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编者按 行政协议制度自2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修正入法已整十年。2015年该法正式生效，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》颁布，进一步细化完善了人民法院审理行政协议案件制度。行政协议制度是伴随行政管理民主化和法治化进程出现的一种政府治理方式。它对建设法治政府、诚信政府提出了新的标准，同时也对行政审判法官提出了更高的要求。审理行政协议案件，既要维护国家和公共利益，同时也要平等保护市场主体的合法权益。 本期封面主题聚焦“行政协议的司法审查”，特邀北京市第一中级人民法院从事行政审判的资深法官，围绕行政协议的效力、行政优益权、违约责任等方面的司法审查，以及审理行政协议案件的举证责任分配等问题，结合其长期丰富的审判实践，多角度、全方位对行政协议司法审查进行深入、系统的理论探讨和实践总结。相信今后行政协议司法审查制度一定能更好地促进法治政府和市场法治化建设，以法治助力中国式现代化的实现。 封面主题 | 行政协议的司法审查之二：行政协议违约责任的司法审查 行政协议是现代公共治理不可或缺的一种法律手段，是试图将权力因素与契约因素结合起来的一种行政法律制度，兼具行政性与协议性的双重属性。行政协议制度是公法与私法融合的产物，因此对行政协议进行司法审查会涉及公法和私法问题叠加交织。 行政协议违约责任的司法审查更侧重于私法问题，但因其行政性的影响，也表现出不同于民事合同违约责任的特点。本文将结合法律规范、理论观点及实践案例，探讨行政协议案件的审查标准、行政机关未履行行政协议的主要情形、协议双方未履行行政协议的救济途径，以及行政机关承担违约责任的判决方式等问题，为行政协议的司法审查准确理解适用相关制度规范提供理论参考。 一、系统完备的行政诉讼审查标准 应行政管理手段的多元化拓展，作为救济制度的行政诉讼制度也在不断发展完善。行政审判对行政行为的审查维度实质上是行政诉讼审查深度的问题，直接影响到行政审判职能发挥程度。审查维度的主要标志之一就是审查标准。通说认为，基于司法谦抑性原则，在行政诉讼中法院对被诉行政行为只进行合法性审查，原则上不涉及合理性审查，基于司法权与行政权的分工，法院必须在法律规定的范围内独立行使审判权，对行政机关的法定职权给予必要的尊重。因此，从制度发展史的角度看，1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”以此确立了合法性审查原则。2014年修正的《行政诉讼法》坚持了合法性审查原则，在合法性审查范围上将“具体行政行为”扩展为“行政行为”；同时将“滥用职权”“明显不当”的行政行为规定为可撤销判决的情形，一定程度上允许司法对行政行为进行合理性审查。立法机关对此的解读是“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性审查原则的内涵作了扩大解释”。学理上也有多种观点支持法院的合理性审查，比如“原则例外论”“量变质变论”“形式内容论”“形式实质论”等。 司法实践中也出现了很多认定行政机关滥用职权、行政行为明显不当的判例。丰富的司法实践表明，在法律规定的范围内，人民法院也在积极拓展审查标准，根据正当程序原则、比例原则、信赖利益保护原则等行政法基本原则对行政行为的合目的性进行审查。 从上述传统的行为之诉角度看，对行政行为的合法性审查标准已经形成了包括合法性、合理性、合目的性审查在内的系统。然而，上述审查标准均局限于对单方行政行为的审查。《行政诉讼法》将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围。行政协议表现为基于合意的双方法律行为，对于行政协议案件而言，除了包含行为之诉，也包含了关系之诉，上述审查标准在司法实践中表现出难以有效应对的局促一面。对此，根据《行政诉讼法》第78条的相关规定，行政协议案件中行政机关存在不依法履行协议、未按照约定履行协议、违法变更或解除协议、合法变更或解除协议四种情形下承担违约责任的四种方式，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、依法补偿。该规定也同时将人民法院对行政协议案件的审查标准，从合法性审查拓展到有效性审查、合约性审查。 有学者认为：“行政协议的行政性决定了合法性审查、行政协议的协议性决定了合约性审查，而有效性审查则是由行政协议的行政性与协议性共同决定的。”在合法性审查、有效性审查和合约性审查三个层次中，合约性审查处于末端。