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“ 在当今经济快速发展的时代背景下，公司间的关联交易日益频繁，这也带来了诸多潜在的利益冲突和道德风险，为了规范公司运作，保护各方权益，2023年新修订的《中华人民共和国公司法》对关联交易的回避表决情形进行了更为明确和详细的规定。本文旨在为广大企业家和法律从业者提供一份速览指南，为企业日后公司治理提供参考和指引。本文部分观点参考了李建伟商法工作室于2024年3月19日的公益直播课程内容。 ” 文｜姚晓雨 北京植德（青岛）律师事务所 执业律师 - 1 -
非上市公司的法定回避表决事项 第十五条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第二百六十五条 本法下列用语的含义：（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。望眼整部新《公司法》，仅有第十五条第二款、第三款一处对股东应当回避表决的事项做出了强制性的规定，第十五条第三款所载明的“前款规定”实质仅指第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。”然而，新《公司法》对“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”第一款规定事项未强制要求关联股东必须回避，如公司为某一股东的近亲属提供担保进行股东决议，法律不强制规定该股东必须回避。应当注意，由于对外担保不是法律规定强制三分之二决的事项，因此在无章程特殊约定的情况下（且章程约定的表决权通过比例不能低于法定），表决权仅需要过半数即可，在涉及回避的情况下，仅需“出席”股东的过半数即可，因此在计算表决权基数时，应当以出席会议的非关联股东所持表决权作为基数计算分母。2. 关联董事回避表决情形：自我交易、谋取公司商业机会及竞业限制第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。新《公司法》在第一百八十二条至第一百八十四条中，针对自我交易、谋取公司商业机会及竞业限制三类情形作出了明确规定，为原公司法中董监高忠实义务的“禁止性行为”提供了更为详尽的阐释。新《公司法》并未对该三类行为进行完全的禁止，而是规定涉及自我交易、谋取公司商业机会及竞业限制的董监高人员，必须向公司全面披露相关信息，并在经过董事会或股东会的决议通过后方可实施上述行为，这一要求的核心原则可概括为“披露+决议+回避”。第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。第一百八十二条是新增的规定，对原公司法董监高忠实义务“禁止自我交易”行为进行了展开描述，将以下四类董监高自我交易的行为列入了规制：同时根据《公司法解释五》第一条的规定，董监高即使履行上述“披露+决议+回避”的要求也并不是高枕无忧，该自我交易仍然应当公平合理，不得损害公司利益。第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。新《公司法》第五十二条规定有限责任公司股东未按期实缴的除名制度，且该除名决议应当由董事会做出，虽然本条未明确规定关联董事应当回避，但回避其实是本条的应有之义。第五十二条规定新设之前，《公司法解释三》第十七条规定了公司有权以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格，据此引发的裁判案例中对被除名股东是否享有表决权也有着多番讨论，目前实践中多数观点支持在股东除名决议中未出资或抽逃出资的股东不具有该决议表决权。其中最为典型的案例是上海二中院作出的（2014）沪二中民四（商）终字第1261号、宋某祥诉上海万禹国际贸易有限公司与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书。本案件的传奇之处是“蚂蚁撼动大象、1%的小股东将99%的大股东踢出局”。本案中，万禹公司注册资本一亿元，共有两名股东，分别是宋某祥及豪旭公司，其中宋某祥出资100万元，持股1%，豪旭公司出资9900万元，持股99%。豪旭公司将9900万元出资款汇入万禹公司的银行账户后不久就全部抽逃出去，因此小股东宋某祥做出了将大股东除名的公司决议。本案二审法院认为，《公司法解释三》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪旭公司是持有万禹公司99%股权的大股东，万禹公司召开系争股东会会议前通知了豪旭公司参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，豪旭公司在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。本院认为，本案系争除名决议已获除豪旭公司以外的其他股东一致表决同意系争决议内容，即以100%表决权同意并通过，故万禹公司2014年3月25日作出的股东会决议应属有效。虽有上述典型案例的参考，但因为该问题缺乏明确的法律规定，而股东除名的决议又需要通过股东会解决，如果控股股东利用资本多数决操纵股东会反对除名自己的决议，往往容易造成股东矛盾处理的僵局，本次新《公司法》创新地将决议做出权利交由董事会，一定程度化解实务中的矛盾。基于《公司法解释三》规定的股东除名决议中股东回避的适用规则，新《公司法》将股东除名的决议权限交给董事会后，有关联的董事也应当回避表决，涉及回避的关联董事包括但不限于被除名的股东兼任董事职务，关联董事由特定股东指定、委派等。股东有限公司有一类特殊的类型，即非上市公众公司，非上市公众公司介于普通股份有限公司和上市公司之间，非上市公众公司实务中主要是指在“新三板”和“北交所”挂牌向特定对象发行股票的企业。新《公司法》对非上市公众公司未作特别规定，仍然适用上述普通股份有限公司股东回避和董事回避的法律规定，但应当注意“新三板”和“北交所”对非上市公众公司的特殊监管要求，监管规则已经对非上市公众公司的关联交易和回避表决做出了详细的要求，“新三板”和“北交所”的监管要求一定程度上是上市公司监管要求的变形。以“新三板”为例，《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司持续监管指引第4号——关联交易》等文件，对关联方的识别、关联交易的认定、关联交易审批权限、关联交易审议回避制度均做出了相对详尽的规定。- 2 -
