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不完全劳动关系的界定及保护 ——从超龄劳动者权益保障问题展开 本文刊登于《人民司法》2024年第13期 文 / 北京市第一中级人民法院课题组 课题主持人：马来客；负责人：李军； 成员：李军、吴博文、邾映映、高天琪、王飞、王雅怡。 + 导读 根据第7次人口普查结果，我国60岁以上的老年人突破2.64亿人，相关报告显示，68%的老年人退休后再就业意愿强，但由于行政法规与法律有不同规定，对于超龄劳动者，很可能不适用劳动法对其进行保护，而是适用普通民事法律调整其与用工主体之间的用工法律关系。这种区别对待是否公平？法律依据是否充分？超龄劳动者基本权益应否得到保障？这些问题都值得研究。本文认为，可以对现有的劳动关系“二分法”划分模式进行完善，将用工法律关系进一步细分为“完全劳动关系——不完全劳动关系——普通民事法律关系”的模式，对属于“不完全劳动关系”这一类型的劳动者，根据用工法律关系的性质，类推适用劳动法的相关规定，进而依法保障其基本的劳动权益。 + 目次 引言 一、超龄劳动者权益保障困境
三、破解超龄劳动者权益保障困境之思路
引言 近年来，超过法定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者）权益保障问题为社会所关切。两会期间，不断有代表提出支持“低龄老年人再就业”的建议，“银发打工人”等词汇也频繁出现在公共舆论平台，引发社会对于超龄劳动者的广泛讨论。今年两会期间，最高人民法院相关负责人明确表示将通过司法解释等形式，重点解决超龄劳动者权益保护等问题。 超龄劳动者权益保障问题之所以引发社会关注，有两方面原因。一方面，我国人口老龄化程度日益加深，而部分超龄劳动者仍有就业需求。根据第7次人口普查结果，我国60岁以上的老年人突破2.64亿人，占人口比例高达18.7%，其中65岁以上人口达1.91亿人，占比13.5%。根据招聘平台“前程无忧”于2022年10月发布的《2022老龄群体退休再就业调研报告》显示，68%的老年人退休后再就业意愿强，46.7%的老年人重返就业市场为寻求个人和社会价值，19%的求职者希望发挥一技之长，继续追求职业发展，34.3%的求职者通过再就业补贴家用、增加收入来满足更高层次的消费需求。另一方面，由于行政法规与法律之间的不协调，我国劳动行政部门和部分地区的司法裁判机构往往根据劳动者是否超过法定退休年龄来认定其与用工主体之间能否建立劳动关系，从而决定是否适用劳动法律对其进行保护。换言之，对于超龄劳动者，很可能不适用劳动法律对其进行保护，而是适用普通民事法律调整其与用工主体之间的用工法律关系。然而，超龄劳动者往往和普通劳动者一样接受用人单位的用工管理和工作安排，其所提供的劳动同样具有人格从属性，因此，这种区别对待是否公平，法律依据是否充分，超龄劳动者基本权益能否得到保障等问题就成为社会关注的焦点。 一、超龄劳动者权益保障困境 通过对中国裁判文书网公开文书进行统计，课题组发现，2020年至2022年，全国法院共审理与超龄劳动者相关的劳动、劳务纠纷案件4万余件，其中劳动争议36000余件，劳务合同纠纷3000余件，总体案件上诉率高达50%。经对这些案件进行梳理可以看出，企业招用超龄劳动者的岗位大多集中在保安、保洁、餐饮等以体力劳动为主的岗位。由于前述的区别对待，超龄劳动者合法权益难以得到保障，集中体现在劳动关系认定存在障碍，难以主张加班工资、休息休假、工伤待遇等基本劳动权益以及遭受意外伤害后的误工费等方面。 （一）劳动关系认定存在障碍  关于超龄劳动者能否与用工主体建立劳动关系的问题，各地裁判尺度存在不统一的现象。 例如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第16条、《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第14条等规定，超过法定退休年龄人员一律不能与用工主体之间建立劳动关系，不论其是否享受养老保险待遇或者领取退休金。 《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第2条、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第4条等则规定，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者是否可以建立劳动关系应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准判断，已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，仍然可以与用人单位建立劳动关系。 