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（本文20365字，阅读约需20分钟） 一前言 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）于2008年进行了第二次修改。本次专利法修改，于第62条引入了现有技术抗辩和现有设计抗辩两项新制度。根据该条规定，“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成专利侵权。”针对这两项制度，最高人民法院于《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十四条作了进一步的细化规定，根据该条规定，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”以上法律、司法解释条文，奠定了人民法院在专利侵权审判实务中对现有技术/现有设计抗辩进行审查的制度框架。限于篇幅，以下内容主要围绕现有设计抗辩展开。 根据立法机关的权威解释，2008年专利法修改之所以纳入现有设计抗辩制度，是基于如下考量：“在专利侵权纠纷中，如果被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，其无须向专利复审委员会提出无效宣告申请，要求专利复审委确认案件中涉及的专利权是否有效。处理专利侵权纠纷的部门一旦认定被控侵权人实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，即可以直接认定被控侵权人不侵权。按照本法第二十二条和第二十三条的定义，这里所说的'现有技术或者现有设计’是指在国内外为公众所知的技术或者设计。需要注意的是，处理专利侵权纠纷的部门的这一认定只是确定被控侵权人的行为是否侵犯专利权，而不是对专利权是否有效的认定。要否认专利权的有效性，依然要通过专利无效宣告程序来确认。”[1] 现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。因此，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于涉案专利申请日前的现有设计，就意味着其实施行为未落入涉案外观设计专利权的保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被控侵权产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯涉案专利权，则会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。因此，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。[2] 二问题：现有设计抗辩审查应否引入“转用”概念 经过多年的审判实践，我国各级法院对于现有设计抗辩的审查已经形成了较为成熟的作法，即判断被控侵权人的现有设计抗辩是否成立，当然首先应将被控侵权产品的设计与一项现有设计相对比，确定两者是否相同或者无实质性差异。如果被控侵权产品的设计与一个现有设计相同，则可以直接确定被控侵权人所实施的设计属于现有设计，不落入涉案外观设计专利保护范围。如果被控侵权产品的设计与现有设计并非相同，则应进一步判断两者是否无实质性差异，或者说两者是否相近似。 但是，理论是灰色的，实践之树常青。近年来在外观设计专利侵权审判实务中出现了一个值得关注的动向，即引入“转用”这一概念来判断现有设计抗辩能否成立。将“转用”引入现有设计抗辩审查领域，这一做法源自广东省高级人民法院。根据笔者通过中国裁判文书公开网和其他渠道，检索到如下三则适用“转用”于现有设计抗辩的案例： （一）在上诉人卢进安、广州旗云电子有限公司（以下简称旗云公司）因与被上诉人东莞市奇声电子实业有限公司（以下简称奇声公司）侵害外观设计专利权纠纷一案中，被上诉人卢进安系名称为“音箱”、 专利号为ZL201230012827.6的外观设计专利权人，旗云公司系该专利的独占实施被许可人，其二人指控上诉人奇声公司制造、许诺销售、销售侵害案涉专利权的产品。奇声公司在一审庭审中主张以（2013）粤广广州第023050号公证书所载2011年11月4日上传到昵图网的电脑音箱图片（编号为20111101235408950000），作为现有设计比对文件，该图片显示的音箱外观整体呈琵琶状，其中上1／3呈马头形、下2／3呈倒立的葫芦形。扬声器位于音箱实体背部，从侧面看，音箱实体背部圆鼓。奇声公司认为被诉侵权产品与现有设计均为琵琶外形设计，只有细节不同，二者构成近似。 一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知的设计。奇声公司提交的（2013）粤广广州第023050号公证书显示，一组电脑音箱图片于2011年11月4日被上传至昵图网，将该图片所载电脑音箱的外观设计与被诉侵权产品进行比对，除了喇叭位置和音箱实体厚度等局部设计特征不同外，二者音箱实体整体均呈琵琶外形，整体形状无实质差异。据此，一审法院认定奇声公司的现有设计抗辩成立，不构成对涉案专利权的侵权。 卢进安和旗云公司对一审判决不服，向二审法院提出上诉。二审法院经审理认为：被上诉人作为现有设计对比文件的专利号为CN200930382844.7的“吉他音箱”外观设计专利和专利号为CN200830188351.5的“琵琶（823）”外观设计专利。该两个专利授权公告日均早于涉案专利申请日。首先，“吉他音箱”专利为吉他造型音箱，用途为播放声音，其主体部分为吉他造型，下部放置一底座。将该现有设计与被诉侵权产品相比对，二者均是音箱，属于同种类产品，且两者的设计要点均在于产品的主体形状，即采用乐器作为产品的主体造型，在主体下部放置一底座，被诉侵权产品系在该专利的基础上将吉他造型的设计要素整体置换为琵琶造型，置换前后产品的主体造型均为乐器。其次，“琵琶（823）”专利为乐器琵琶，将其与被诉侵权产品相比，二者不属于同类产品，具有不同的功能，但二者从外观上看，同为琵琶造型，产品顶部均采用类似马头琴设计，并设置四个调音柱，二者外观基本相同。奇声公司提交的“琵琶（823）”外观设计专利已经公开了乐器琵琶的造型，与被诉侵权产品外观基本相同；并且，奇声公司提交的“吉他音箱”专利已经给出了将乐器造型用于音箱外观设计的启示。