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作者：刘晓虎（二十国集团（G20）反腐败追逃追赃研究中心（国际组织）副主任，最高人民法院刑二庭职务犯罪规制与反腐败追逃追赃研究基地副主任） 来源：《经济犯罪200案类案裁判规则参考》第433-435页 转自：“南京刑事”公众号 一、从“通谋”的概念进行限制界定 即对“通谋”的内容进行限制解释。目前，将“答应”情形解释为“通谋”，目前可考的文件只有《最高人民法院关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》。该答复明确指出：事前通谋，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。 根据该文件，“事前通谋”不仅仅要求“答应”，还要求具有“谋划或合谋”。这里的“谋划或合谋”的内容具体是什么，目前尚无相关文件予以明确。 我们认为，“通谋”在日常语境中一般被理解为“共同策划”。在法律语境中，可以被理解为对犯罪活动有预谋地进行策划、组织、分工，行为之间具有分工合作、相互配合的关系。“谋划或合谋”，一般要求对具体的对象、犯罪行为、风险后果等进行沟通，对彼此将实施的行为的分工合作、相互配合的意义和作用关系具有一定的认识，并形成共同的真实意思。单纯的答应行为，对上游犯罪行为没有配合的意思，不属于“通谋”。 例如，甲乙在犯罪活动前，甲称其要去银行实施诈骗贷款，骗到贷款后，请乙帮忙转到境外，并按点给付好处费。乙答应但未参与甲实施的诈骗贷款犯罪，只是在甲犯罪结束后，帮助甲将资金转移至加拿大。本案中，乙虽然答应帮忙转移资金但未参与甲实施的诈骗贷款犯罪，只是在甲犯罪结束后，帮助甲将资金转移至加拿大。乙并未在甲诈骗贷款过程中存在谋划或合谋，乙单纯的答应，不属于犯罪活动之前的谋划或者合谋，不应认定为“通谋”。 又如，甲某系盗窃惯犯，乙某长年从事废品收购行业。甲提出其将会窃取到一部移动电脑，问乙是否愿意收购。乙答应收购。甲乙不存在谋划或者合谋，甲乙的行为不存在相互配合的关系。此类情形，对乙可以认定为主观明知，但如认定为“谋划或合谋”，则属于明显偏离事实。 二、从“通谋”的作用角度进行限制认定 即不对“通谋”的概念进行限制界定，而是根据“通谋”产生的作用认定是否构成共犯。如果下游犯罪行为人的“答应”行为，对上游犯罪行为人产生犯意起到了激发和推动作用的，可以认定为上游犯罪的共犯。如果不具有激发和推动的作用，则不符合共犯的条件。 |
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