先对行政协议中的行政行为进行合法性审查，以此判断行政协议行为是否被撤销或无效，再结合民事法律规范对行政协议文本进行有效性审查，判断行政协议条款的效力。前两个层次的审查后，综合判断行政协议是否有效。人民法院审理行政协议案件，隐含着对行政协议效力的判断，不对行政协议效力作出判断，就无法继续对是否履行合同作出判断。最后，人民法院可根据有效行政协议的约定对当事人的履约行为进行合约性审查。简言之，行政协议的有效性是合约性审查的前提。 具有行政性与协议性双重属性的行政协议作为一种新型的行政管理方式得到了广泛应用，在救济法层面也必然带来制度的变革。行政协议案件也进一步丰富和发展了行政审判的审查标准，形成了包括合法性审查、合理性审查、合目的性审查、有效性审查、合约性审查等在内的系统完备的司法审查标准体系。 二、行政机关未履行行政协议的情形 从《行政诉讼法》第12条及第78条的规定来看，行政机关未履行行政协议的情形主要包括不依法履行、未按照约定履行和行使优益权变更、解除协议三种类型，体现了行政协议案件区别于民事合同案件以及传统的单方行为案件的特点。前两者主要涉及关系之诉，后者主要涉及行为之诉。 下面重点介绍前两种情形。从法律规范角度看，“不依法履行”与“未按照约定履行”并列存在，两者是互相补充的关系，有重合之处，但也并非包含关系，《行政诉讼法》第78条属于例示性规定，目的在于较为全面地反映行政机关未履行行政协议的各种形态。结合行政法律规范与民事法律规范的规定，笔者认为主要有以下几种情形。 （一）预期违约 民法上的预期违约，是指合同成立生效后，在合同履行期限界至前，合同一方明确表示履行期限界至后将不履行合同，或者用行为的方式表示履行期限界至后将不可能履行合同，合同相对方可以采取相应措施救济权利的法律制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第578条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。预期违约制度是合同法律规范中违约责任的重要组成部分，体现了民法中的诚实信用原则和公平原则，对于督促当事人履行合同义务、减少损害、防止欺诈以及保障守约方的合法权益有积极作用。预期违约分为明示毁约和默示毁约两种情形。行政协议案件中，因预期违约产生履约纠纷，人民法院可以参照民事法律规范进行审理。 根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第20条规定，被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。 1.明示毁约。明示毁约是指在合同履行期限界至前，合同一方明确表示履行期限界至后将不履行合同，包括以口头或者书面方式予以明确表示。在行政协议履行期限到来前，行政机关以明确表示的方式表明不履行行政协议的，就是明示毁约。比如，国有土地使用权出让协议案件中，行政机关拒绝办理土地使用权出让批准手续，而不能交付土地致使合同无法履行的情形。 2.默示毁约。默示毁约是指在合同履行期限界至前，合同一方用行为的方式表明履行期限界至后将不可能履行合同，包括应当先履行债务的当事人出现经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金，以逃避债务等情形。此时需要注意的是，提起诉讼的守约方需要对相对方不履行合同的行为表现承担举证责任。在行政协议履行期限到来前，行政机关以行为表明不履行行政协议的，就是默示毁约。比如，政府特许经营协议案件中，行政机关在订立协议后另行增加了履行条件，要求相对方条件满足后，行政机关才进一步履行义务。此时，需要相对方发现并有证据证明行政机关构成预期违约，才能提起诉讼请求行政机关承担违约责任，才能得到法律的支持。 （二）实际违约（届期违约） 在以撤销诉讼为中心的行为之诉中，人民法院主要是对行政行为的合法性进行审查，撤销诉讼所附带的给付诉讼多为侵权之债，比如因行政行为违法而承担的赔偿责任。与之不同，行政协议诉讼中多为关系之诉，相应的给付诉讼则为违约之债。行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循依法行政原则和诚实信用原则，按照法律规范规定和行政协议约定全面履行义务，未履行义务或者不完全履行义务构成违约的，应当承担相应的违约责任。需要强调的是，行政机关与行政相对人签订行政协议是出于公益性目的，即实现行政管理或公共服务目标，实质上是为了维护国家利益、增进社会福祉。只有出现国家方针政策发生重大调整等情形致使继续履行协议将导致国家利益或者社会公共利益受损时，行政机关才能放弃履行协议，此时行政机关仍需采取补救措施、给予补偿，同时尽到附随义务。 