因此，被诉侵权产品的外观设计系通过转用这一常见设计手法，将现有设计“琵琶（823）”转用到音箱领域，由此得到的被诉侵权产品的外观设计，并未产生独特的视觉效果，与现有设计不具有实质性差异。因此，本案被诉侵权产品的外观设计属于对现有设计的转用，不构成对涉案专利权的侵害。卢进安、旗云公司关于奇声公司侵害其外观设计专利权的上诉主张不能成立，不予支持。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。[3] （二）在上诉人蔡某与被上诉人温某侵害外观设计专利权纠纷案中，温某系专利号为ZL200830349168.9、名称为“加湿器”的外观设计专利权人，其指控蔡某销售的被诉产品涉嫌侵权。被诉产品与案涉专利产品的形状均类似可口可乐易拉罐，只是产品表面的图案不同。一审法院认为产品形状是主要设计特征，对整体视觉效果更具影响，最终一审认定被告不构成侵权。广东省高级人民法院二审认为：“虽然被诉侵权产品与专利产品形状基本相同，但考虑到本案罐身图案在该款加湿器产品表面占据的面积最大，且三款被诉侵权产品的罐身图案与涉案专利的罐身图案在内容、风格及表达的意境各方面均存在显著差异的特殊案情，故不可片面强调形状因素。以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，足以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异。因此，蔡某某关于被诉侵权设计与本案专利不相同也不相近似的上诉理由成立，应当予以支持。”据此，二审判决撤销一审审判，驳回温某某的全部诉讼请求。[4] 虽然，本案二审判决的说理没有直接出现“转用”的字眼，但是，该案二审承办法官在其后撰写的案例分析中，对于本案裁判要旨作了如下归纳：“外观设计专利侵权比对应坚持'整体观察、综合判断’的原则。由形状与图案相结合的立体产品外观设计专利，若其形状完全系由人们日常生活中司空见惯的其他种类产品的现有设计简单转用而来，则图案较之于形状对产品的整体视觉效果产生更为显著的影响。此时即使产品形状完全相同，亦不可片面强调形状因素，相反应依据图案的差异程度及所占比例判断两者的整体视觉效果是否存在实质性差异。”[5]在该篇案例分析中，二审承办法官认为：“按照《专利审查指南2010》的规定，转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。授权专利与现有设计相比，如明显存在转用手法的启示，除能产生独特的视觉效果之外的，将因缺乏创造性而被宣告无效。虽然该规定是用于无效审查程序中评价整项外观设计的创造性问题，但其所蕴含的'不鼓励工业品设计者简单模仿、抄袭其他种类产品的现有设计’的立法价值取向，亦可在侵权比对中适用。再以该价值取向评价现有设计特征的转用行为，即可得出'简单模仿、抄袭其他种类产品司空见惯的现有设计特征所得到的外观设计特征，如未能产生独特的视觉效果，则该设计特征与外观设计的其他特征相比，其创新程度通常较低’的结论。本案温某某的'加湿器’外观设计专利，其产品形状为简单抄袭与模仿饮料类产品司空见惯的现有设计'易拉罐’，转用后并未产生任何独特的视觉效果，故该形状较之图案创新程度低。” （三）在上诉人佛山市名庭五金制品有限公司（以下简称名庭公司）因与被上诉人王雪丹侵害外观设计专利权纠纷一案中，二审法院明确在判决中引入了“转用”的表述。在该案中，被上诉人王雪丹是名称为“门花（M08）”、专利号为ZL201330203493.5的外观设计专利权人，其指控名庭公司在其对外发布的宣传资料中出现了涉嫌侵权的家具图片。名庭公司在一审庭审中主张名称为“门花（毕加索）”、专利号为CN301648735S的外观设计专利、名称为“门花（螯鱼龙门）”、专利号为CN301302206S的外观设计专利、名称为“门花（迈罗加）”、专利号为CN301547291S的外观设计专利，以及名称为“门花（巧加利）”、专利号为CN301547289S的外观设计专利,属于对比文件，在王雪丹专利申请日前已经公开，王雪丹专利没有独创性。王雪丹认为名庭公司用现有设计比对王雪丹专利是没有理解专利法。一审法院经比对认为，被诉侵权设计与名庭公司提交的上述对比文件在形状、图案及形状与图案的结合上均存在明显差别,不相同不近似，不能作为被诉侵权设计采用现有设计的有效依据。最终一审法院判定名庭公司构成专利侵权。 名庭公司对一审判决不服，向二审法院提出上诉。二审审理过程中，名庭公司仍然主张被诉侵权产品的图案属于现有设计，并提供《TheCabinetMaker’sAlbum》作为对比文件。名庭公司认为，该图书的出版发行时间为1871-1872年。经二审法院查明，名庭公司提供的证据材料中虽然没有直接记载该图书的出版发行时间，但张骥远出具的《声明书》中有“NewYork,Steiger,1871-1872”字样的表述，而且名庭公司二审庭后补充提供的证据显示，登陆纽约公共图书馆官方网址可以查阅到《TheCabinetMaker’sAlbum》的版权标记时间为1871-72年。二审法院据此认为，上述证据可以相互印证，证明《TheCabinetMaker’sAlbum》的出版时间为1871-72年，该时间早于王雪丹本案外观设计专利权的申请日即2013年5月14日，可以作为本案专利的现有设计对比文件。 二审法院进而认为：判断被诉侵权设计与现有设计是否属于相同或者相近似的外观设计，首先要判断被诉侵权产品与现有设计产品是否属于相同种类或者相近种类产品，不属相同或者相近种类的产品之间通常不能进行外观设计相同相近似的比对。相同种类产品是指用途完全相同的产品，相近种类产品是指在用途相近的产品。在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。本案被诉侵权产品为大门上的门花，其用途在于装饰门，属于《国际外观设计分类表》中08-09类“用于门、窗、家具和类似物品的金属装配件”产品，而现有设计为木雕餐柜上的图案，用于装饰餐柜，属于《国际外观设计分类表》中06-04类“存放物品用家具”产品，因此，被诉侵权产品与现有设计产品不属于相同种类或者相近种类的产品。但是，根据专利法第二十三条第二款的规定，除应不属于现有设计外，授予专利权的外观设计还应当“与现有设计或者与现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。