上市公司的法定回避表决事项 第一百三十九条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。新《公司法》第一百三十九条对上市公司关联交易设置了较高的管理要求，上市公司董事但凡有关联关系的，都要信息披露和回避，并采取了相对宏观的方式定义关联关系。同时，上交所、深交所对主板、科创板及创业板不同上市发行板块对关联方、关联交易、关联回避机制有不同的认定，但整体大致相似。以上交所主板要求为例，将关联交易和关联关系做出如下定义：《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》6.3.2 上市公司的关联交易，是指上市公司、控股子公司及控制的其他主体与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括：（八）其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。6.3.3 上市公司的关联人包括关联法人（或者其他组织）和关联自然人。具有以下情形之一的法人（或者其他组织），为上市公司的关联法人（或者其他组织）：（一）直接或者间接控制上市公司的法人（或者其他组织）；（二）由前项所述法人（或者其他组织）直接或者间接控制的除上市公司、控股子公司及控制的其他主体以外的法人（或者其他组织）；（三）关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事（不含同为双方的独立董事）、高级管理人员的，除上市公司、控股子公司及控制的其他主体以外的法人（或者其他组织）；（四）持有上市公司5%以上股份的法人（或者其他组织）及其一致行动人；具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；（三）直接或者间接地控制上市公司的法人（或者其他组织）的董事、监事和高级管理人员；（四）本款第（一）项、第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员。在过去12个月内或者相关协议或者安排生效后的12个月内，存在本条第二款、第三款所述情形之一的法人（或者其他组织）、自然人，为上市公司的关联人。中国证监会、本所或者上市公司可以根据实质重于形式的原则，认定其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人（或者其他组织）或者自然人为上市公司的关联人。- 3 -
新《公司法》对关联交易的规制态度 根据本文如上两部分所述，公司法仅对非上市公司为股东/实控人担保、董监高自我交易、谋取公司商业机会、竞业限制及上市公司关联交易五种特定情形做出法定回避要求，但未对非上市公司一般的关联交易事项做出决议回避的要求。事实上，股东类、公司类争议纠纷中关联交易往往是矛盾呈现的典型情形，例如大股东利用关联交易非法转移公司资产资金、恶意损害小股东利益，股东滥用有限责任利用关联交易抽逃出资损害公司债权人利益等等。新公司法中对非上市公司的关联交易并没有采取回避决议这种正向规制措施，而是采取了反向惩戒要求，如新《公司法》第二十二条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，同时《公司法解释五》也对关联交易损害公司利益的救济处置做出了安排。根据上述法律规定的精神，仍然建议非上市公司在进行一般的关联交易表决事项，也采取关联人员回避表决的安排，以保障企业交易的规范性及降低关联董监高的任职风险。第二十二条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）》第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。第二条 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。- 4 -
回避表决机制与流程 新《公司法》在规定关联回避表决事项的同时，也明确规定了关联股东、关联董事回避后的表决权基数计算方式，回避后表决权基数为剩余非关联股东、非关联董事所持表决权。对于新《公司法》未规定必须回避表决的关联交易事项，如进行章程约定或采取自我约束回避表决，建议参考新《公司法》中排斥关联人员表决权的计算方法。举例说明，如果公司三名股东，分别持有50%、30%、20%的表决权，在公司决议是否对某股东进行担保时，其中持有50%表决权的股东作为被担保人回避后，剩余股东同意的表决权只要超过25%，即可通过该股东会决议。如图所示：
除公司章程或法律另有规定应当三分之二表决的事项外，同上述股东决议机制相似，关联董事回避后的董事会表决机制如图所示：
（二）涉及回避的决议流程：董事会回避后无法决议的处理因为《公司法》明确规定了公司董事会对某些事项决议的权力，因此会出现一个典型问题，即因为董事会成员的回避造成全体董事回避、回避后董事人数不足、剩余董事为双数且意见对立等无法正常达成合法决议的情形。参照新《公司法》第一百三十九条“出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。”如非上市公司董事会在关联董事回避后无法履行合法合规的决议流程或形成有效的决议结果时，应当将原本提交董事会决议的事项上升管理，提交股东会决议。