从义务种类角度看，行政机关实际违约的情形包括不履行法定义务、不履行约定义务和不履行附随义务三种。 1.不履行法定义务。不履行法定义务是指行政机关未履行法律、法规、规章规定的义务。不履行法定义务的表现形式既包括不履行作为义务，也包括不履行不作为义务，既包括不履行实体义务，也包括不履行程序义务。例如，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条有“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权”的规定，该规定将依约履行提供土地使用权义务上升到法定义务，属于积极的作为义务。再如，2024年5月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，第45条中有“不得以实施特许经营为名违法增设行政审批项目或审批环节”的规定。该条禁止性规定属于法律规范为行政机关设定的不作为义务，行政机关违反该规定即构成不履行法定义务。再如，《中华人民共和国政府采购法》第38条，规定了采用竞争性谈判方式的采购程序，属于行政法律规范为行政机关设定的程序法定义务，如果行政机关未履行法定程序，属于不履行法定程序义务。 2.不履行约定义务。不履行约定义务是指行政机关没有按照行政协议的约定履行义务。参照《民法典》的相关规定，行政机关的实际违约情形主要包括协议的不履行、协议的不适当履行和迟延履行三种类型。 不履行又包括拒绝履行和履行不能。前者是指行政机关有能力履行协议而故意不履行。例如，行政机关滥用行政优益权变更、解除协议，以积极作为的方式不履行协议约定。后者是指因不可归责于行政机关的事由导致事实上的不可能履行。 不适当履行是指行政机关履行协议义务不符合约定的条件，包括一般瑕疵履行和加害履行。比如，征收土地协议约定了宅基地安置，行政机关协助当事人办理了涉案建房用地登记并颁发了权证。但该建房用地因被他人占用存在纠纷，无法使用。该案中行政机关未安置好宅基地，属于不适当履行协议的情形。加害履行是指行政机关履行协议存在一般瑕疵且造成了行政相对人合法权益的损害。 迟延履行是指行政机关超过履行期限履行协议的情形。例如，2018最高法行申1314号《行政裁定书》的裁判要旨指出，未按照约定的期限履行义务的即构成违约，应当承担违约责任，且协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。 3.不履行附随义务。不履行附随义务是指行政机关违背诚实信用原则和全面履行原则，未履行通知、协助、保密等协议衍生的附随义务。例如，2018最高法行申154号《行政裁定书》的裁判要旨指出，在行政协议法律关系中，作为行使行政管理职责的行政机关更应当诚实守信地履行其与公民、法人或者其他组织签订的行政协议，若确因重大政策调整或出于维护公共利益需要而无法继续履行协议的，也应当尽到相应的附随义务，即在合理时间内及时通知协议另一方并说明不能继续履约的理由。同时，因对不能继续履约而给协议另一方造成的损失予以补偿或采取补救措施。 三、协议双方未履行行政协议的救济程序 （一）行政机关未履行行政协议的救济程序 基于传统行政诉讼“民告官”的制度构造，在行政协议法律关系中，如果行政机关不履行、不完全履行法定义务、协议约定义务或附随义务的，行政相对人一方可以通过提起行政诉讼救济权利。《规定》第4条第1款规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。从上述规定内容看，行政相对人既可以提起关系之诉，诉请行政机关订立行政协议、履行行政协议、确认协议效力，诉请撤销、解除行政协议等；也可以提起行为之诉，诉请撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，撤销行政机关就相对人履行协议作出的处理决定等。 （二）行政相对人未履行行政协议的救济程序 行政相对人违约时，行政机关可以采取哪些救济途径呢？对此，理论界有不同的观点。有的观点认为，行政机关可通过行政诉讼起诉不履行协议的相对人或者提出反诉；有的观点认为，行政机关可通过民事诉讼起诉不履行协议的相对人；有的观点认为，行政机关可以通过非诉执行程序救济。目前，前两种救济途径在法律上均无法实现。《行政诉讼法》第78条与第2条的规定表述是一致的，行政协议案件中仍需保持“民告官”的诉讼构造，不能“官告民”。需要说明的是，虽然行政机关不可以作为原告起诉，但当行政相对人主张权利时，行政机关可以就相关事实和证据提出抗辩，交由人民法院裁断抗辩理由是否成立。 