对于专利“与现有设计相比不具有明显区别”的具体情形，《专利审查指南2010》第四部分第五章6节进行了列举，“涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示”属其中之一。根据这一规则，外观设计相同相近似的比对在存在转用启示的情况下可以突破产品种类的限制，若某一产品的外观设计可以从另一不相同也不近似种类产品的外观设计转用得到，则前者与现有设计仍不具有明显区别而不能被授予专利权。在此基础上，《专利审查指南2010》第四部分第五章6.2.2节对判断现有设计是否存在具体的转用启示作了进一步细化，明确指出“由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计”属于“明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别”。据此，当一个装饰品的外观设计特征与某一其他不同种类产品的外观设计特征相同或者仅存在细微差别的情况下，该装饰品的外观设计不能被授予专利权。虽然《专利审查指南2010》关于外观设计“转用”的内容是对专利法中外观设计专利授权条件的细化。但是，基于外观设计专利不保护现有设计的基本原理，若一项外观设计属于对现有设计的转用而与该现有设计没有明显区别，则该外观设计不应纳入专利保护范围。换言之，在外观设计专利侵权纠纷中，若被诉侵权产品的外观设计属于对现有设计的转用，则应当依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定认定该被诉侵权产品实施的是该现有设计，被诉侵权人实施被诉侵权设计的行为不构成侵犯专利权。具体到本案，首先，被诉侵权产品为门上的装饰构件，属于《专利审查指南2010》第四部分第五章6.2.2节所述的“装饰品”，应当认定由其他种产品的外观设计转用得到被诉侵权产品的外观设计“明显存在转用手法的启示”。因此，虽然名庭公司所主张的现有设计是橱柜，但是可以将被诉侵权产品直接与该橱柜上相应的部分进行外观设计相同相近似的比对。其次，将被诉侵权产品与现有设计橱柜上的装饰板进行比对，两者均呈类直角三角形状，均由两个圆环形螺纹状设计、一个圆形设计及周边装饰纹组成，螺纹的中间有片状的雕纹，纹饰的下方有叶片与下方的圆形设计相连；两者的细微差别仅在于被诉侵权设计中间圆形为八片的扇形，对比文件中间圆形为八片花瓣，对比文件中下方圆形与右边圆形切线中间有一花蕾，被诉侵权设计没有。从整体观察、综合判断看，两者的上述差别属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质影响，应认定两者的设计构成实质相同，名庭公司认为其实施的设计是现有设计，理由成立，予以支持。据此，二审法院改判撤销一审判决，驳回王雪丹的全部诉讼请求。[6] 综合以上三则案例可知，广东省高级人民法院是认为在外观设计专利侵权审判实务中对于现有设计抗辩的审查，可以引入“转用”概念来判断被诉侵权设计是否实施的是现有设计。这三则案例的二审判决说理，虽然各有特色，各有侧重，但其核心主旨是一以贯之的，即如果被诉侵权设计属于对现有设计的转用，则应认定被诉设计实施的是现有设计。鉴于现行专利法及最高人民法院制定的相关专利侵权司法解释，均未对现有设计抗辩的审查明确指出对现有设计的转用，亦属于现有设计。而在前述王雪丹二审判决的说理中，广东省高级人民法院已经围绕“转用”概念作了充分的法律依据铺垫，其依据主要是现行专利法第23条关于外观设计专利授权的第1、2款，以及《专利审查指南2010》针对现行专利法第23条第1、2款所作的细化规定。由此，围绕在外观设计专利侵权审判实务中对现有设计抗辩的审查应否引入“转用”这一概念，就必须回到对现行专利法第23条关于外观设计专利授权的第1、2款以及《专利审查指南2010》的相关细化规定的出台背景、用意作一番梳理。进而在明确相关背景知识的基础上，才可以作出进一步的评价。 三回顾：专利法体系中外观设计授权条款修改的沿革史及条文解读 （一）我国专利法关于外观设计授权条款的沿革史 我国1984年首次制定专利法，关于本条，当时的法条表述为“授予专利权的外观设计，应当同申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。” 我国于2000年对专利法进行第一次修改，关于上述1984年法条的表述被相应修改为“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 我国于2008年对专利法进行第二次修改，关于上述2000年法条的表述被相应调整为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。” 应当讲，2008年专利法关于外观设计授权条款的修改，最引人注目的地方有如下三处：第一，增加第四款，引入“现有设计”的概念，为本条第一款、第二款的规定以及专利法和专利法实施细则的相关规定提供基础，同时扩大了“现有设计”的范围，规定申请日之前在世界上任何地方以任何方式为公众所知的产品外观设计均构成现有设计（即绝对新颖性标准的确立）；第二，采用了与现行专利法第二十二条相平行的规定方式，第一款规定授予专利权的外观设计应当不属于现有设计，并增加了关于外观设计抵触申请的规定；增加了第二款，规定授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别，从而更为明确地规定授予外观设计专利权需要满足两个不同层次的条件；第三，将修改前本条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”分离出来，单独作为第三款予以规定，同时进行了必要修改。 根据学者的观察，2008年我国专利法关于外观设计专利授权条款，之所以进行如上所述的大幅修改，主要是为了顺应Trips就外观设计授权的相关规定精神。根据Trips协定第25条的规定，“独立创作的工业品外观设计，只要是新的或者原创的，全体成员均应提供保护。成员可以规定，如果外观设计与已知设计或者已知设计特征的组合相比无明显区别，则不是新的或者原创的。成员可以规定上述保护不延及主要由技术或者功能因素所决定的外观设计。”