚；2.将处罚（或处理）结果以书面形式告知举报人；3.将奖金捐献给行政机关所在地贫困环卫工家庭。

2022年8月25日，被申请人对申请人的举报予以书面回复：“经查，举报事项不予立案，理由：接举报，经我局调查核实，被举报网店属平台内经营者，仅通过互联网开展经营活动，线下经营场所无生产经营活动，其实际经营地应当为其通过互联网开展经营活动的地点，即网络经营场所。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款之规定：平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖，请向该网店平台经营者所在地的市场监督管理部门提起举报。另在调查核实过程中，该经营主体通过登记的经营场所无法与其取得联系，我局拟将其列入经营异常名录。”

申请人对被申请人的该《回复》认为：

一、被申请人系被举报人的《营业执照》、《食品经营许可证》的办理、颁发部门，且该两本证照中所载明的被举报人经营场所：湖南省常德市汉寿县高新技术产业园区孵化大楼8楼A001078号，属于被申请人的辖区，因此，被申请人对被举报人具有管辖权。况且，既然被申请人在调查核实过程中，无法通过被举报人登记的经营场所与之取得联系，就足以证明被举报人当初申办《营业执照》、《食品经营许可证》时，提供了虚假信息（地址），依据相关规定，被申请人应当对被举报人实施处罚。

二、被申请人不作为（或消极作为），导致被举报人逃避了处罚。

三、被申请人虽拟将被举报人“列入经营异常名录”，但“列入经营异常”只是信用约束，并非行政处罚的种类，与申请人要求对被举报人进行立案查处，没有任何关系。

因此，申请人提出行政复议申请，申请事项：1.撤销被申请人作出的回复；2责令被申请人重新作出行政行为。

被申请人答复辩称：

一、被申请人所作回复依法依规。

根据《市场监督管理投诉举报暂行办法》第四条第二款“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，第二十九条“收到举报的市场监督管理部门不具备处理权限的，应当告知举报人直接向有处理权限的市场监督管理部门提出”，第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报”的规定。据此，答复人收到申请人举报后予以回复是依法作出的。

二、申请人举报事项不属于答复人管辖。

被答复人于2022年7月17日在上海寻梦信息技术有限公司经营的拼多多购物平台上由被举报人开设的店铺（俄货食品小店）花费0.23元购买1袋俄罗斯老式奶粉（订单编号220717—497995027931931）。7月20日收货（地点重庆市巴南区鱼洞镇鱼轻路60号浩立半岛康城菜鸟驿站），发货地是河南省郑州市新郑市龙湖镇王许村。因此，申请人此次举报的事宜系通过网上购物平台引起的。

经答复人核查，被举报人汉寿县理X食品店（注册号：430722600606309；经营者：徐某某；经营场所：湖南省汉寿县高新技术产业园区孵化大楼8楼A001078号；成立日期：2022年6月15日），自成立之日起未在本辖区开展经营活动。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款“平台内经营者的违法行为由实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖”的规定，被举报人的线上交易违法行为，由实际经营地市场监督管理部门管辖。故答复人在收到被答复人的举报书后即依照上述规定告知申请人请向该网点平台经营者所在地市场监督管理部门提起举报，并作出不予立案的决定。

综上，申请人申请行政复议理由不成立，请求复议机关依法维持答复人于2022年8月25日作出的《回复》。

经审理，查明：

2022年7月17日，申请人经“拼多多”购物平台在被举报人经营的店铺（俄货食品小店）购买了1袋俄罗斯老式奶粉，该商品价格6.23元，在抵用相关优惠券后，实际支付了0.23元（订单编号220717—497995027931931）。

2022年7月31日，申请人向被申请人邮寄《举报书》，对汉寿县理X食品店进行举报。

2022年8月15日，湖南省汉寿高新技术产业园区管理委员会向汉寿县市场监督管理局出具《证明》，证明汉寿县理X食品店未在湖南省汉寿县高新技术产业园区孵化大楼8楼A001078号设立店面从事经营活动。

2022年8月25日，被申请人对申请人的举报事项，作出了不予立案决定，并予以书面回复。

本机关认为：

本案的争议焦点为：被申请人对申请人的举报，作出的不予立案的决定是否正确？对此，涉及到：一、被举报人汉寿县理X食品店的实际经营地的问题；二、申请人的举报事项，是否属于被申请人管辖的问题。

关于被举报人汉寿县理X食品店的实际经营地的问题。本案中，被举报人汉寿县理X食品店系个体工商户，其《营业执照》中载明：注册号：430722600606309；经营者：徐某某；经营场所：湖南省常德市汉寿县高新技术产业园区孵化大楼8楼A001078号；成立日期：2022年6月15日。由此可见，被举报人的经营场所已经明确属于汉寿县区域范围，而且，从其《营业执照》的“经营范围”栏目中的内容显示，其可以同时从事线上（电子商务）线下（实体）经营，而并非是仅从事线上经营活动的平台内经营者。

