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《民法典总则编司法解释》第二十八条 ： 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第172条规定的相对人有理由相信行为人有代理权： （一）存在代理权的外观； （二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。 因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 【条文主旨】 本条是关于表见代理中认定相对人有理由相信行为人有代理权的规定。 【条文理解】 一、表见代理概述 所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义实施民事法律行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的无权代理行为。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观致相对人相信无权代理人有权而与其为法律行为，法律使其具有与有权代理同样的法律效果。究其背后的价值考量，我国《民法典》采纳表见代理制度的根本原因在于维护交易安全，而且具体而言是动的安全。因为要求第三人在任何情况下都必须详加考察被代理人的意思，不仅要花费很大的成本，且很难做到。故而在交易安全和交易秩序较之于个别被代理人利益而言更为重要的价值选择下，法律为了强化交易安全的保护，从而确立了表见代理制度。从一方面看，表见代理制度也具有如下重要的法律意义： 一是对外表授权的承认与保护。依照大陆法系民法的意思自治原则，代理制度是私法自治的扩XXX补充，应当尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益，认定代理行为的效力，必然依据实际授权。既然被代理人未作实际授权，自应不发生有权代理的效力。因此，表见代理就是无权代理。在英美法系，依据禁反言原则，在代理关系上确认外表授权规则。所谓外表授权，就是指具有授权行为的外表或者假象，而事实上并没有实际授权。外表授权规则的适用，就使表见代理的性质发生了变化，因为外表授权是产生代理权的原因之一，因此，表见代理就是有权代理。禁止翻供原则规定，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成了外表授权。因此，外表授权是一种法律事实，它的效力就是使表见代理人获得代理权。 二是对于善意相对人利益的保护。在无权代理的情况下，相对人是善意，即不知道且不应当知道其为无权代理，而且有理由相信该无权代理行为为有权代理，并与代理人进行交易，这时一概认定该行为对被代理人不发生效力，则破坏了其对基本交易规则的正常预期。善意保护也是近现代民法的一项基本规则。因此，在无权代理中，为保护善意相对人的合法利益，确认表见代理为有权代理，就使其合法权益受到了保护。确认表见代理的意义，也在于保护善意相对人的合法权益，是民法善意保护原则的重要体现。 三是保护财产交易的动态安全。善意保护与维护交易安全密切相关，同时维护动态交易安全本身就能够促进交易的便捷。确认构成表见代理的行为发生有权代理的法律后果，涉及被代理人利益维护与对相对人利益维护的平衡问题。如同善意取得制度一样，表见代理制度的设立也是出于对各方利益关系的平衡，使个人权利的静态安全与社会交易的动态安全得到合理的协调，使得有限社会资源得到更加合理的配置，在交易上有必要通过牺牲个人权利的静态安全，来保护财产交易的动态安全，从而在政策导向上促进市场经济的发展，维护安全的市场交易秩序。 同时，表见代理应当与其他相近制度区分，如默示授权。两者的共同点是代理人都没有获得明确授权，但是，两者也存在如下的区别：第一，本人是否具有授予代理权的意愿不同。默示授权中，本人有授予代理权的意愿，只是通过具体情况推定而来。而表见代理中，被代理人不仅没有授予代理人以代理权，而且没有可推知的授予代理权的意愿。第二，本人是否知道代理人以自己名义从事交易。默示授权中，被代理人知道代理人以自己名义从事交易。而表见代理中，本人不知道他人以自己的名义从事交易，但是他如果尽到相应的注意义务，本来是可以知道并阻止代理人的行为的。第三，被代理人对代理行为负责的法理基础不同。在默示授权的情形下，被代理人负责的原因是存在代理权；而表见代理中，被代理人负责是基于信赖保护的原理。 1.代理人没有实施该行为的相应代理权，属于无权代理。至于代理人是否曾拥有代理权及当时是否有实施其他行为的代理权在所不问。 2.代理行为外观上存在使相对人相信代理人具有代理权的理由，即代理权外观。原因在于“表见代理是权利外观责任理论在代理法中的运用，其目的在于保护善意的相对人”。这包括以下两个方面的内容：（1）存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实，例如行为人曾经被授予过代理权、拥有实施其他法律行为的代理权以及根据交易习惯有代理权。