根据该条规定可知，Trips对外观设计获得保护的条件提出了两种方案：一是条件较低的方案，即外观设计只要是“新的”或者是“原创的”即可获得保护，这是各成员应当遵守的最低义务；二是条件较高的方案，即不仅要求是“新的”或者“原创的”，而且还要求与已知现有设计或者现有设计特征的组合相比有明显区别，这是供各成员国选择的方案。然而，该协定没有如同对专利那样，对上述两个条件各起一个名称，将其分别称为新颖性和创造性，而是规定可以将其包含在“新的”或者“原创的”含义之中。鉴于Trips协定第25条提供的外观设计授权条款有助于提升我国外观设计专利的授权质量，而且该条中关于“与已知设计或者已知设计特征的组合相比无明显区别”具有更加明确的内涵，可以为公众和执法者提供更加明确的指导，加之Trips协定是当今世界效力最强的知识产权国际条约。因此，我国2008年第二次修改专利法时，便将Trips协定的上述规定引入作为专利法第23条第2款。虽然，为了与Trips协定第25条的表述保持一致，专利法第23条没有对第1款和第2款规定的授权条件分别冠以“新颖性”和“创造性”的名称，但是可以认为实际上已经表达了这样的含义。[7] 根据国家知识产权局在专利法2008年修改后所编写的相关著述，可以得知专利法于2008年修改时，立法机关对于本条（注：即专利法第23条）修改是秉持这样一条修法思路：将属于修改前规定的“相同”的情形全部归入不具备修改后的本条第一款规定的新颖性的范畴；将属于修改前规定的“相近似”的情形一分为二，将其中相似程度较高的情形，也就是与一份现有设计相比仅在不重要细节上有所不同的情形，也归入不具备修改后的本条第一款规定的新颖性的范畴，将其中相似程度较低的情形，也就是与一份现有设计相比其区别并非仅在于不重要细节上有所不同，但仍然不具有明显区别的情形，归入不具备修改后的本条第二款规定的创造性范畴。此外，不具备修改后的本条第二款规定的创造性的情形还应当包括与两份以上现有设计的特征组合相比不具有明显区别的情形，也就是将不同现有设计的特征以人们容易想到的方式简单组合在一起的情形。这样，即使将与一份现有设计相比不具有明显区别的情形限定在不超出修改前认定为“相近似”的范围之内，本条第二款所要求的与两份以上现有设计的特征组合相比应当具有明显区别也明显突破了此前一直固守的“单独对比”的判断模式，显然有助于提升我国外观设计专利授权的质量。 （二）《专利审查指南2010》关于现行专利法第23条的细化规定 1.关于专利法第23条第1款的细化。专利法第23条第1款规定“授予专利权的外观设计应当不属于现有设计”，是关于外观设计新颖性的规定。关于“不属于现有设计”，《专利审查指南2010》作了如下规定：“不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。”[8] 2.关于专利法第23条第2款的细化。专利法第23条第2款相较于同条第1款，显然对外观设计专利权提出了更高的授权标准。因此，本条第1款和第2款之间的关系是授权条件上的一种递进关系。《专利审查指南2010》规定：“涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几种情形：（1）涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；（2）涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；（3）涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。”前述规定概括了不具备专利法第23条第2款规定的创造性的三种情形，即与一份现有设计相比不具有明显区别、现有设计的转用以及现有设计的组合。 3.何谓“转用”。所谓“转用”，《专利审查指南2010》规定是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品，模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合用应用到产品的外观设计中，也属于转用。《专利审查指南2010》规定，以下几种类型的转用属于明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别的结论：（1）单纯采用基本几何形状或者对其仅作细微变化得到的外观设计；（2）单纯模仿自然物、自然景象的原有形态得到的外观设计；（3）单纯模仿著名建筑物、著名作品的全部或者部分形状、图案、色彩得到的外观设计；（4）由其他种类产品的外观设计专用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。 4.对现行专利法第23条第1、2款的把握。一方面，本条第1款规定的是授予外观设计专利权的新颖性条件。按照《专利审查指南2010》的规定，不具备新颖性包括“外观设计相同”和“外观设计实质相同”两种情形。《专利审查指南2010》之所以将“实质相同”作为专利法第23条第1款中所规定的“属于现有设计”，是因为相较于发明和实用新型专利，外观设计专利的文件中没有权利要求书，不是采用以记载于权利要求书中的技术特征来限定请求授权之边界的做法，而是采用以申请人提交的产品图片或者照片中表示的产品的外观设计作为请求保护的权利范围。如果将图片或者照片比喻为“权利要求书”，无疑此类“权利要求书”中所反映的产品外观的所有细节都相当于不可忽略的“技术特征”。那么，以这样的“权利要求书”来判断申请专利的外观设计是否具备专利法第23条第款要求的“新颖性”，则对于绝大多数申请专利的外观设计都将得出具备新颖性的结论。因此，如果不将外观设计授权要求的“新颖性”覆盖至与申请专利的外观设计“实质相同”的设计，将“实质相同”的情形排除在“属于现有设计”的范畴之外，将导致申请要求专利保护的外观设计只要相较于现有设计稍作改动便可以认为具有新颖性，进而会出现过多十分接近的外观设计方案取得授权，这显然会对我国的专利制度的正常运行乃至社会公共利益造成不利影响。因此，《专利审查指南2010》将与现有设计“实质相同”的情形纳入“属于现有设计”的范畴，就可以使我国在外观设计专利授权审查过程中，对于新颖性条件的判断提供更多的灵活性。