具体到本案中，被申请人辩称本次案涉交易行为系线上交易，发货地在河南省郑州市新郑市，收货地在重庆市巴南区鱼洞镇，因而被举报人本次案涉交易行为的“实际经营地”不在汉寿县；以及，由于被举报人一直没有在《营业执照》登记注册的经营场所里面从事过实际营业，因而被举报人的“实际经营地”并不是《营业执照》中的经营场所，而是另有其它场所。被申请人的该辩称主张，将案涉实际经营地与《营业执照》中公示的经营场所人为主观割裂开来，没有相应的事实与法律依据，应不予采信。依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第八条、第十一条“市场主体只能登记一个住所或者主要经营场所。……”、第二十四条、第二十七条、第四十六条的相关规定，本机关认为，对于同时从事线上线下经营的平台经营者，无论自然人、法人或非法人组织，均要有实体经营场所，“实际经营地”应当理解为实体经营场所所在地，因实体经营场所所在地市场监管部门可以对经营者和违法行为实施有效控制，平台经营者亦可通过技术手段对其线上经营行为采取措施。因此，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款均采取以实体经营场所所在地管辖为主，平台经营者所在地管辖为辅的原则。据此，对汉寿县理X食品店的实际经营地，应可确定为其《营业执照》中登记的经营场所。

在此，需要一并指出的是，被申请人在对申请人的回复中，认为“被举报网店属平台内经营者，仅通过互联网开展经营活动，线下经营场所无生产经营活动，其实际经营地应当为其通过互联网开展经营活动的地点，即网络经营场所”，该认定因没有正确区分不同类型的平台内经营者，属于事实认定错误。目前，平台内经营者分为三种类型：第一类是可以同时从事线上线下经营的平台内经营者；第二类是仅可以从事线上经营活动的平台内经营者；第三类是依据《电子商务法》不需要登记注册的平台内经营者。依据《电子商务法》第九条、第十条，国家市场监督管理总局《关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（国市监注〔2018〕236号）第四条等相关规定，第二类、第三类平台内经营者的“实际经营地”才应当认定为通过互联网开展经营活动的地点，即网络经营场所。本案中，被举报人可以同时从事线上线下经营，属于第一类平台内经营者，纵然本次案涉交易确系线上经营，其“实际经营地”仍应认定为经营场所所在地，也就是说，应通过平台内经营者的市场主体登记注册的性质来确定“实际经营地”，而不是通过某次或每次线上线下交易的性质来确定“实际经营地”。同时，也不能因为被举报人一直没有从事过线下实体经营，便可自行将其划入归属到第二类平台内经营者，因为第二类平台内经营者是仅可以通过互联网开展经营活动，不得从事线下生产经营活动，而且登记机关要在其营业执照“经营范围”后标注“（仅限于通过互联网从事经营活动）”字样，这与被举报人系具有线下的生产经营活动许可但却一直没有用于线下实际经营具有明显不同，二者之间有着实质性区别。

关于申请人的举报事项，是否属于被申请人管辖的问题。在确定了被举报人的实际经营地为其《营业执照》登记的经营场所，即湖南省常德市汉寿县高新技术产业园区孵化大楼8楼A001078号后，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款“对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。……”，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。……”等相关规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，对于被举报人具有管辖权，申请人的举报事项，属于被申请人管辖。

至于本案的争议焦点，即被申请人对申请人的举报，作出的不予立案的决定是否正确的问题。

首先，申请人的举报系以合法途径维护自身权益、监督行政机关依法行政。投诉举报是公民、法人或者其它组织维护自身合法权益、监督行政机关依法行政的重要途径之一。本案中，申请人在被举报人处购买到来源不明、未经检验检疫的食品，权益受到侵害，依法向被申请人予以举报并要求查处该违反《中华人民共和国食品安全法》的行为，系以合法途径主张相关权利，符合法律规定。

其次，申请人的举报事项，属于被申请人管辖。对此，因在前面已进行阐述，不再赘述。

再次，申请人提供了基础证据，初步证明被举报人及其销售的商品涉嫌违法的事实，被申请人应当在收到材料后予以核查，并作出相应决定。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第十九条、第二十条的规定，对申请人的举报，被申请人以不属于其管辖为由而不予立案，与本案客观事实、相关法律规定不符。

最后，被申请人需发挥职能作用，对辖区内市场主体在登记注册和食品质量安全方面，进一步加强监督管理。诚然，被申请人在收到申请人的举报书后，能及时开展工作，对被举报人进行调查核实，并查明被举报人没有在注册登记的经营场所实地开展经营活动，而是仅只通过互联网进行经营。但，被举报人因销售来源不明、未经检疫的不安全食品，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》；同时，因其没有办理相关变更登记，又涉嫌违反《中华人民共和国市场主体登记管理条例》，在这种情形之下，对申请人的举报事项，被申请人仍以不属于其管辖为由不予立案，确有不当。况且，被申请人作为市场监督管理的行政职能部门，尚且与被举报人无法取得联系，亦充分表明了对被举报人的经营行为、情况，需要进一步核查并依法予以监督管理。被申请人的该不予立案决定，不利于防止和纠正市场主体以隐匿真实地址的方式实施违法行为，从而或许会在无形之中纵容到个别不良市场主体逃避法律、法规义务、逃避行政职能部门监管和社会责任。

综上所述，被申请人对申请人的举报，以不属于其管辖为由而作出的不予立案的决定，属于主要事实认定不清、证据不足，应予纠正。

对此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关作出如下复议决定：

一、撤销汉寿县市场监督管理局对周某的举报作出不予立案决定的回复。

二、责令汉寿县市场监督管理局对周某的举报在三十日内，重新作出处理，并将处理结果告知举报人周某。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向常德市中级人民法院提起行政诉讼。