 点击蓝字 关注我们   内容提要 2023年7月颁布的《私募投资基金监督管理条例》对私募基金的代销活动采取了较为严格态度，原则上私募基金管理人应当自行销售基金份额，在证监会另有规定的情况下方能由具备基金代销资质的机构进行代销。冒小建律师在新书《私募投资基金监督管理条例一本通》中对私募基金相关法律法规做出细致的梳理，但当前证监会并未针对私募基金的代销作出新的细则或指导性规定，目前委托代销事项可适用的规定仅有证监会2020年颁布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（中国证券监督管理委员会令第175号），其中规定取得公募基金销售资质的银行、券商、独立基金销售机构等主体有权代销私募基金产品，且其中独立基金销售机构仅可代销私募证券投资基金。 原则上来说，对于后续的私募基金代销活动，在证监会暂无新的实施细则出台前似无讨论的重大意义，但对于存量私募基金产品销售环节中的代销机构责任，冒小建律师认为仍存在讨论的空间。 目 录 一、代销机构的义务范围 二、代销机构违反适当性义务担责的案例 三、代销活动的责任性质——违约或侵权责任？ 四、结语 代销机构的义务范围 代销机构主体类型：根据《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（中国证券监督管理委员会令第175号）的规定，对于取得公募基金销售资质的银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构有权代销私募基金产品。 银行作为代销主体的相关义务规定：私募基金活动中，多由银行作为代销机构，其义务相关规定主要包括以下三类。 1.与销售、代销业务相关的规定： 《九民纪要》第七十二条关于适当性义务的规定； 《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》关于双录的规定； 《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第三条及第二十五条关于代销业务投资者适当性管理、风险揭示义务的规定； 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于投资者适当性管理的规定； 《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》中关于开展销售及代销业务的规定。 2. 与个人理财服务相关的规定： 《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条关于适当性义务的规定。 3、根据代销资产管理产品的不同类别，适用相应的特殊规定： 《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条关于基金销售机构揭示投资风险，推介适当产品的义务； 《证券投资基金销售适用性指导意见》第三条关于适当性匹配义务的规定。 在上述不同类型规定下，银行作为代销机构，与投资人之间可构成不同法律关系。并且，司法实践对投资人与代销机构之间该种法律关系亦未形成定论。部分法院认为代销机构作为发行人的代理人，与发行人形成委托代理关系，但与投资人之间无书面或口头约定，不构成金融委托理财关系；部分观点认为代销机构在代销产品时，存在推介及客户评估和顾问服务等理财业务项下活动，构成金融法律服务关系；还有观点认为代销机构与投资人之间构成事实上的金融委托理财法律关系。 之所以讨论银行推介理财产品的法律关系定性，是因为不同法律关系下银行的义务存在条文规定上的差别，但也有法院认为无论银行推介理财产品法律关系如何，银行应负的义务仍然存在，对于银行推介理财产品的法律关系搁置不论，直接考察银行是否履行相关义务。冒小建律师认同上述第二种观点，在搁置法律关系定性问题后，银行作为代销机构的适当性义务在各类法律关系下均被强调，对于其义务履行、责任界定而言，并无实质影响。适当性义务强调代销机构应负有履行适当推介、信息披露及风险揭示的义务，判断银行代销理财产品是否需承担责任，审判实践基本都以前述三大义务为判断依据。 代销机构违反适当性义务担责的案例 （一）推介不符合投资者风险评估结果的理财产品 总结：在代销机构推介与投资人风险评估结果不符的理财产品情形下，法院一般认定代销机构对投资人损失具有重大过错，违反了法定的适当性义务，需要承担相应的赔偿责任。该责任范围多为部分责任，但也存在法院要求代销机构承担100%责任的案例。如（2019）京民申3178号、（2020）京2民终908号等。 （二）未履行风险揭示义务、违规承诺资金安全 在代销机构未进行风险揭示，向投资者违规承诺资金安全的情况下，投资者因此产生了损失，法院会判定代销机构需要对投资者的损失承担相应的赔偿责任，对于具体的赔偿责任范围，需要结合投资人自身的理财经验、投资人认知水平等因素综合考量。 