（2）相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，而非其他交易当事人。一般认为是否形成此种合理信赖，应当综合分析判断。与上述观点一致，本条第1款规定表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的认定，系以《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合学术成果和实务经验修订形成。如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，是表见代理认定的核心问题。对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条要求无权代理在客观上存在有权代理的外观，以及相对人善意且无过失。考虑到表见代理的普遍存在，该规定适用效果又较好，在各级人民法院裁判中得到普遍遵循，我们根据调研意见，将该规定上升为司法解释规则。 3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为。此处的民事法律行为包括但不限于订立合同的行为，其他可以使用代理的行为同样包括在内。存在法律行为是约束本人的前提和基础，有观点指出，“还要求无权代理人与相对人从事的法律行为本身并不具有无效和应被撤销的内容。如果具有上述因素，显然应按无效和可撤销的规定处理。在法律行为具有无效因素的情况下，相对人不能主张该法律行为有效。如果具有可撤销的因素，则应当由撤销权人行使撤销权”。这一意见也得到审判实务上的认可，在审理买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题时，行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。 4.相对人须善意。《民法典》第172条虽未规定，但学界通说与司法实践均要求该要件。原因在于“如果相对人明知行为人为无权代理，却与其成立法律行为，那就是明知故犯，对行为后果自负其责，与所谓的被代理人无关”。需要明晰的是相对人过失的判断标准、过失程度等具体要件。首先，关于过失判断标准，相对人是否有过失与其是否有理由相信代理人有代理权是互为表里的，有学者指出对“有理由”进行必要的限定，即应以通常判断能力或手段为标准，而不能根据第三人本人的判断力为标准。我们认为这符合表见代理的立法精神，即对被代理人利益的牺牲并不是没有限定的，只有确实存在一般人都会信赖的交易秩序，方有此种取舍必要。其次是就过失程度，此前我国学界存在单纯善意说、无重大过失说、无过失说等三种不同的观点，其中我国学者通常采纳无过失说。王利明教授认为，“相对人无过失是指无重大或一般的过失，也就是说，是指相对人的不知情不是因为其疏忽大意所造成的”。 实务中，对于本条第1款第2项应当采纳“无过失”标准还是“无重大过失”标准存在不同认识。一种意见认为，可以参考《民法典物权编解释（一）》第14条有关善意取得的认定，规定无重大过失，以体现规则一致性。另一种意见认为，“无过失”标准更有利于平衡被代理人与相对人的利益。此主要理由是：一是要求相对人无重大过失与商事交易习惯不符，因为相对人在与代理人交易时通常负有审查对方有无代理权的义务，此时相对人不仅在主观上不能有重大过失，而且还应无一般过失，以防止表见代理的滥用损害被代理人的利益。二是由于《民法典》第172条规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，要求的善意程度要比第171条规定的“善意相对人”要高。前者规定的“善意”应当以没有抽象轻过失（即尽到善良管理人的注意义务）为标准；而后者规定的“善意”是指不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权。三是此与《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定的“无过失”表述一致。我们经研究后认为，第二种意见较有道理。较之善意取得中善意相对人无法得知有原所有权人的存在，而在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此，相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，一般过失也不能被允许，否则将会导致表见代理构成门槛过低，甚至引发滥用而损害被代理人的利益。而且，从体系解释上讲，《民法典》第172条规定的表见代理是以“有理由相信”作为要件，此与第171条规定的“善意”或者其反面的“知道或者应当知道”应该是不同的，否则也没有必要采取此不同表述。 经过慎重考虑，鉴于表见代理的具体适用规则是目前审判实践中较为关注的普遍适用问题，为保持法律适用上的连续性、一致性、稳定性，我们最终以《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条为基础，将其重要内容上升为司法解释条文，对表见代理中的“有理由相信”作出细化解释，以给审判实践以相应指导。 