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如连环买卖合同中，买受人与出卖人约定，其在收到次买受人的付款后才有义务向出卖人付款。背靠背条款在建设工程施工合同领域最为常见，通常情形是总包人与分包人约定，待总包人与发包人进行结算且发包人支付全部或者一定比例的工程款后，总包人再按比例向分包人支付工程款。 关于背靠背条款的性质、法律效力，由于迄今为止没有明确的法律和司法解释规定，理论界争议颇大，两种观点针锋相对，司法实践中对此类案件的处理结果也截然不同。由于对背靠背条款的性质、效力的不同认定，会导致两种截然相反的判决结果，故实有必要对其进行剖析。而对背靠背条款的理论分析不能脱离民法典相关制度的规定，否则得出的结论很难说是正当的。 一、背靠背条款的法律性质：附效力前提的合同还是附履行前提的合同？ （一）背靠背条款既非附条件的民事法律行为，也非附期限的民事法律行为 关于附条件和附期限的民事法律行为，根据民法典第158条和160条规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”；“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效”。故无论是附条件民事法律行为还是附期限民事法律行为，其所附条件或者期限都是针对合同的法律效力包括生效和失效而言。即在所附条件、期限成就或者届至时，合同方才发生效力或者失去效力。在此之前，合同尚未生效或者不会失去效力。 对照民法典规定，无论是连环买卖合同还是建设工程施工合同等，由于都属于诺成性合同而非实践性合同，根据民法典规定，“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”；“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此一般情况下，上述合同自当事人意思表示达成一致时合同就已经成立并生效。至于上述规定中的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，即是指对合同的成立或者生效，法律有特殊规定或者当事人有特殊约定。如民法典第679条对借款合同规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立”，属于法律对实践性合同成立条件的特殊规定（其性质并不属于附生效条件的民事法律行为，因为附条件的民事法律行为中所附条件是指由当事人约定的条件，而非法律规定的条件；当事人以法律规定的条件作为合同条件加以约定的，视为没有约定）。再如在连环买卖合同中，出卖人与买受人在合同中约定，以出卖人收到他人提供的货物作为买卖合同生效的条件，即属于附（生效）条件的合同。由于尚未成立或者生效的合同一般不存在合同义务的履行问题，因此，此时当事人享有的是基于合同效力抗辩权所带来的合同履行抗辩权，若其合同效力抗辩权不能成立，则其合同履行抗辩权也就失去了存在的基础。 基于以上理由，连环买卖合同、建设工程施工合同等，如果当事人未明确约定合同的生效条件，则不属于民法典所规定的附条件或者附期限的合同。司法实践中的一些判例根据民法典第158条、160条的规定，将此类合同认定为附条件或者附期限的民事法律行为，明显属于适用法律错误。 （二）背靠背条款性质上属于附履行前提的法律行为 如前所述，由于含有背靠背条款的合同本身已经发生法律效力，故其不属于民法典规定的附条件或者附期限的合同。其关于义务人付款前提的约定，实际上属于合同义务的履行问题，而非合同的效力问题，当事人享有的是合同履行抗辩权而非合同效力抗辩权。那么，问题是这种约定究竟应认定为属于附履行条件的民事法律行为，还是附履行期限的民事法律行为？两种不同的认定，法院的判决结果也将大相径庭。如果是前者，则条件始终未成就，债务人即一直不负有付款义务，理论上债权人的权利将可能永远得不到实现；如果是后者，则应当适用民法典关于履行期限的相关规则以确定是否支持债权人的诉请。 （三）背靠背条款一般应认定为附履行期限的民事法律行为 理论上关于附条件民事法律行为与附期限民事法律行为的区分，虽然其也是围绕民法典规定的两种（关于合同效力的）行为展开，但其关于条件和期限的区分理论在背靠背条款中仍值得参照。条件与期限的根本区别在于，条件是指将来能否成就属于客观上不确定的事实，即该事实有可能发生也有可能不发生。如双方在合同中约定，赠与人如果买彩票中奖，即将一半奖金赠给受赠人，由于买彩票是否中奖属于不能确定的事实，该约定即属于条件而非期限。反过来，如果该事实在将来是确定要发生的，只是何时发生不能确定，则不能成为合同中的条件（该约定属于期限的范畴）;而期限是以指将来确定会发生的客观事实，其包括两种情况：一是明确约定的期限，如当事人约定明确的年月日作为债务人履行义务的期限，则在该期限届至前债权人要求债务人履行义务的，债务人即享有履行期限抗辩权；二是没有明确的期限，而是约定一个将来一定会发生的事件作为债务人履行义务的前提，如约定某人去世作为债务人履行义务的前提，则由于人的死亡属于确定会发生的事实，只是何时到来不能确定，因此该约定即属于期限而非条件。本文认为，背靠背条款的约定性质上属于附履行期限而非附履行条件的民事法律行为，理由如下： 第二，从债务人义务是否最终免除的角度看，“附履行条件说”的其中一点理由是，如果最终第三人没有向债务人履行付款义务，则背靠背条款的本意就是免除债务人对债权人的付款义务，故背靠背条款应理解为“附履行条件”。笔者认为该理由不能成立：其一，通说认为，债务免除由于事关债权人的重大利益，故必须由债权人作出明确的免除他人债务的意思表示。而从背靠背条款的约定来看，并不能得出债权人免除债务人债务的必然结论。一般情况下，背靠背条款的基本内容是“债务人收到第三人的款项后向债权人付款”，其核心是关于债务人履行付款义务的期限约定，并不是债务人最终是否应当付款的约定，不能据此约定认为在一定条件下可以免除债务人的付款义务，故“附履行条件说”所持理由基于的前提就是一个伪命题。