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作者：陈洪兵 来源：源自陈洪兵教授新著《经济犯罪罪名精释与案例百选》一书 组织、领导传销活动罪  【导读】 《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，目的不在于处罚传销活动中的诈骗行为，而在于处罚诈骗型传销活动（组织）的组织、领导行为。组织、领导传销活动罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不能成立本罪，只可能成立集资诈骗罪、诈骗罪等其他犯罪。组织、领导传销活动罪所禁止的传销活动，是指组织者、领导者通过收取“入门费”来非法获取利益的行为。只要行为人组织、领导的传销活动具有骗取财物的性质，或者在客观上足以骗取他人财物，就成立组织、领导传销活动罪。如果行为人组织、领导的是提供商品与服务的传销活动（组织），则不可能成立本罪。不能简单地认为“团队计酬”式传销活动就是刑法规制的对象，关键是看这种“团队计酬”式传销活动的运作模式、利润来源、计酬返利依据。本罪与集资诈骗罪、诈骗罪之间存在竞合，从一重处罚即可。 【条文】 第二百二十四条 之一 【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。  【罪名精释】 1.本罪的立法目的是什么？ 在传销刚刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品、取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入。但发展到后来，传销组织（活动）不再要求传销人员销售或者购买商品，而只要求缴纳一定的“入门费”取得入门发展下线的资格、并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为“拉人头”。目前这种“拉人头”式的传销方式已经占据所有传销的绝大部分。这种“拉人头”式传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，即使存在所谓商品交易，商品也只是道具、幌子。 传销组织许诺或者支付给参加者的回报，来自参加者的“入门费”。由于组织者、领导者需要给参加者一定的返利，所以，要保证传销组织的生存，就必须不断成倍增加参加者。然而，由于参加者不可能无限量地增加，所以资金链必然断裂，刚参加的人或者最低层级的参加者，就必然成为受害者。由于靠“拉人头”获利，在暴利的趋势下，往往采取引诱、胁迫的方式拉亲戚朋友甚至兄弟姐妹、恋人“入门”，“入门”后组织者、领导者为了维护传销组织的稳定和推动传销活动的开展，往往采取非法拘禁、伤害、强奸等侵害人身自由和身体安全的暴力手段，从而严重影响社会稳定。 在《刑法修正案（七）》增设本罪之前，对于以“拉人头”、收取“入门费”的方式组织传销的违法犯罪活动，司法实践中一般按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪来追究行为人的刑事责任。不过，由于不存在真实的商品交易，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，从而给办案带来了困难。可以说，在设立组织、领导传销活动罪之前，就已经可以处罚传销活动中的诈骗行为了。所以，《刑法修正案（七）》专门增设组织、领导传销活动罪，目的不在于处罚传销活动中的诈骗行为，而在于处罚诈骗型传销活动（组织）的组织、领导行为。这就是组织、领导传销活动罪的立法宗旨与目的。 2.如何认定诈骗型传销活动（组织）？ 由于组织、领导传销活动罪所禁止的诈骗型传销活动也属于传销，所以在实践中，传销活动通常都极具迷惑性，而且也会在形式上表现出经营活动的特征，那么，应当如何判断一种经营活动是否属于刑法所禁止的诈骗型传销活动（组织）呢？对此，除了满足人数、层级等方面的条件外，还可以逐步进行以下判断： 首先，判断是否存在商品（包括服务），如果没有商品，符合其他条件的，基本上就可以认定为诈骗型传销活动。 其次，倘若存在商品，则需要进一步判断商品是不是道具（如商品存在于何处、有没有人消费该商品）。如果商品只是道具（如事实上不转移商品，或者名义上转移占有与所有），符合其他条件的，则应认定为诈骗型传销活动。 再次，判断商品发生占有转移时，是仅转移给参与传销的人员，还是会转移给真正的消费者。如果仅仅在传销活动的参与者之间转移，参与者并不以使用商品为目的，而是为了获得参加资格，并符合其他条件的，也应认定为诈骗型传销活动。 再其次，倘若有部分商品转移给真正的消费者时，则需要判断真正的消费者与传销人员的比例，如果大多数商品都是传销人员的道具，只有少数商品转移给真正的消费者时，符合其他条件的，也属于诈骗型传销活动。 最后，倘若有部分商品转移给真正的消费者时，还需要进一步判断行为人是主要通过销售商品获利，还是主要通过收取“入门费”获利。倘若主要通过收取“入门费”获利，符合其他条件的，也应认定为诈骗型传销。 总之，是否属于刑法所禁止的传销活动（组织），关键是看其利润的来源，是否可持续。若存在真实的商品（包括服务）销售，利润来源于商品销售，以商品销售的数量或者业绩作为计酬或者返利的依据，这种传销就是可持续的，不是刑法禁止的对象。相反，不是以真实的商品销售形成利润，而是以“拉人头”获得的“入门费”作为利润来源和计酬返利的依据，则必然是不可持续的，而成为刑法所打击的对象——诈骗型传销活动。 3.何谓本罪的实行行为，参与传销的行为是否成立本罪？ 由于诈骗型传销活动（组织）危害社会经济秩序，所以刑法将对诈骗型传销活动（组织）进行组织、领导的行为作为处罚对象。