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作者：陈洪兵（东南大学教授） 来源：摘自陈洪兵：《财产犯罪罪名精释与案例百选》  何谓“盗窃”？盗窃必须具有“秘密”性吗？ 案1：某天夜里，独居的90岁的张老太洗漱完就早早上床休息了。王某看到张老太房间的灯熄灭后，又等了一会儿才进入张老太的房间，准备行窃。可实际上，张老太这时还没有睡着，但她不敢吱声，就盯着王某的一举一动。王某其实也发现了张老太正在盯着自己，但他并没有放弃，而是在张老太的注视下把屋里值钱的东西都拿走了。 对于本案，按照主流关于盗窃必须限于秘密窃取的观点，王某的行为就不可能成立盗窃罪。因为王某是在张老太眼皮底下取走财物的，这显然不是秘密窃取。主流观点会认为这种行为构成抢夺罪。但抢夺罪的成立，要求行为人采取具有致人死伤可能性的对物暴力的方式夺取他人紧密占有的财物，本案并非如此，而且，如果认为是抢夺，那么若取得的财物数额没有达到较大的要求，就不能定财产罪。本案也不能成立侵占罪，因为王某与张老太之间也没有委托信任关系，王某获取的也不是遗忘物或者埋藏物。所以，本案只能评价为（公开）盗窃，属于入户盗窃。即便数额没有达到较大，也能成立盗窃罪。 案2：甲男是乙女以前的男朋友。某日，甲经过乙的宿舍时，发现乙不在宿舍，而乙的室友丙又是一个新来的员工。于是，甲走进乙的宿舍对丙说：“我是乙的男朋友，她电脑坏了，我要帮她去修电脑。”丙并没有接甲的话，一直在做自己的事情。甲就趁机将乙的手提电脑拿走了。 本案属于典型的公然盗窃。在集体宿舍或者合住的房间中，一般每个人都会将自己的财物放在固定的位置上，并且只占有自己的财物；即使有人外出，室友也不会因此而占有其财物，因而不具有处分其财物的权限。本案中，乙的电脑仍旧归乙占有，丙既不占有乙的电脑，也没有处分乙电脑的权限。构成诈骗罪要求行为人的欺骗行为使财产处分人陷入认识错误而处分财物，由于丙不具有处分乙电脑的权限，故甲的行为应构成盗窃罪，而不是诈骗罪。 我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。”很显然,这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。但是,要求盗窃必须具有“秘密”性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓“窃取”。 首先，要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(即盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。 根据通说,“秘密是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成盗窃罪,而应认定为抢夺罪。”据此,只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物,就属于盗窃;如果认识到自己是在公开取得他人财物,就成立抢夺;至于客观行为本身是秘密还是公开,则无关紧要。但通说存在以下问题： (1)通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取,但同时提出,只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可,不必客观上具有秘密性,这便混淆了主观要素与客观要素。 (2)根据通说,在客观上同样是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪,当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序,形成了“客观行为类型完全相同,主观认识内容不同,就构成不同犯罪”的不合理局面。 (3)实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时,根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说,便无法确定该行为的性质;或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺,但这与通说定义的秘密窃取相冲突。 (4)由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性,所以,通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。可是,通说不能说明故意的认识内容。众所周知,客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面,凡属于构成要件客观要素的事实,都是故意的认识内容(客观的超过要素除外)。另一方面,凡不属于构成要件客观要素的事实,就不可能成为故意的认识内容。但是,通说一方面认为,客观的盗窃行为既可以是公开的,也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之,即使行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了!既然客观上可以表现为公开盗窃,主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时,主观上也必须认识到秘密窃取,那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃),但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。 综上,要求盗窃行为具有秘密性,或许符合一般人的观念,但并不符合客观事实,且违背刑法的基本原理,因而不妥当。 其次，不说明盗窃对象的属性,就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定,盗窃与侵占是一种对立关系。虽然《刑法》仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”,但是,联系侵占罪考察盗窃罪的对象时,必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为己有;二是将脱离他人占有的他人财物(遗忘物、埋藏物)据为己有。所以,一方面,对于《刑法》第270条第1款规定的“代为保管”，必须理解为受委托而占有他人财物（一般这样认为，本书不赞成）。另一方面,对于第2款规定的“遗忘物”“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言,只有这样解释,才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠,又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪;对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛,就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠,导致侵占罪与盗窃罪重叠,造成定罪的困难;如若将代为保管解释得比占有狭窄,就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞,导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物,也不是他人占有的财物,而不能成为财产罪的对象。更为重要的是,侵占罪是侵害所有、未侵害占有的犯罪,故应当将代为保管解释为占有,从而与盗窃罪相区别。概言之,盗窃罪的对象只能是他人占有的财物,而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以,一个行为不可能既成立盗窃罪,也成立侵占罪。 不难看出,仅指出窃取的对象是公私财物,而不说明是他人占有的财物,便不可能准确认定盗窃罪。司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪,重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。 再次，不说明“窃取”行为的具体内容,就不可能区分盗窃罪与诈骗罪。盗窃罪与诈骗罪一样,都是转移占有的犯罪。但是,盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为,被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为;而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为,被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。人们习惯于简单地认为,盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为;诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。于是,只要行为人实施了“骗”的行为,并取得了财物,便触犯了诈骗罪;诈骗罪与盗窃罪就产生了交叉。另一方面,为了合理地认定犯罪,刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的,成立诈骗罪;主要手段是“偷”的,成立盗窃罪。或者说,根据起决定性作用的是偷还是骗,来区分盗窃与诈骗。但类似的说法,并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。因为行为人为了盗窃,也可能对被害人实施欺骗行为。例如,A为了非法占有商店的西服,而假装试穿西服,然后向营业员声称照镜子,待营业员接待其他顾客时,逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢?这是难以回答的问题。 其实,针对一个财产损失而言,一个行为不可能同时既是盗窃,又是诈骗。易言之,在面对行为人企图非法取得某财物的行为时,占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定,又不作出财产处分决定。在行为人已经取得财产的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然,上述A的行为不成立诈骗罪,因为营业员并没有基于认识错误处分财产。基于同样的理由,在行为人未取得财产(未遂)的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于,行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。 显而易见,不说明窃取行为的具体内容,也不利于准确认定盗窃罪。换言之,为了合理区分盗窃罪与诈骗罪,必须说明窃取行为的具体含义。 最后，盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。 “以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别,后者不具有刑法意义上的非法占有目的;“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪相区别,因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的;“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪相区别,因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有;“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别,后两种犯罪并不是转移财产的占有,而是毁弃财产;“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”,表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有,二是建立了新的占有,使行为人或第三者具有类似所有人的地位。 行为是否具有秘密性,并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实,故不应作为盗窃行为的要素。换言之,客观上的公开窃取行为,仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。 |
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