当然，在实践中也不能绝对排除当事人在合同中明确约定“如果第三人对债务人丧失付款能力，或者第三人因其他原因未向债务人付款的，则债务人对债权人的付款义务相应免除”，如果确实存在类似约定，则由于债权人免除相对人债务的意思表示相当明确，则可以将此类背靠背条款认定为“附履行条件”的民事法律行为。只不过，在实践中这样的约定应该极为罕见。其二，由于债务人与第三人的合同中一般都约定了第三人的付款期限，故推究背靠背条款的本意，应当限缩解释为在第三人因其付款期限尚未届至而未向债务人履行付款义务之前，债务人也没有向债权人付款的义务，即债务人履行付款义务的时间取决于第三人付款的时间，故双方在合同中对债务人付款的期日不作明确约定，但一旦第三人依照其与债务人之间合同约定的期限向债务人付款，或者放弃期限利益提前付款，或者在付款期限届满时仍未向债务人付款，则债务人对债权人承担的付款义务履行期均将届至。 第三，“附履行条件说”认为，债权人接受了背靠背条款，就意味着其接受了债务人最终可能不向其付款的风险。本文认为，在背靠背条款中，债权人承担的“风险”只应限于债务人付款期限的早晚，即其放弃的仅是期限利益，而非款项利益，即并非承担其是否能够获得款项权利的风险，否则与债权人订立合同的目的不符。 第四，如果按照“附履行条件说”，则容易诱发债务人与第三人恶意串通，通过相关安排使债务人逃避付款义务的道德风险，债权人因体谅债务人所作的让步反倒使己失权这与民法典规定的“诚信原则”背道而驰。 最后，民法典第466条第一款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”，而民法典第142条第一款的规定是“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。结合上文，无论从背靠背条款所针对的行为性质和目的以及诚信原则，对其都应作出“附履行期限”合同的解释。 二、背靠背条款有效还是无效 鉴于背靠背条款关于附履行期限的约定本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗原则，更不可能出现债权人与债务人恶意串通的情形。因此，如果合同不存在欺诈、胁迫或者趁人之危等法定情形的，其不属于无效和可撤销合同，依法应认定为有效合同。双方当事人均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。 三、背靠背条款纠纷的裁判规则 含有背靠背条款的合同有效，并不意味着在第三人未向债务人付款时应当一律驳回债权人要求债务人付款的诉讼请求，对此应当区分不同情形给予不同的处理。 （一）双方合同中明确约定债务人付款的最晚日期的情形 如前所述，在有的背靠背条款在，除了约定债务人收到第三人付款后方才向债权人付款的内容外，还明确约定了债务人付款的最晚日期。此种情形下，债权人自然有权根据最晚日期的约定请求债务人付款，其相应的诉讼请求也应当得到支持。而在双方合同未明确约定债务人最晚付款期限的情况下，则取决于债务人与第三人合同中有无明确约定第三人的付款期限，即下述两种情况。 （二）债务人与第三人合同中明确约定第三人付款期限的情形 此种情况下，第三人的付款期限也就是债务人的付款期限。第三人的付款期限届至而未向债务人履行的，应当视为债务人的付款期限届满（背靠背合同中约定债务人收到第三人付款后的一定期限的，则债务人的付款届满期限相应延长）。这是因为，民法典第593条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”。据此，基于背靠背条款属于“附履行期限”民事法律行为的性质，在第三人对债务人违约的情况下，债务人仍应承担继续向债权人付款的违约责任，而不能以第三人的违约行为作为自己抗辩的理由。 （三）债务人与第三人合同中未明确约定第三人付款期限的情形 此时应当适用合同约定不明时的履约规则，民法典第511条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”。当债务人与第三人合同未约定付款期限的，属于履行期限不明确。由于背靠背合同履行期限的确定依赖于债务人与第三人合同的约定，相应地背靠背合同同样属于履行期限不明确的情形。两个合同都应当适用民法典上述履约规则。即背靠背合同中的债务人可以随时请求第三人履行付款义务，但应当给第三人必要的准备时间；债权人可以随时请求债务人履行付款义务，但同样应当给予债务人必要的准备时间，故逻辑上来说后者的期限自然会长于前者。如果债权人已经催告债务人履行付款义务，且给予了对方合理的准备时间，则其提起的要求债务人付款的诉讼请求应当得到支持。 四、能否根据代位权的法律规定要求债权人必须对第三人提起代位权诉讼 民法典第535条第一款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。据此，有一种观点主张，虽然合同法律制度在归责原则上采取的是严格责任，但既然双方在背靠背条款中约定了债务人付款的前提，如果发生债务人因第三人的违约行为而导致其未向债权人付款的情形，则债务人对此未付款行为并不存在过错，在法律赋予债权人代位权救济途径的情况下，债权人应当通过提起代位权诉讼直接要求第三人对债权人履行付款义务，而不应当起诉债务人。 是否行使代位权是债权人的权利而非义务，在是否行使代位权时债权人享有选择权，其既可以选择直接起诉债务人，也可以选择起诉次债务人。实践中，有的债权人之所以选择行使代位权，其根本原因在于债务人自身已无履行义务的能力，对其提起诉讼已经没有实际意义，而其对次债务人又享有债权，债权人能够通过直接行使代位权的方式实现自己的债权，故以背靠背条款要求债权人必须提起代位权诉讼理据不足。 |
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