应当讲，《专利审查指南2010》将“实质相同的设计属于现有设计”纳入作为外观设计新颖性条件的判断标准，是符合我国由“专利大国”转为“专利强国”的历史潮流，也是符合Trips协定第25条规定精神的。 另一方面，在2008年专利法修改增加本条第2款（创造性条款）的情况下，应当对第23条第1款新颖性条件和第23条第2款创造性条件的判断主体进行适当的区隔，即应当将新颖性的判断主体明确为“一般消费者”，而将创造性的判断主体明确为“本领域的普通设计人员”。于此有一个值得记述的背景故事。在专利法2008年作第二次修改之前，北京市高级人民法院曾于2003年3月20日向国家知识产权局发出一份司法建议函，认为当时的《专利审查指南2001》规定以一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体不妥，建议将判断主体改为“普通专业设计人员”。针对北京高院的司法建议函，国家知识产权局于2003年5月8日以[国知发法字（2003）64号]《关于对北京市高级人民法院司法建议的复函》作出回应。在这份复函中，国家知识产权局认为“普通专业设计人员是日本、美国和欧盟一些国家在判断外观设计创造性、非显而易见性、原创性或者非容易创作性中引入的判断主体概念，对于外观设计新颖性和相近似性的判断，上述各国均未采用甚至明确排除采用专业设计人员作为判断主体，而采用'普通观察者’、'一般消费者’或者'用户’的概念。在我国现行专利法为外观设计尚未规定创造性要求的情况下，引入创造判断中所采用的普通专业设计人员的概念，将使外观设计授权要求超越目前法律的规定。另一方面，如果在外观设计相近似判断中引入专业设计人员作为判断主体，而保留以是否误认作为判断标准，则可能使授权标准降低到连专业设计人员都难以辨别两者之间的差异以致产生误认，从而使外观设计相近似标准几乎等同于相同的标准了。有此可能导致专利法中设定的不相近似的授权条件流于虚设。将假设的消费者作为判断主体是为了统一具有不同专业、经历和审查经验的审查员之间对相近似判断的掌握尺度。”这份复函中透露出来的一层意思便是，在我国对于外观设计的授权条件只是规定了新颖性条件的情况下，尚不适宜将“普通专业设计人员”引入作为判断新颖性条件的判断主体，只有在增设创造性作为授权条件的情况下，才可以考虑引入“普通专业设计人员”。现如今已经时过境迁，专利法于2008年修改后已经于第23条第2款正式确立了创造性的授权条款。因此，结合上述这份复函，就应当得出一个明确的结论，即专利法第23条第1款（新颖性条款）的判断主体应当是指“一般消费者”，而第23条第2款（创造性条款）的判断主体就是指“本领域的普通专业设计人员”。 在北京知识产权法院审结的原告苹果电脑贸易（上海）有限公司与被告国家知识产权局专利复审委员会、第三人深圳市佰利营销服务有限公司外观设计专利权无效行政纠纷一案[9]中，北京知识产权法院对于专利法第23条第1款和第2款的判断主体应否作相应的区分等法律问题进行了深入阐释，相关论述甚具参考价值，兹将该份判决的相关说理部分摘录整理如下—— （一）专利法第二十三条第一款的判断主体——一般消费者。专利法第二十三条第一款虽属于授权条款，但对于申请人而言，获得外观设计专利授权并非其申请专利的终极目的，其最终目的仍在于通过权利的获得而保障其后续的市场垄断利益。因权利人市场利益的实现需要排除他人未经许可实施该外观设计的行为，因此，权利的获得与权利的保护密切相关，对于授权条件的理解不能脱离侵权标准，对于授权条件中判断主体的理解亦是如此。我国专利法第二十三条第一、二、三款分别规定了三种不同的授权条件，因第二款实为创造性条款，主要目的在于提高外观设计的水平（下文中对此有详细论述），而第三款则为权利冲突条款，主要目的在于避免外观设计专利权与其他权利之间的冲突，二者与外观设计专利权的保护基本无关，故与侵权标准密切相关的条款应为该条第一款。二者之间的密切关系主要体现在，在第二十三条第一款中的现有设计是他人在先外观设计专利权的情况下，如果在后申请的外观设计相对于该现有设计不符合第二十三条第一款的规定，那么实施该外观设计的行为将会落入该现有设计的权利范围。反之，如果符合专利法第二十三条第一款的规定，则其实施该外观设计的行为亦不构成对在先现有设计专利权的侵犯。 因侵权的后果必然出现在外观设计投入市场之后，因此，专利法第二十三条第一款的判断主体应是投入市场流通阶段可能涉及的主体。虽然在该阶段可能涉及到消费者、组装者、维修者、使用者等多种主体，但上述主体并非均可作为判断主体，哪一主体应作为判断主体，取决于哪一主体的行为可能会使侵权人获利。因侵权人的利益来源于消费者的购买行为，而组装、维修、使用等行为与此并无直接关系，因此，侵权行为的判断主体为消费者，而非其他主体。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）（简称2009年专利法司法解释）第十条将侵权判断主体界定为“一般消费者”，并指出“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。可见，将专利法第二十三条第一款的判断主体界定为一般消费者与现有侵权标准相一致。当然，以一般消费者作为判断主体，并不意味着其他主体的认知在任何情况下均不会影响该条款的判断。一些情况下，某些主体（尤其是使用者）即使并非消费者，其需求亦会在很大程度上影响到消费者的购买行为。例如，婴儿的父母在购买婴儿产品时不可能不考虑婴儿的使用需求，而路灯的消费者在购买时亦会从使用者的观看角度考虑该路灯的视觉效果。 不过，需要强调的是，其他主体的需求是通过对消费者产生影响而发挥作用，其并不会直接作用于购买行为，因此，这一情形仍不会使其他主体成为判断主体。需要指出的是，作为判断主体的一般消费者属于法律拟制的人，在确定判断主体所具有的认知能力时，并不以某个个体消费者的认知水平为准，亦不以偶然性消费者为判断基础，应考虑的是对于该产品相对较为熟悉的消费者的认知能力。 （二）专利法第二十三条第二款的判断主体——普通设计者。专利法第二十三条第二款是2009年专利法修改后的新增条款，之所以新增该条款，是因为我国外观设计专利申请量虽然大幅度提升，但授权标准偏低的问题却显突出。如果仅以2001年专利法中的“相同或相近似”为授权标准，则很可能会使得仅仅通过简单摹仿现有设计或者简单拼凑现有设计特征形成的外观设计亦可获得授权，这不利于发挥外观设计制度对于外观设计创新所应有的激励作用。