 混合担保的责任顺序、免责及追偿规则 前言 混合担保即被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保。多人担保即同一债务有两个以上第三人提供担保。本文以混合担保下担保责任顺序、担保人互相追偿原则的历史变更为出发点，结合《民法典》《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）等规定，以及相关司法案例，就混合担保的担保责任顺序、保证人免责规则、担保人追偿规则等问题进行简要梳理，供方家参考、批判。 一 混合担保的担保责任顺序 混合担保是指为了担保同一债务，既有物保（如抵押、质押等）又有人保（如保证等）的一种担保情形。关于混合担保情形下担保责任顺序的确定规则，经历了由“物保责任绝对优先”到“债务人物保责任绝对优先+第三人担保责任平等”，再到“当事人意思自治+债务人物保责任相对优先+第三人担保责任平等”的演变： 第一阶段：《担保法》（已失效）第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。即在该阶段，强调的是物权担保绝对优先，且不宜担保主体的不同进行区分。 第二阶段：《担保法司法解释》（已失效）第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，在物保是由债务人提供的情况下，债权人只能现就债务人的物保主张担保责任；在物保是由第三人提供的情况下，债权人可以请求物保或人保的保证人承担担保责任。即该阶段，仍强调的是债务人物保责任绝对优先，但对于第三人担保责任（无论是物保还是保证）均应平等对待。 第三阶段（现阶段）：《物权法》（已失效）第176条增加规定了被担保债权人“按照约定实现债权”，在没有约定或约定不明确时则遵循延续《担保法解释》第38条所制定的规则，更加体现当事人意思自治原则。现行有效的《民法典》第392条延续了《物权法》第176条的上述规定，继续突出当事人意思自治，以及第三人的物保和人保在担保责任承担上的平等性原则。即现行担保顺序规则为，首先由当事人合意确定，即有约定依约定；在没有约定或者约定不明确时，应当先以债务人提供的物的担保实现债权；在第三人提供的物的担保与保证并存的情况下，法律赋予债权人选择权。【口诀：有约依约、无约依法、无法任意】 二 混合担保保证人的免责规则 1.保证人免责的基本原则 《民法典》第409条第2款规定，在债务人以自己的财产设定抵押情形下，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，除非其他担保人（包括保证人）仍然承诺提供担保，否则可在债权人丧失该抵押权的优先受偿权益范围内免除担保责任。上述规定表明，当债务人以自己的财产设定抵押权时，债务人提供的物保在担保责任承担上处于第一顺位，保证人作为第二顺位的责任人享有顺位利益。换言之，保证人可以在债权人不能从债务人的物保实现清偿之前，对债权人要求承担保证责任的主张提出抗辩。此时，债权人本应当先就债务人提供的抵押实现债权，但如果债权人放弃债务人提供的抵押，为使第二顺位的保证人免受不利影响，保证人可以在债权人放弃该抵押权的优先受偿权益范围内免除保证责任。即保证人免除保证责任的条件包括：（1）放弃的是在债务人自身财产上设定的抵押权；（2）保证人未承诺继续提供保证；（3）保证人仅于债权人丧失该抵押权优先受偿范围内免除保证责任。 根据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中法官会议意见，结合“中国裁判文书网”和“北大法宝”网站公开的裁判文书，法院一般认为不能仅凭符合该第409条第2款的条件当然认定保证人可以免除保证责任；保证人能否免除保证责任，还应结合上述《民法典》第392条（原施行的《物权法》第176条）规定和案件相关事实，基于对当事人是否明确约定保证责任优先、保证人是否享有顺位利益的判断进行认定，即在混合担保情形下，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺序利益时，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利。针对混合担保中债权人放弃抵押权时保证人能否免除保证责任的法院裁判思路，分析总结如下： 第一，明确保证责任劣后情况下，可适用免责条款。如保证合同和物保合同均明确约定担保责任的实现顺序，则需按照该约定判断保证人的保证责任是否劣后于物保责任，如不存在劣后利益，则不满足免责的前提条件。关于明确约定的判断标准可详见最高人民法院法官刘哲、司伟撰写并刊登于《人民司法》的《混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响》一文，简要摘录总结如下：（1）约定一致，如保证合同和物保合同均约定物保责任优先。（2）约定相对，即保证合同约定保证责任优先，物保合同约定物保责任优先，此时实际是赋予债权人选择权。（3）约定相悖，即保证合同约定物保责任优先，物保合同约定保证责任优先，此时实际应视为未作出约定。（4）约定类似，保证合同、抵押合同均约定类似的放弃顺序利益抗辩条款，此时仍是赋予债权人选择权。 第二，未明确约定，则保证责任法定劣后于债务人物保责任，可适用免责条款。如上所述，在没有约定或者约定不明确时，应当先以债务人提供的物的担保实现债权。此时，保证责任法定劣后于债务人物保责任，保证人可主张在被放弃的抵押担保的责任份额内免除担保责任。  最高院司法观点 《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》： 在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。