三、表见代理中有关举证责任的分配 本条第2款规定举证责任的分配。本款明确相对人就存在有代理权外观承担举证责任，被代理人就相对人存在恶意承担举证责任。关于由被代理人就相对人存在恶意承担举证责任，主要考虑是贯彻善意推定的原则，并与《民法典物权编解释（一）》采取的善意推定的立场保持一致。 人民法院的民事裁判应当以证据支持的事实为根据，依据实体法规定确定民事责任的承担。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当事人对有利于自己的主张，都应当提出证据加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《民事诉讼法解释》对举证责任问题作出了规定。其第90条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第2款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据这一规定，在表见代理关系中，相对人欲证明无权代理人的代理行为属表见代理，便需要证明使表见代理成立的积极事实，即本条第1项中的“存在代理权外观”。 反驳诉讼请求往往表现为主张对方的实体权利因妨碍因素而未发生，或主张对方的权利已经消灭，因而要求对反驳诉讼请求所依据的事实负责举证，也就是要求对妨碍权利和消灭权利的要件事实负证明责任。具体到表见代理关系中，本条第1款第2项规定的相对人不知情且无过失系表见代理成立要件之一，在本质上属于消极事实。按照德国学者关于证明责任分配的规范说理论，可认为其属于权利发生规范。但本项的特殊性在于其属消极事实，按照关于证明责任分配的消极事实说，主张消极事实的当事人无需承担举证责任。按照自消极事实说发展而来的基础事实说，主张权利发生的当事人应当对权利发生的要件事实承担证明责任，相对方对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这一观点较有道理。虽然，我国《民事诉讼法解释》第90条以法律要件分类说中的规范说为理论依据，但对于法律要件分类说中的一些缺点，如不能很好地兼顾个案公平，则可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。在表见代理中，既然“相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件，相对方即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法，司法解释对此予以明确，既符合对此事实进行举证的本质，也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。故基于此，本条第2款规定应当由被代理人对相对人不符合第1款第2项中的“不知情且无过失”负证明责任。换言之，被代理人应提供相应证据证明相反事实，指向消极事实不成立，即在与无权代理人为法律行为时，相对人知情或有重大过失。 关于本条的适用，要注意把握以下几个问题： 一、相对人有过失的具体参考因素 如上所述，相对人是否有过失是判断表见代理是否成立的重要要件之一，理论上一般采用通常判断能力或手段的标准。尽管如此，此种判断仍比较抽象，为应对审判实践中出现各类无权代理情形，有必要总结归纳判断相对人有无过失的具体影响因素。具体的判断过程包括行为人是否有权利外观以及相对人对此种程度的权利外观是否尽到了审核义务。 对于这一问题，各地法院都做了有益探索。比如，上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》就具体列举了关于代理权利外观的主要考量因素，主要包括：（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般常人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。 “上述因素及其组合可能形成或强或弱的代理权外观。”有学者还主张可区分以下不同情形讨论相对人是否有过错：（1）超越代理权的表见代理；（2）代理权消灭后的表见代理；（3）代理权授予表示的表见代理，原因在于三种情况下无权代理人拥有代理权表象的确定程度并不相同。 就以往的司法经验而言，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第7条列举了关于相对人善意的主要考量因素：“一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。”此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准可相对降低。（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。”也有观点指出，“即使形成了权利外观，相对人也应当负有进一步审核的义务：第一，合同标的数额较大或者对本人和相对人的利益影响较大。第二，相对人以前从未与无权代理人订立过合同，对无权代理人的个人情况毫不知情。第三，相对人需要交付一定的定金或者预付款”。