在此情况下，相关立法部门认为有必要适当提高授权标准，以有效提高我国外观设计的创新水平，形成丰富多彩、更具有市场竞争力的产品样式。立法部门进一步指出第二十三条第一款及第二款分别类似于发明与实用新型专利的新颖性及创造性标准。由上述立法说明可以看出，增加该条款的目的在于为外观设计设置较高的授权门槛，强调更高的智力劳动高度。 这一立法目的对于判断主体的确定具有直接影响，因外观设计中所蕴含智力劳动的程度是由设计者，而非消费者决定，因此，该条款亦应以产品的普通设计者为判断主体，这一认定与立法机关对该条款的“创造性”定位亦相契合。作为判断主体的“普通设计者”同样属于法律拟制的人，具有群体特性，不指向某个特定个体。因外观设计制度保护的是设计者在产品功能与设计结合方面所付出的智力劳动，以及该智力劳动为设计者所带来的市场利益，而产品、设计、市场均属于外观设计获得利益不可或缺的因素，因此，对设计者的认知能力的界定，亦需从上述三要素着手。具体而言，设计者应对于工业品外观设计的专业知识、该类产品的功能用途、以及该类产品外观的市场需求均具有基本了解。 （三）《专利审查指南2010》中有关判断主体的规定是否合理.《专利审查指南2010》虽非法院审理专利行政案件的法律依据，但却是国家知识产权局专利局及专利复审委员会审理专利案件的依据，因此，《专利审查指南2010》中有关判断主体的相关规定值得法院重视。2010版《专利审查指南》第四部分第五章对判断主体做了如下规定，“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的认知水平和认知能力进行评价。 不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常见设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化”。分析上述规定不难发现，其虽未对专利法第二十三条第一、二款的判断主体进行区分，均确定为一般消费者。但该“一般消费者”实际上既具有消费者特征（对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化），亦具有设计者的特征（对诉争外观设计申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解）。这一作法虽意在尽可能同时兼顾两个条款，但因其未进行有针对性的区分，实则较难与任一条款相契合。前文中已提到，第二十三条第一款考虑的是外观设计专利市场价值的实现，在判断主体是否具有设计能力与市场价值的实施并无关联的情况下，《专利审查指南2010》上述规定中对于判断主体设计能力的要求对于第一款而言并无意义。至于第二十三条第二款，其考虑的则是智力劳动的难度，因此，上述规定中有关消费者的认知能力的规定与第二款的判断主体亦无关联。 实际上，上述规定中“一般消费者”的设计者特征，是2009年专利法实施后，为配合第二十三条第二款的增加而在《专利审查指南2010》中新增内容，其在前一版《专利审查指南》中并未出现。这一事实可在相当程度上说明有关设计者特征的相关规定仅与第二款具有直接对应关系，与专利法第二十三条第一款无关。基于此，本院认为，《专利审查指南2010》上述规定可进行相应调整，将专利法第二十三条第一、二款的判断主体进行区分，将现有规定中有关消费者能力的规定对应适用于第一款的判断主体，而将有关设计者能力的规定对应适用于第二款。这一区分不仅与上述两条款的制度价值更为契合，客观上亦会与《专利审查指南2010》中有关专利法第二十三条第二款判断方法的规定更为一致。具体而言，针对转用及现有设计及其特征的组合两种情形，《专利审查指南2010》中均将启示的有无作为判断是否符合专利法第二十三条第二款的必要条件之一，亦即只有在现有设计已给出转用或结合启示的情况下，诉争外观设计才可能违反专利法第二十三条第二款。但实际上，对于通常的消费者而言，转用或结合启示显然并非其所关注问题，亦非其能力可及，因此，这一规定实际上是从设计者角度所作出。基于此，如在判断主体部分将设计者分离出来，将会使得《专利审查指南2010》上述两个相关部分的规定更为一致。 （三）小结 从前述（一）、（二）的相关背景知识介绍可作如下知识点的总结： 1.我国2008年专利法修改，对于外观设计专利授权的门槛作了显著提高，即比照发明和实用新型专利申请，引入“创造性”判断条款（即现行专利法第23条第2款）； 2.“转用”属于用于判断申请外观设计专利授权是否具有创造性的法律概念； 3.对于外观设计专利授权的新颖性和创造性，应当分别采用“一般消费者”和“本领域普通设计者”作为判断主体； 4.遵循体系解释的方式，专利法第62条关于“现有设计抗辩”中的“现有设计”的含义，应当同于专利法第23条第1款关于现有设计的含义。进而，现有设计抗辩的审查判断标准，应当是新颖性标准。 四结论：现有设计抗辩审查中不宜引入“转用”概念 在立足于本文第三部分相关背景知识整理的基础上，至此，笔者可以给出自己的结论，即现有设计抗辩审查中不宜引入“转用”概念。具体理由如下： （一）不是所有的转用手法都能被当然地认为属于简单照搬、抄袭现有设计意义上的“转用” 前已论及，“转用”是针对专利法第23条第2款规定的外观设计是否具备创造性条件时，由专利《专利审查指南2010》所引入的一个概念。根据前述《专利审查指南2010》就专利法第23条第2款所作的细化规定，在专利授权程序中对创造性的判断时，允许突破产品的类别，即对于“现有设计”所在的产品类别可以不拘泥于相同或相近种类产品。但是，即便在对请求获得专利授权的外观设计进行创造性判断时，仍然应当体察的一个事实是不同产品之间存在的差异使得各产品的设计要素之间的相互转用并非必然是设计惯例，甚至在对比设计仅是作品等非产品的设计的情况下，将其使用在工业领域的产品上也并非必然容易想到。一言以蔽之，很多转用情形需要付出创造性的劳动。[10] 因外观设计的智力劳动主要体现在设计与产品的结合上，因此，在转用情形下对于是否显而易见的判断，主要应考虑的是将该对比设计中的“设计要素”使用在请求获得专利授权的外观设计的产品上是否需要付出智力劳动。在主张外观设计存在转用的情形时，首先应当判断的是设计者是否会想到将对比设计使用到请求获得专利授权的外观设计上，即是否具有转用的启示。转用启示的认定，原则上考虑的是行业常见做法，即两类产品之间是否经常存在设计转用情形，或某类产品是否存在使用其他非产品类在先设计的常见做法。