在当事人对担保实现顺序未作明确约定的情况下，根据《物权法》第176条确定的“债务人提供物的担保强制优先” 规则，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供担保的意思表示情况下，则应适用《物权法》第218条的规定，保证人在债权人放弃质权担保优先受偿权范围内免除保证责任。 参考案例1：（2019）最高法民终1631号 法院认为：虽然物权法第一百九十四条第二款仅将抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权作为第三人免除担保责任的条件，但由物权法第一百七十六条与第一百九十四条第二款的体系解释可知，在混合担保情形下，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺序利益时，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺序利益或者放弃顺序利益的情况下，并无该条款的适用空间。本案中，当事人对于担保责任实现顺序的约定是明确的，彭聪能对上风港公司提供的抵押担保并不具有顺序利益。 参考案例2：（2020）最高法民申5176号 法院认为：该条款系对物保与人保并存时如何实现债权的规定，首先即明确了“债权人应当按照约定实现债权”，将意思自治原则作为混合担保实现顺序的首要考量标准。案涉六申请人作为保证人与债权人签订《保证合同》，合同中的约定已明确放弃了顺位抗辩权。最后，六申请人作为保证人，在签署《保证合同》时应对保证人应承担的保证责任以及保证责任的承担顺序等尽到审慎审查义务，现仅以格式条款为由主张物保优先的抗辩，要求在物保范围内免除保证责任，不能予以支持。 参考案例3：（2016）最高法民终40号 法院认为：【未按骑墙条款起诉抵押人，保证人可相应免责，该案例将免责主体扩大到第三人物保】关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。 三 担保人承担责任后的追偿规则 1.担保人之间的追偿规则 担保人承担担保责任后可以向债务人追偿毋容置疑，但是关于担保人之间能否追偿问题，立法与司法实践中存在观点的变动，即从“肯定追偿理论”到“否定追偿理论”再到“有限追偿理论”： 第一阶段：肯定追偿理论。《担保法司法解释》第38条规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。即该司法解释对担保人之间的追偿持肯定态度。 第二阶段：否定追偿理论。《九民纪要》第56条明确指出，《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。即该在《物权法》实施后，司法实践对于担保人之间的追偿持否定态度。 第三阶段：有限追偿理论。《民法典》第392条及《担保制度解释》第13条在对担保人之间的追偿持否定态度的基础上，列举了2种例外情形，即确立了有限追偿理论。 2.担保人可互相追偿的例外情形 根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》关于第13条解读，担保人之间原则上不得相互追偿，除非担保之人存在明确约定或推定有相互分担的意思联络，原因如下：第一，无理论依据，担保具有独立性；第二，程序上费时费力、繁琐；第三，不追偿体现公平原则；第四，追偿可操作性差。 如上所述，担保人之前可互相追偿的前提在于具有“相互分担的意思联络”，形成连带共同担保，具体可理解为：例外情形1-担保人之间已就追偿作出约定，或约定为连带共同担保的； 例外情形2-各担保人在同一份合同书上签章。 3.担保人可追偿的范围与分担份额 根据《担保制度解释》第13条规定，如果明确约定追偿份额，可以直接按约定主张；如果仅约定连带共同担保，或约定追偿但未约定份额，或在同一合同签章的，为避免循环追偿问题，应先向主债务人追偿，对于主债务人不能追偿不能，再向其他担保人追偿。 至于具体份额分担，根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》关于第13条解读，应按以下规则处理：第一，均为保证人情况下，如保证责任均未限制数额，则应平均分担；如保证责任限制数额且低于主债权费用，则应按保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制计算。第二，混合担保下，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任，保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算。 4.担保人承担担保责任的性质 担保人承担担保责任后，原债权债务消灭，其对债务人享有的追偿权和代位求偿权不同，其并不能代替原债权人享有原债权债务中原债权人的权利，其只能在承担担保责任的范围内向债务人追偿。《担保制度解释》第14条亦明确规定，担保人受让债权以取得对其他担保人追偿的，属于规避《民法典》不得相互追偿的原则，本质上还是属于承担担保责任，不应予以支持。 需注意的是，上述规则在债务人自己提供物保、以及担保人之间具有追偿权时存在不同：（1）同一债权人由债务人自己提供的物的担保，承担担保责任的担保人在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，法院应予支持。（2）在担保人可以相互追偿情况下，承担担保责任的担保人也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。 微信号｜今法晨谈 JFCT · |
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