即使是到了交易的履行阶段，也并不意味着相对人没有了注意和审核义务。例如，在买卖合同的无权代理过程中，不仅有必要在事前审核代理人的身份，在合同履行过程中，是否要求被代理人确认或追认也是判断相对人是否有过失的因素之一。 上述两份规范性文件及学界意见所总结的共通因素包括交易时间、地点、额度、此前交易历史、是否履行对印章的形式审查义务、核验成本与交易额是否成比例等代理权外观因素，可认为以上因素对于初步判断相对人有无过失起到至关重要的作用。代理权外观和相对人善意呈现一种正相关的关系，即代理权外观可信赖度越高，相对人越有可能是善意的；代理权外观可信赖度越低，相对人善意的可能性越小。 对于这一问题，无论是学界讨论，还是审判实践中均存在不同意见。学界大多认为表见代理的成立要求无权代理行为的发生与被代理人有关，即表见代理应当以本人具有可归责性为基础，具体而言，“尽管本人是否具有过错不被列入其中，但仍应适度地考虑本人的行为是否与无权代理有关，如果无权代理行为与本人无关，则该行为的后果不应当由本人承担”。这一意见背后的价值判断是在维护第三人的信赖利益的同时，也兼顾对所有人的利益的维护。表见代理诚然不必考虑本人的过错以及本人的意志问题，但也不能对本人强加过重责任，导致其不敢放手交易。 基于此，不少基层法院和专家建议对被代理人的可归责性问题予以明确。因为实践中存在有权代理外观的形成与被代理人无关联的案件，比如无权代理人私刻公章，是否构成表见代理易产生争议。在中国人民大学论证会上，与会专家就这一问题基本形成共识，认为应当确立“可归责性”规则。这主要是考虑到表见代理本质上系在衡平被代理人与善意相对人的利益保护和风险分配，如被代理人对有代理权外观的形成不具有可归责性，科以被代理人承担无权代理行为的法律后果未免过于严苛。并且《民法典》有关遗失物和盗赃物不适用善意取得的规则亦有此法理基础，故对可归责性予以明确。学界还存在所谓“隐藏的双重要件说”，也认为表见代理必须考虑被代理人的因素，同时被代理人的过错不是认定表见代理的必备要件。 在起草本条的过程中，我们曾在解释稿中采纳“可归责性”的意见。但是，《民法典》总则编第172条在立法过程中，对于是否要求以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，最后结论认为表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。原因在于设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和行为人实施民事法律行为时没有过失，至于被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，相对人很多情况下难以证明。因此，尽管被代理人可能亦有不可归责的过失因素，但为了保护无过失信赖权利外观的相对人，应使本人承担相当于有权代理的法律后果。在本解释征求意见过程中，有关方面也认为“被代理人对有权代理权外观的形成具有可归责性”与《民法典》的立法本意不符，建议删除。我们认为，鉴于这一问题还存有争议，涉及表见代理中被代理人利益保护与相对人利益保护的平衡问题，在此先暂不规定，留作实践中作进一步探索积累经验。当然，对此类案件的处理有必要采取的基本立场是，紧扣《民法典》第172条立法本意，总结以往审判实践经验，充分发挥表见代理保护善意相对人利益、维护交易安全的基本功能作用，引导被代理人加强对其工作流程、公章保管等的管理和规范，同时不能让被代理人动辄得咎，不敢放手进行交易，从而阻碍经济发展。 对于这一问题，比较法上的做法可资参考借鉴。作为“可归责性”理论的首创者，《德国民法典》第170条规定：“代理权系以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭之前，其代理权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在用相同于授予代理权的方式，通知撤回代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在授权书应当交换授权人或者宣告无效之前，代理权继续存在。在上述规定下，表见代理的成立需要本人对权利表象的成立具有一定的原因，本人与无权代理的产生应当具有一定的关联性。”《欧洲合同法原则》第3：201条规定：“如被代理人的陈述或行为诱使第三人合理、善意地相信，表见代理人已经获得实施某一行为的授权，那么被代理人应当被视为已经向表见代理人授权。”《日本民法典》于第109条、第110条与第112条规定的表见代理，在其学界，目前“正当理由归责性考虑说”居于通说地位，即在对相对人是否有正当理由进行判断时，应将被代理人一方的可归责性考虑进去。概言之，从比较法上看，各国或地区在借助表见代理制度保护交易安全的同时，并非无限度地牺牲被代理人的利益，而是尽量在本人可控制的范围内寻求最优的利益平衡。 文字来源：《民法典总则编司法解释理解与适用》 贺荣主编 人民法院出版社 |
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