[11]对于转用启示的判断之所以要求其属于常见做法，主要在于外观设计创造性的判断以本领域普通设计者为判断主体，而普通设计者所了解的显然应是基本知识以及常见做法。正如《专利审查指南2010》所规定的，即“判断者应对常用设计手法具有常识性的了解，其中常用设计手法包括设计的转用情形”。这就意味着，不能因在其他产品上存在此类在先设计，就当然地认定设计者在看到该在先设计时会得到将其适用于诉争产品上的启示。设计者在人们完全想不到的产品之间进行转用这一想法本身即体现了设计者的创造性劳动。即使在先产品设计为人们所熟知的，但转用后的产品设计仍可能不乏新意，这也恰恰正是设计者的创意体现。[12] 富有美感的新设计来源于生活、高于生活，是专利法所倡导的。不动脑筋地单纯模仿自然物、自然景象的原有形态得到的外观设计，可以被认为是有转用启示而不具有明显区别的情形。但是这里所指的情形都是单纯模仿，如果已经经过艺术加工，则不属于此种情形。在李玉成请求宣告李继文外观设计专利“灯罩（1）”无效一案中，请求人提供了包括现有设计灯饰图片和自然生长牵牛花的图片等多项证据，认为涉案灯罩外观设计专利是单纯模仿自然物牵牛花的原有形态得到的外观设计，且转用得到的设计没有产生独特的视觉效果，因此涉案专利与证据中的现有设计相比不具有明显区别。经国家知识产权局专利复审委员会审理认为，请求人所提供的证据仅能表明涉案专利的灯罩是源于自然物牵牛花的造型，但是其与自然物牵牛花无论是在组成部分的比例关系还是细节设计都不一样，例如涉案专利在花萼、花瓣末端的内外表面设计有分界线明显的凸条纹，灯罩整体接近大笨钟的造型，而细节的艺术处理足以表明涉案专利并非单纯模仿自然物牵牛花，因此涉案专利与自然物牵牛花相比存在明显区别。[13]因此，如果已经对自然物或景象进行了艺术加工，艺术价值高于原物，就不能当然认定是明显存在转用手法其实的情形，而是必须给出转用启示的相关证据。 作为专司侵权判定的人民法院，在对现有设计抗辩的审查过程中，如果贸然采用“转用”这一概念，以被诉侵权设计和在不相同或不相近的产品类别上的设计之间可能存在“转用”手法为由，便得出现有设计抗辩成立的结论，有可能会出现审查判断上的失误。而且，还有代为行使本该由国家知识产权局职掌的专利授权确权审查职权之嫌，毕竟“转用”一词的出现，就是带有对是否具备创造性条件的判断色彩。而在专利侵权案件审理过程中，用“转用”概念去审查现有设计抗辩是否成立，显然已经暗含法院对于所请求保护的专利是否具有可专利性的评价，如此操作是有欠妥当的。 （二）在现有设计抗辩审查中引入“转用”概念，突破了应当以被诉设计和现有设计所在产品类别相同或相近这一前提 首先，现有技术/现有设计抗辩是我国2008年专利法修改所引入的一项新制度，被规定于专利法第62条。根据该条规定，“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成专利侵权。”鉴于专利法第62条的规定采用了与专利法第22条第2款、第23条第1款关于新颖性条件规定彼此相对应的措辞，因此，对于在同一部法律中出现的相同措辞，应当赋予其相同的含义。这就说明，对现有设计抗辩的审查，也应当是比照新颖性的标准来进行审查。而根据《专利审查指南2010》的规定，就“不属于现有设计”含义的规定，是指“在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。而关于对外观设计相同或实质性相同的含义，《专利审查指南2010》明确要求，“外观设计相同，是指涉案专利与对比专利是相同种类产品的外观设计”；“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同，例如，毛巾和地毯的外观设计”。[14]由此可知，在对现有设计抗辩的审查判断中，应当以被诉设计与被告人主张的现有设计所在产品类别相同或相近作为前提。而“转用”，顾名思义，即可明了已经暗含了用于进行比较的两项设计之间必然属于不同类别的产品的意思。 其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”根据最高人民法院就该条规定所作的解读，“在发明实用新型专利侵权诉讼的现有技术抗辩认定中，与被诉落入专利权保护范围的技术特征进行对比的是，现有技术中的相应技术特征，而非现有技术方案的所有技术特征。但是，现有技术方案与被诉侵权技术方案应当是相同的技术主题，否则，即使特定技术特征相同或者无实质性差异，也不能仅据此认定现有技术抗辩成立。”[15]虽然，最高人民法院的上述解读是在针对发明和实用新型的现有技术抗辩认定中，强调现有技术方案与被诉技术方案应当是相同的技术主题。但是，这同样能够给我们在认定现有设计抗辩时提供某种启示，那便是现有设计的认定，也应当注意产品的类别问题。于此，“技术主题”和“产品类别”在某种意义上是可以相通理解的。亦即如果作为现有设计抗辩证据提交的设计方案，与被诉设计方案不是应用于相同或相近种类的产品，那么即使二者相同或者无实质性差异的，同样也不能据此认定现有设计抗辩成立。对此，北京市高级人民法院在《<专利侵权判定指南>理解与适用》一书中便明确强调：“进行现有设计抗辩判定，应当先审查被诉侵权产品与现有设计所对应的产品是否属于相同或者相近种类产品。应当根据现有设计所对应产品的用途（使用目的、使用状态）。认定产品种类是否相同或者相近似。如果现有设计所对应产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、使用状态）没有共同性，则现有外观设计所对应产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品，应当判定现有设计抗辩不成立。”[16] 最后，关于现有设计抗辩的审查应当以被诉设计与现有设计属于相同或相近种类产品为前提，同样有相关司法实例的支持。在嘉兴市凯力塑业有限公司、深圳市银星智能科技股份有限公司与嘉兴市凯力塑业有限公司、深圳市银星智能科技股份有限公司等侵害外观设计专利权纠纷申请再审案中，最高人民法院即认为：“即便凯力公司能够证明现有设计的形成时间早于涉案外观设计专利申请日，仍不能当然认定凯力公司的现有设计抗辩成立，此时凯力公司还需要证明其被诉侵权产品系实施凯力公司所主张的现有设计，即需要证明被诉侵权设计与现有设计是在相同或相近的产品类别上无差异或者无实质性差异。”