当行政相对人不履行行政协议时，行政机关可依据《行政诉讼法》第97条规定的非诉执行方式寻求救济，即“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。《规定》第24条对行政机关的非诉执行方式进行了细化解释。行政机关申请人民法院强制执行的执行名义包括：履行协议决定以及因法定行政优益权而作出的处理决定。目前对于行政协议本身是否可以作为执行名义的问题，法律依据尚不充足，可在理论实践中不断探索。强制执行的条件包括：相对人经催告后不履行协议、相对人在法定期限内针对上述决定未申请行政复议或者提起行政诉讼、协议内容具有可执行性以及行政机关无强制执行权。 （三）行政协议调解和解程序 从行政争议实质性解决的角度看，围绕行政协议产生的行政争议，人民法院可以根据案件情况灵活采取裁判型与合意型争议解决方式，选择最有利于争议解决的方式，争取一次性全面解决行政争议，避免程序空转。理论上，行政协议的本质是多元主体的合作共治，涉及公共管理目标的实现。调解和解制度的本质是根据合意的纠纷解决方式，在诉讼程序中促成双方达成解决争议的合意，协商解决争议，两种制度在本质上有很多契合之处。在行政协议案件中适用调解和解方式对于实质性解决行政协议纠纷，维护良好的行政协议合作关系有着重要意义。 协商解决行政协议争议的要义是在整个诉讼过程中展开调解、促进和解，包括诉前、诉中、诉后，贯穿不同审级中。根据各方协商共同确定纠纷解决方案，直接解决行政争议。行政协议争议解决的本质是司法机关、行政机关和私权利主体之间的良性互动，是不同治理主体在行政协议纠纷解决过程中的协同合作，应将行政审判的过程打造成一个各方有效对话的平台。在行政协议调解和解程序中，法官的角色定位不仅是裁断者，更是引导各方合作对话的主持人，是协商解决争议的助成者，是行政协议公共性的维护者。 从法律规范的角度看，人民法院审理行政协议案件可以依法调解，调解时应当遵循自愿、合法原则，注意调解界限，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。对于行政协议案件调解的具体方式和流程仍然需要针对协议案件的特点不断探索完善。 四、行政机关承担违约责任的判决方式 行政诉讼判决方式是行政诉讼制度的核心，依法监督、有力救济和实质解纷均有赖于正确的判决方式得以实现。针对行政协议案件，《行政诉讼法》第78条规定了行政机关存在不依法履行协议、未按照约定履行协议、违法变更或解除协议、合法变更或解除协议四种情形下的违约判决方式，即继续履行判决、采取补救措施判决、赔偿损失判决以及给予补偿判决。《规定》第16条、第19条、第20条、第21条进一步明确了四种违约判决方式的适用条件。一方面，针对行政机关不依法、未按照约定履行协议的，人民法院可以结合原告的诉讼请求，判决被告继续履行并明确继续履行的具体内容；无法履行或者继续履行无实际意义的，可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。另一方面，针对行政机关行使优益权变更、解除行政协议的，如果变更或解除协议行为违法，人民法院可以作出撤销判决+继续履行判决、采取补救措施判决或赔偿损失判决；如果变更或解除协议行为合法，人民法院可以作出驳回判决+补偿判决或者补偿判决。 需要指出的是，对于违约判决方式的适用应该重点注意以下几个问题：一是坚持诉判一致原则，结合原告的诉讼请求区分行为之诉或是关系之诉，进而选择对应的行为判决方式或违约判决方式；二是充分行使释明权，在行政机关尚未履行全部义务时，通过释明要求原告明确被告履行协议的具体条款或者事项，进而适用相应的判决方式；三是违约判决方式应该明确具体，具有可执行性；四是裁判文书充分说理，清晰地展示裁判方式应用过程中法官认定事实和适用法律的考量因素。 总之，随着行政协议案件纳入行政诉讼的受案范围，行政诉讼的审查标准体系得以拓展，从合法性审查、合理性审查以及合目的性审查延伸到有效性审查、合约性审查。行政协议案件中，法院通过认定行政机关是否存在预期违约或实际违约等情形，进而判断行政机关是否应当承担违约责任。相对人起诉行政机关承担违约责任与现有的行政诉讼构造相符，相对人得以通过行政诉讼予以救济权益，而当相对人出现违约情形时，非诉执行程序为行政机关提供了救济途径。调解、和解等合意型纠纷解决方式因与行政协议的协商属性契合，成为行政协议争议实质解决的首选、有效手段。无法达成纠纷解决合意的，人民法院应当准确灵活地适用法定判决方式解决行政协议争议。 （作者系北京市第一中级人民法院四级高级法官、法学博士肖克，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第6期） |
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