一、判例研究有四个重要课题: (1)检视法之适用过程:由案例找请求权规范,如何适用、涵摄与论证。 (2)强化论证:法学就是论证。判决的品质不仅取决于其结论,更在于其论证。法律问题没有唯一的正确答案。判例研究的重要目的系在论证上补充法院判决的内容。法律人能力的培养,不是背多少条文、记得多少判决、读多少本书,最重要的是论证的能力,这是学习法律的重点。 (3)发现法律原则:在具体从个案探求法律原则,从事法之发现。法律人的思考总是来回于个案与原则之间,来回于抽象与具体之间,从事法之归纳与演绎的工作。 (4)建构案例法的体系:整合判例学说,建构判例法的体系。 案例分析报告侧重于对学生进行法律解释与适用的训综,而判例研究则更侧重子对理论上的疑点和难点回题的研究分析。也就是说,判例评析是以判例作为研究的对象或研究起点的学术论文。 二、所遇得人: 什么意思呢?一个法律问题的产生,一个法律原则的形成,要所遇得人。所遇得人,开始就要有律师认识其承办案件的重要性而提起诉讼,经过地院法官、高院法官再到最高法院法官。一个重要法律见解能够出现、诞生的过程,何其艰难!要有律师引用,没有律师引用,不会有这个案例。如果一审法官意见不同,或恐将来可能被发回,而不采新的见解。如果最高法院法官未能意识到该具体案件中有一重要法律原则,则不会有法律进一步的发展。 引发我的感想:做律师、做法律人是一个多好的工作啊,对法律原理及其运用进行深研,再运用敏捷的思维和富有说服力的语言向外界表达出来,解决实务中的的难题,这是一件多好的工作啊。并且做得好的话,还会有体面的身份和优渥的收入。我真为自己选择跨考法硕感到幸运。 三、理论与实务的互动关系,及其对民法的形成与发展的影响: 1.理论要为实务服务,学说经由法院判决而实践。法院判决应参考学说,不能没有理论而盲目飞行。 2.学说要达成共识(所谓的通说),并应鼓励容许不同见解,但不能百家争鸣,无所适从,必须要建立具有共识的理论基础,始能维护法之适用的一贯性、安定性及可预见性。学者藉著判决评释参与法的创设与开展,是一种权利,更是一种义务。 3.法律的发展,要所遇得人,律师承办案件、各审法院均能认识该具体个案所涉及的重要法律问题、法律原则,而能做出引导法律发展的判决。 法的形成与法之适用,是一个法之发现的过程,实践正义的沟通与论证的机制。案例是法之生命的起点。有法律问题通常找律师,律师找寻判决先例、学者见解,将之纳入起诉状。法官判决前,必须要看判决先例、阅读学者见解。虽然法官处理个案,但创造行为规则,引导法学发展,此乃法之创造,包括法之解释与法之续造。 法之适用的机制过程一直在循环,使法律一直保持一种动态开展的状态。最核心的就是案例与法院的判决,法院的判决启动法的发展过程。学说因法院判决而参与法的形成,判决因有学者的协助,更能够形成规则、原则,而为法之发现。兹将法之形成与发展的机制图示如下: 四、法学方法论与法律适用 法之适用系将抽象法律规范适用于具体的个案。法学方法论旨在提供法之适用应依循的思维方法及规则,使法官(或其他适用法律规范的人)等法律人能依据法律做出符合事理的论证、可以检视的判决及法律见解。 以上两图区别了法律解释与法之续造。法律解释超过文义,即非法律解释。最具启示性的是区别法律解释与法之续造。法之续造是在制定法内,其核心问题在于法律漏洞的确定以及类推适用。超越法律计划之外的法之续造,但仍在整个法秩序之内的基本原则范围内,系超越法律而在法内创造新的规范。 概括条款具体化: 民法典都设有概括条款,但概括条款因欠缺明确的要件,在法之适用上不能依法律解释而为涵摄,须经由具体化而建构案例类型。在此方面比较法的研究具有启发的功能。 例由诚实信用原则而具体化的“权利失效”法条。诚实信用原则的具体化,经由类似案例的比较形成类型,而有一定的要件及效果,成为动态体系,适用于具体个案。 制定法内的法之续造: 类推适用对法之适用(法之续造)具有重要意义,其思考步骤为: 1.确认法律漏洞; 2.寻找相类似的法律规定; 3.依平等原则而为类推适用。 