[17] 在汕头市雅鹏文具实业有限公司与娄甫君、得力集团有限公司、元正夫侵害外观设计专利权纠纷案中，浙江省高级人民法院即认为：“本案中，雅鹏公司主张现有设计抗辩所提供的证据为专利号为ZL20083010××××.4、名称为'CD盒（IT-1125笔）’外观设计专利以及D1275484号'电动削铅笔器’日本外观设计专利公报下载件和中文译文。本院认为：首先，认定产品是否相同或者相近，应当根据外观设计产品的用途进行判断。ZL20083010××××.4外观设计专利产品'CD’盒系用于存放光盘的容器，而被控侵权产品为放置笔等文具的笔筒，两者无论是名称、所存储物品的功能和形状，还是实际使用状态均不相同；同时从其产品消费对象看，按照一般消费者的消费习惯和购买意向，并不会在购买或使用时将两者作为替代品互换。因此，两者的用途不同，属于不相同也不相近种类产品，不具有可比性。雅鹏公司以此作为现有设计抗辩的理由不能成立。”[18] 在上诉人浏阳市蓝天炭雕经营部与被上诉人长沙文象环保科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，现有设计抗辩审查中被诉设计与现有设计所属产品类别问题再次呈现，浙江省高级人民法院认为：“蓝天经营部主张其销售的被诉侵权产品系依《中国历代花鸟纹饰艺术》一书中第117页的'牡丹·剔红·明’设计而来，但该书显示的'牡丹·剔红·明’仅为一幅图案，蓝天经营部并未提供该图案属于何种产品的相关证据，仅凭该图案无法确定被诉侵权产品与其主张的现有设计产品的种类是否相同或者相近……鉴于蓝天经营部未能提供'牡丹·剔红·明’产品种类的相关证据，且被诉侵权设计与'牡丹·剔红·明’整体视觉效果亦有较大差异，本院认为，其提出的关于被诉侵权设计系现有设计或对现有设计转用的主张因缺乏事实依据，不能成立。”[19] （三）在现有设计抗辩审查中引入“转用”概念，无异于人为拔高侵权判断主体的认知水准 如前所述，“转用”属于创造性判断的范畴，而对于创造性的判断主体应当是本领域的普通设计人员。而专利侵权纠纷案件审理过程中，无论是关于被诉设计与案涉授权设计的比对，还是被诉设计与现有设计的比对，其比对的判断主体只能是一般消费者。这样的“一般消费者”，是指其应当具备下述知识水平和认知能力：对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。而“转用”概念的确立，是为了提升外观设计专利权的授权质量，由于其设计对创造性的判断问题，而创造性恰恰是用于评价外观设计中所蕴含的智力劳动的程度，那么智力劳动的付出者，只能是设计者，而不可能是一般消费者。因此，在外观设计专利侵权案件的现有设计抗辩审查中引入“转用”，已经悄悄人为拔高了外观设计相同或近似与否的判断主体，如此做法，恐不符合最高人民法院相关司法解释的精神。 [1] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第131、132页。 [2] 参见最高人民法院（2010）民提字第189号民事判决书。 [3] 参见广东省高级人民法院（2013）粤民终530号民事判决书。 [4] 参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第37号民事判决书。 [5] 李艳：“'简单转用’的形状对立体产品整体视觉效果通常不具有显著影响——评温某某诉蔡某某侵害外观设计专利权纠纷案”，载《广东法院知识产权经典案例集（2010-2015年卷》，法律出版社2015年版，第80页以下。 [6] 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终91号民事判决书。 [7] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年2版，第202页以下。 [8] 国家知识产权局：《专利审查指2010》，知识产权出版社2010年版，第四部分第五章5. [9] 参见北京知识产权法院（2016）京73行初1337号行政判决书。 [10] 芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社2017年版，第257页。 [11] 最典型的情形应属于汽车与汽车模型，汽车模型采用汽车的设计显然属于行业惯例。因此，如果设计者将汽车设计使用在汽车模型上，就可以认定具有转用的启示。此外，相当比例的毛绒玩具会使用卡通形象，因此使用在先卡通形象的毛绒玩具，亦同样存在转用启示。 [12] 在芮松艳博士所著《外观设计法律制度体系化研究》一书中，便例举了将iphone手机造型运用到热水器外观设计、将可口可乐易拉罐造型运用到电话机外观设计这两个例子，说明不能当然因为iphone手机造型、可口可乐易拉罐造型已经司空见惯，就可以当然认为采用前述造型的热水器、电话机的外观设计构成“转用”。原因在于，iphone手机造型、可口可乐易拉罐造型并没有给设计者提供转用的启示。在笔者看来，能够想到将苹果手机造型和可口可乐易拉罐造型运用到完全不相同的产品类别（热水器、电话机）之上，这恰恰体现的是设计者的一种新意，无疑在这一设计过程中，设计者是付出智力劳动的。 [13] [14] 国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第四部分第五章5. [15] 最高人民法院知识产权审判庭编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第64页。 [16] 北京市高级人民法院编：《<专利侵权判定指南>理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第598页。 [17] 参见最高人民法院（2015）民申字第578号民事裁定书。 [18] 参见浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第80号民事判决书。 [19] 参见浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第49号民事判决书。
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