代销活动的责任性质——违约或侵权责任？ 冒小建律师指出：代销机构在推介金融产品的过程中，需要遵循适当性义务：对投资者的风险认知、风险偏好和风险承受能力应做相应了解，且需要将合适的产品推介给合适的买家；同时还需要进行风险揭示，对产品的风险进行充分的评估和审查，不得承诺保本付息。如果代销机构违反了适当性义务，需要承担相应责任，但对于该种责任的性质，司法实践中也存在不同看法。 （一）销售机构违反适当性义务的，承担缔约过失责任 （二）销售机构违反适当性义务的，应承担违约责任 部分案例中法院在认定双方成立金融委托理财合同的基础上，依据监管规定认定代销机构没有尽到审慎义务或注意义务，以此为依据判决代销机构承担赔偿责任，但通常不明确认定赔偿责任的性质。 （三）代销机构违反适当性义务，投资人可以选择请求其承担侵权责任 代销机构除作为基金产品的销售代理机构，如主动向投资人推介其他不符合风险评估结果的产品，则在双方间另行成立个人理财服务法律关系，同样适用《商业银行理财业务监督管理办法》的相关规定，可认定销售机构违反适当性义务，构成侵权。 对上述案例进行分析，对于代销机构违反适当性义务的法律责任，当前司法实践亦未达成共识。部分法院认定适当性义务的违反构成对代销机构法定义务的违反，违反该义务应承担侵权责任。部分法院则认定代销机构与投资人之间构成金融理财服务关系，适当性义务是诚信原则在金融领域的延伸，一般属先合同义务，违反先合同义务应承担缔约过失责任。 在上述两种责任类型下，金融机构均应承担损失赔偿责任，具体责任大小以实际损失为上限，按过错比例或信赖利益大小承担。在因违反法定适当性义务而导致的侵权责任之诉中，损失数额可按《九民纪要》第七十七条计算，然后根据双方过错大小分配责任、分担损失；在因违反先合同义务而导致的合同之诉中，应根据信赖利益的大小确定最终的责任和损失金额。无论是判断过错比例还是衡量信赖利益大小，都可从《九民纪要》第七十八条所规定的两个方面进行判断：一是投资者是否存在故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构建议等情况；二是根据投资者投资经验、受教育程度等情况，适当性义务的违反是否影响投资者作出自主决定。 结语 当前《私募投资基金监督管理办法》（征求意见稿）已发布，私募扶优限劣、加速出清的监管思路正逐步落实，冒小建律师认为，此前的代销不规范及违规行为将在存量私募产品的争议解决中体现。投资者遭受在投资损失时，往往会先自管理人处寻求损害赔偿，在管理人无法兑付的情况下，规模较大的代销机构就成为了索赔的重要对象。此时如何从代销机构适当性义务的履行情况切入，进而打通义务未适当履行的违约或侵权损害赔偿，是投资人需重点考虑的事项。同时，对于投资人而言，也需关注自身在私募基金投资活动中是否有过错，如存在故意提供虚假信息、投资理财经验丰富等，上述情形也将在裁判中予以考量，在过失相抵原则下，代销机构赔偿责任将会适当减轻。 对于代销机构而言，适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。对于司法机关而言，其判决并非是对金融机构代销业务或理财服务的过分介入，而是希望判决产生的社会效果可以引导金融机构作为占据信息优势及具备更强能力的主体，尽到提示投资人防范风险的义务；对于金融消费者而言，其本身也需要具备足够的风险意识，这一点在《私募投资基金监督管理办法》（征求意见稿）中亦得到强调，只有各方的协同才能促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。对于相关法律法规均可在《私募投资基金监督管理条例一本通》中查询，未来新出台的相关文件，冒小建律师也会在书中做出及时的更新。 本文作者：冒小建律师 星瀚律师事务所 高级合伙人 《私募投资基金监督管理条例一本通》作者 更多原创文章，欢迎关注私募沪航星！ 法条引用： 《九民纪要》第74条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法典》关于代理制度的相关规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。 《民法典》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 1、案例评析：代销机构理财师代投资人签基金合同导致私募基金管理人违反适当性义务 2、资管产品中托管机构/代销机构的重大风险防范要点 — 涉金融争议解决系列之（三） 3、国枫观察︱金融代销机构违反适当性义务的责任边界-对“钜派案”的思考 声明 本微信文章仅供交流之目的，不代表作者供职单位的法律意见或对法律的解读。 |
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