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公司章程约定安排 鉴于新《公司法》仅规定了六种应当回避的法定情形，企业如需妥善安排关联交易和公司决议事项，仍然需要依靠公司章程做出更加妥善的处理，以下为非上市有限责任公司、股份有限公司针对关联回避的章程约定内容示例，供各方参考：1. 【关联交易概括性规定：股东责任】公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司控股股东及实际控制人对公司和公司股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和公司股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和股东的利益。2.【董事责任】董事应当遵守法律、行政法规、部门规章和本章程，对公司负有下列忠实义务，不得利用其关联关系损害公司利益。董事违反本条规定所得的收入，应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。3. 【监事责任】监事不得利用其关联关系损害公司利益，若给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。4. 【公司对外担保决议】公司下列对外担保行为，须经股东会审议通过：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产【10】%的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产【50】%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过【70】%的担保对象提供的担保；（四）公司在1年内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的【30】%的担保；（五）公司的对外担保总额，超过最近一期经审计总资产的【30】%以后提供的任何担保；董事会审议担保事项时，必须经公司全体董事的过半数审议同意，并经出席董事会的【三分之二】以上董事审议同意。股东会审议前款第【四】项担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的【三分之二】以上通过。股东会在审议为股东、实际控制人及其关联企业提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决须经出席股东会的其他股东所持表决权的过半数通过。5. 【日常关联交易决议权限】公司与关联方发生的成交金额（除提供担保外）占公司最近一期经审计总资产【2】%以上且超过【XX】万元的交易，应当提交股东会审议。6. 【董监高关联身份披露】股东会拟讨论董事、监事选举事项的，股东会通知中应充分披露董事、监事候选人的详细情况，至少包括以下内容：（二）与公司或公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系；7. 【关联交易股东会决议安排】股东会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的【股权数/股份数】不计入有效表决总数；股东会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。（一）股东会审议的某项事项与某股东有关联关系，该股东应当在股东会召开之日前向公司董事会或其他召集人披露其关联关系，并明确表示不参与投票表决；关联股东没有主动说明关联关系的，其他股东可以要求其说明情况并回避表决；（二）董事会或其他召集人亦应对拟提交股东会审议的有关事项是否构成关联交易作出判断，如拟提交股东会审议的有关事项构成关联交易，则董事会亦应书面通知关联股东；（三）股东会对有关关联交易事项进行表决时，在扣除关联股东所代表的有表决权的【股权数/股份数】后，由出席股东会的非关联股东按本章程的规定表决。关联股东没有说明情况或回避表决的，不影响就关联交易事项的表决，其所持有的【股权数/股份数】不计入有效表决权股份总数。8. 【关联股东回避计票、监票】股东会对提案进行表决前，应当推举两名股东代表参加计票和监票。审议事项与股东有关联关系的，相关股东及代理人不得参加计票、监票。9. 【关联交易董事会决议安排】董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易、对外捐赠等权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审，并报股东会批准。（一）交易涉及的资产总额（同时存在账面值和评估值的，以孰高为准）占公司最近一期经审计总资产的【10】%以上；（二）交易的成交金额占公司最近一期经审计净资产的【10】%以上，且超过【XX】万元；（三）交易标的（如股权）最近一个会计年度相关的营业收入占公司最近一个会计年度经审计营业收入的【10】%以上，且超过【XX】万元；（四）交易产生的利润占公司最近一个会计年度经审计净利润的【10】%以上，且超过【XX】万元；（五）交易标的（如股权）最近一个会计年度相关的净利润占公司最近一个会计年度经审计净利润的【10】%以上，且超过【XX】万元；（六）审议并决定本章程规定的股东会有权审议的对外担保权限以外的对外担保事项。公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意，或者经股东会批准。未经董事会或股东会批准，公司不得对外提供担保；1. 公司与关联自然人发生的成交金额在【XX】万元以上的关联交易；2. 与关联法人发生的成交金额占公司最近一期经审计总资产【0.2】%以上的交易，且超过【XX】万元；前款第一项至第五项不包括提供担保、提供财务资助。上述事项涉及其他法律、行政法规、部门规章或者证券交易所另有规定的，从其规定。需提交股东会审议的事项，经董事会审议后还应提交股东会审议批准；未达到以上标准之一的事项，由董事长/总经理根据公司相关制度进行决策。6. 【董事会无法形成决议】董事与董事会会议决议事项所涉及的标的有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。【出席董事会的无关联董事人数不足3人的或其他无法形成合法合规董事会决议情形的】，应将该事项提交股东会审议。- 6 -
结语 新《公司法》规定的六种关联回避表决事项，一图概括如下所示：对于新《公司法》未强制要求回避表决的关联交易事项，建议企业可以通过章程约定的方式设置决议程序及回避制度等方式，以保障企业交易安全和股东利益。
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