制定法外的法之续造(以人格权举例): 人格权的保障是整个民法发展最大的问题。传统人格权的保护著重于精神上痛苦的损害赔偿(慰抚金),主要系指人身损害、财产损害,而非认为人格权本身具有财产价值。美国、德国、日本等经过100年的发展,肯定人格权兼具精神利益与财产利益。 五、法释义学的定义和功能: 定义:指固有意义的法学,其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究,以及提出解决疑难问题的建议(规范实践)。 法释义学具有如下功能: 1.体系化功能:有系统的整理分析现行法的概念体系,了解法律内部的价值体系,并在整体上把握具体规范间的关连,便于讲授、学习及传播。 2.稳定功能:为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解,以期能长期间影响同一类型判决,形成普遍实践原则,以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。 3.减轻论证负担功能:为特定法律问题,提供可供检验,具说服力的解决方案,得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担,不必凡事都要重新讨论。 4.修正与更新功能:法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则,具有调节各个制度发展的作用,但不应拘泥于向来见解,而应为适应社会变迁,探寻符合体系的新的合理解决方法。 六、有关不当得利: 七、请求权基础 关于法之适用的思考模式,应注意以下五点: 1.法律争议始于案例,同时案例指向法律问题(彻底理解案例的重要)。 2.眼波流转于、来回思考于案例事实与法律规范间,从案例寻找法律规范,从法律规范认定事实。 3.解析请求权基础的构成要件(T),分析其构成要件(t1、t2、t3、t4)、概念定义、涵摄。全面检讨每一个请求权基础及其竞合关系。 4.法之适用形式上为逻辑三段,实质上则为评价及论证。 5.采鉴定型的解题模式。鉴定,在于验证一定的法律规范(请求权基础)的适用,具有下述两个特征: ①法律问题应先提出。 ②逐步检讨,由假设命题到达结论的过程。 判决体裁不同于鉴定体裁,其主要特色有二: ①结论在前,理由在后,即先作成结论,再赋予理由。 ②在结论与理由之间所使用的连结语句为「盖……也」、「因为」等。 案例研习体裁应采鉴定型;法院裁判亦应以鉴定型作为思考基础。 八、请求权的检索顺序: 德国: 第一:合同请求权,包括主请求权(请求履行合同义务)和次请求权(请求承担违约赔偿责任) 第二:基于缔约过失而产生的请求权 第三:基于无因管理而产生的请求权 第四:物权请求权以及占有保护请求权,尤其是基于所有人-占有人关系产生的请求权 第五:侵权行为请求权 第六:不当得利请求权 适用该顺序的原因:先被考察请求权的存在与否会影响后被考察的请求权 🆚 中国: 第一:合同请求权,包括主请求权(主给付义务何从给付义务)和次请求权(请求承担违约赔偿责任) 第二:类似合同的请求权,主要就是指缔约过失责任的请求权 第三:无因管理的请求权 第四:物权法上的请求权,包括物权请求权(返还原物、排除妨害、消除危险请求权)与占有保护请求权(民法典462条) 第五:人格权请求权 第六:侵权赔偿请求权 第七:不当得利请求权 综合:合缔无物人侵不 九、裁判是法之沟通的核心机制: 1. 对当事人(尤其是败诉者)、律师的沟通:具有说服力的理由构成。 2.对司法体系(同级法院或上、下级法院)的沟通:共识的形成、法安 定性及法律保护的平等原则。 3. 对学界(学说)的沟通:实务与理论的交流与协力、接受批判、法释 义的建构。 4. 对社会的沟通:传递变迁中法的价值理念及社会行为的规则。 裁判是法的核心,也是其沟通机制所在。实现这个沟通,就是希望法在全民里面可以形成对正义的共识过程。
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