最高法案例，消极事实举证责任分配不当，系适用法律错误

举证责任是诉讼法和证据法上的一个重要概念，是民事证据制度的核心，因举证责任最终是承担不利后果的依据，举证责任的分配便是民事证据制度核心中的核心。

举证责任的分配是否妥当与案件结果密切相关，举证责任分配标准是法定的，法院应依据法律规定来分配，并根据当事人提供的证据作出裁判结果，如法院违反《民事诉讼法》及《证据规定》的举证分配原则，则属于适用法律错误。（对此学术界尚存争议，但最高法案例中不乏以举证责任分配不当，系属“法律适用错误”的认定案例）。

具体到案件之中，法官对案件要件事实、初步举证责任、反驳证据的证明程度、消极事实举证责任等举证责任分配所涉及的法定要素界定是否妥当，将对举证责任分配是否妥当起到决定性作用。（丁义平《民商事再审前沿实务与疑难解析》第126页）。

本文是对消极事实的举证责任分配，从最高法再审案例加以分析

消极事实即否定的事实或不存在的事实，相较于积极事实而言，我常说的就是“可证明有，无法证明无”，刑法上是要求公诉机关证明嫌疑人有罪，他才有罪，而不是由自己证明自己无罪。民法上说，法律不能强人所难来证明“不存在的事实”，故应由主张存在的积极事实即存在案件基本事实的当事人承担举证责任。从消极事实的举证难度来说，可以说承担消极事实举证责任的当事人，在分配举证责任的时候就已经败诉了。因此，一般情况下，应由主张积极事实的当事人承担举证责任。但在该消极事实为要件事实因而成为待证事实的情况下，法院既不能完全豁免消极事实的当事人的举证责任，也不能将举证责任完全分配给该当事人。

一、消极事实的举证责任分配

案号：（2017）最高法民申1137号

M恩与徐某平、李某英委托合同纠纷一案。

最高法认为：关于举证责任分配的问题。根据原审查明的事实，长春天地人公司账户中的504310.97美元系由M恩汇入，但该公司登记的投资人是徐某平。因此，徐某平确系用M恩的资金设立了以自己为投资人的公司。徐某平主张其仅为长春天地人公司的名义投资人、其与M恩之间存在隐名投资的约定，则应承担相应的举证责任。原判决认为M恩应对其委托徐某平的事项及徐某平违反委托人的指示等负有证明责任，并以M恩不能证明其委托徐某平设立的公司名称不是长春天地人公司且其没有委托徐某平作为名义投资人为由，判令M恩承担不利后果，实质系要求M恩就消极事实举证，举证责任分配有误。

二、主张消极事实的当事人是否完全承担举证责任

案号：（2016）最高法民再39号

郑某诉洪某珊不当得利纠纷一案，

本案再审的争议焦点为：原二审判决将本案举证责任全部分配给郑某是否妥当：

一审法院以洪某珊不能证明其收取郑某的涉案资金有合法的依据为由，判令洪某珊偿还郑某不当得利之债；二审法院以不当得利请求权人应当就不当得利构成承担全部举证责任、郑某作为不当得利纠纷原告应当就不能证明洪某珊得利没有合法依据承担举证责任不利法律后果为由，驳回了郑某的诉讼请求。

最高法认为：从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。对于洪某珊取得诉争款项是否具有合法依据，不仅郑某需就其主张提供证据，洪某珊亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。将举证责任完全分配给郑某，并以郑某没有提供其个人向洪某珊支付款项缺失给付原因，双方公司之间存在着合作经营煤炭关系、个人资金往来与公司之间资金往来存在联系和混同为由，驳回了郑某的诉讼请求，属举证责任分配不当，适用法律错误，应予纠正。