组织、领导传销活动罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不能成立本罪，只能成立集资诈骗罪、诈骗罪等其他犯罪。 4.本罪所规制的是何种性质的传销活动？ 传销活动有两类。一类是早期的原始型传销，传销的是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据。也就是说，这种传销活动的利润来源于实际的商品销售业绩，是真实、可持续的。组织、领导这类传销活动的，不成立组织、领导传销活动罪。2013年11月14日最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）也明确指出，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。不过，司法实践中仍然存在不少将这种行为认定为组织、领导传销活动罪的情况。这明显是错误的。 另一类是所谓诈骗型传销，传销的不是真正的商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，也就是“拉人头”。组织、领导传销活动罪，针对的就是这种传销活动。也就是说，组织、领导传销活动罪所禁止的传销活动，是指组织者、领导者通过收取“入门费”来非法获取利益的行为。加入传销活动的人要么直接缴纳“入门费”，要么以购买商品、服务等为名获得加入资格。而在后一种情形下，商品和服务要么只是名义上的或者虚拟的，要么就是有真实内容但物非所值，参加者购买它们，只是为了获得加入传销组织的资格。加入后参加者要通过发展下线，而不是通过销售商品来获取利益。所以，层级越高的参加者获利越多，上层跑路或者传销组织被公安机关查获时，层级最低的参加者就会成为受害者。 5.如何理解和认定本罪中的“骗取财物”？ 案1：2011年6月，被告人叶某生等人成立宝乔公司，先后开发“经销商管理系统网站”“金乔网商城网站”（以下简称金乔网）。以网络为平台，或通过招商会、论坛等形式，宣传、推广金乔网的经营模式。金乔网的经营模式是：（1）经上线经销商会员推荐并缴纳保证金成为经销商会员，无须购买商品，只需发展下线经销商，根据直接或者间接发展下线人数获得推荐奖金，晋升级别成为股权会员，享受股权分红。（2）经销商会员或消费者在金乔网经销商会员处购物消费满120元以上，向宝乔公司支付消费金额10%的现金，即可注册成为返利会员参与消费额双倍返利，可获一倍现金返利和一倍的金乔币（虚拟电子货币）返利。（3）金乔网在全国各地设立省、地区、县（市、区）三级区域运管中心，各运管中心设区域代理，由经销商会员负责本区域会员的发展和管理，享受区域范围内不同种类业绩一定比例的提成奖励。2011年11月，被告人叶某松经他人推荐加入金乔网，缴纳三份保证金并注册了三个经销商会员。因发展会员积极，经金桥网审批成为浙江省区域总代理，负责金桥网在浙江省的推广和发展。截至案发，金桥网注册会员3万余人，其中注册经销商会员1.8万余人。在全国各地发展省、地区、县三级区域代理300余家，涉案金额1.5亿余元。其中，叶某松直接或间接发展下线经销商会员1886人，收取浙江省区域会员保证金、参与返利的消费额10%现金、区域代理费等共计3000余万元，通过银行转汇给叶某生。叶某松通过抽取保证金推荐奖金、股权分红、消费返利等提成的方式非法获利70余万元。 本案中，注册成为金乔网会员需缴纳诚信保证金7200元，成为会员后发展一个经销商就可以获得奖励1250元；参与返利，消费要达到120元以上，并向公司缴纳10%的消费款。保证金及10%的消费款显然就是入门费。除了收取的保证金和10%的消费款费用，金乔网并无其他经营活动，其利润及资金的真实来源系后加入人员缴纳的费用。如果没有新的人员加入，根本不可能维持其“经营活动”的运转，符合传销活动骗取财物的本质特征。被告人叶某松于2011年11月加入金乔网，缴纳三份保证金并注册了三个经销商会员号。如果他不发展会员，就成为被害人。但由于叶某松积极发展会员，成为浙江省区域总代理，骗取了他人财物，因而成为被告人。 《刑法》第224条之一明确将“骗取财物”规定为组织、领导传销活动罪的成立条件。问题是，如何理解和认定“骗取财物”？是否一定要有具体的被害人被骗取了财物，才能成立本罪？ 应该认为，本罪中的“骗取财物”只是对诈骗型传销活动（组织）性质的描述，是诈骗型传销活动（组织）的特征。也就是说，只要行为人组织、领导的传销活动具有骗取财物的性质，或者在客观上足以骗取他人财物，就成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是提供商品与服务的传销活动（组织），则不可能成立本罪）。这里的骗取财物，不要求客观上已经骗取了他人的财物，而是指这个组织的发展模式一定会导向骗取财物这个结果。这背后的道理很简单。因为传销组织许诺或者支付参与者的回报来自参与者的“入门费”，而且需要给参与者一定的返利，所以，要保证传销组织的生存，就必须不断地成倍增加参与者。然而，参与者是不可能无限量地增加的，所以资金链必然会断裂。资金链断裂时，刚加入的人或者最低层级的参与者，就必然成为受害者。因此，即使是在资金链断裂之前，这样的组织也已经具备了骗取财物的特征，已经构成了组织、领导传销活动罪，而无须等资金链断裂之后才认定为犯罪。 在本罪增设之前，对于骗取财物的传销活动，都是以集资诈骗罪、诈骗罪等罪名处罚的。也就是说，在设立本罪之前就已经可以处罚传销活动中的诈骗行为了。所以，《刑法修正案（七）》专门增设本罪，目的并不在于处罚传销活动中的诈骗行为，而在于处罚诈骗型传销活动中的组织、领导行为。“骗取财物”只是这种传销活动（组织）的特征。 |
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