而《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第8条、《天津法院劳动争议案件审理指南》第10条等则采用折中的裁判规则，即原则上只要劳动者达到法定退休年龄，就不能与用工主体之间建立劳动关系，但在一些特殊情况下，仍有可能与用工主体建立劳动关系，如虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理，又如用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。 （二）劳动基准保护严重不足 劳动基准保护内容包括劳动报酬、工作时间和休息休假等对劳动者的保护性规定。但是超龄劳动者在提供劳动过程中常常无法获得加班工资、最低工资保障，休息休假权亦难以得到保障。以加班工资为例，对于超龄劳动者的诉请，在司法实践中多不予以支持。北京、山东、吉林、宁夏等地部分法院认为加班工资系劳动法规定的劳动报酬，在双方不存在劳动关系的情况下，除非双方对加班费进行了明确约定，否则劳动者主张加班工资的请求没有法律依据，不应支持。即使双方对加班工资进行了约定，只要未约定加班工资计算方式的，劳动者能够获得的加班工资也可能低于法定标准。 （三）难以得到工伤保险救济 超龄劳动者在工作中受到人身伤害后，往往难以获得工伤保险基金的救济。工伤保险是社会保险的重要一环，并非单纯的司法问题。根据我国现行的工伤保险制度，一般情况下，认定工伤需要以劳动者与用工主体之间存在劳动关系为前提。在司法实践中，超龄劳动者会先提起确认劳动关系的仲裁或者诉讼，在确认劳动关系受阻后，其很可能无法获得工伤保险基金的救济。 （四）误工费难以得到支持 超龄劳动者发生意外伤害事故，参与护理的近亲属以及该受伤劳动者关于误工损失的主张是否能够得到支持，也是司法实践中的一个争议问题。虽然有法院认为，大多数超过法定退休年龄的人仍有一定的劳动能力，可以从事与身体状况相适应的工作，应当支持其主张的误工费。但是多数法院认为超龄劳动者关于误工费的主张无法律依据，不应得到支持。 二、超龄劳动者权益保障困境成因分析 通过前述分析不难发现，现阶段，不论是基准劳动保护还是社会保险保障，原则上都是与劳动关系绑定的，能否被认定为劳动关系，成为超龄劳动者权益保障的关键。然而，以下原因又导致超龄劳动者所涉用工关系往往被排除在劳动关系之外。 （一）行政法规规定劳动者达到退休年龄的劳动合同终止 尽管劳动合同法第四十四条第（二）项将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”规定为劳动合同终止的条件，并未将超过法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的人员排斥于其适用范围之外。然而，劳动合同法实施条例第二十一条却明确规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。也就是说，达到法定退休年龄的劳动者无论是否开始享受基本养老保险待遇，其与用人单位业已存在的劳动合同即刻终止，言下之意，其与其他用人单位也不能新立劳动合同。 （二）分歧过大导致实务工作者趋于保守 对于超龄劳动者能否与用工主体建立劳动关系这个问题，存在截然相反的两种观点。 一种观点认为，我国现阶段还不存在将超龄劳动者就业的劳动关系纳入劳动法适用范围的需求。其主要理由是：劳动力供大于求，法定劳动年龄内劳动者，尤其是中青年劳动者的就业压力巨大，将超龄劳动者纳入劳动法的适用范围，是对退休人员重新就业的鼓励，会挤占中青年劳动者的就业岗位；并且，还会产生双重社会保险的问题，在实践中不好处理。因而，将该类人员就业的劳动关系作为民事雇用关系由民法调整即可。 另一种观点认为，其一，超龄劳动者就业有其客观的经济原因（如退休待遇水平低）和劳动力需求原因（如退休人员有中青年劳动者不可替代的经验、阅历等），不可能由于纳入民法适用范围而减少。相反，纳入民法适用范围相对于纳入劳动法适用范围，会降低用工成本，这会刺激用人单位优先使用退休人员。其二，劳动者资格并未因达到退休年龄而丧失，超龄劳动者仍然享有就业权，将其劳动关系适用民法而不适用劳动法，是对超龄劳动者的歧视。其三，是否享有基本养老保险待遇对劳动者而言并非义务而是权利，可由劳动者选择。其四，劳动关系与社会保险关系在一定条件下可以分离，退休人员重新就业的双重社会保险问题可以由社会保险立法作出特别规定来解决。两种观点皆有其理据，使得实务工作者对此问题偏向保守。 （三）现行劳动关系认定标准致使超龄劳动者缺乏保障 现行劳动关系认定标准采用“全有或全无”的“二分法”划分标准，具体体现在两个方面。 一方面，以劳动者提供的劳动是从属性劳动还是独立性劳动为标准，将用工主体与劳动者之间形成的用工关系划分为劳动关系和普通民事法律关系。如果劳动者向用工主体提供的是从属性劳动，则双方之间形成劳动关系，其权利义务主要交由劳动法调整；如果劳动者向用工主体提供的是独立性劳动，则双方之间形成的就是劳务、承揽、合作等普通民事法律关系，其权利义务由民法调整。 另一方面，也是容易被忽视的，在从属性要件之外，我国劳动法实践中还充斥着种种规定，对劳动关系的建立设置了其他要件，使得一些不完全符合全部要件的用工关系可能被排除在劳动关系之外，而一旦被排除在劳动关系之外，则同样意味着这种用工关系将被划进普通民事法律关系行列，这实际上也是一种“二分法”。 上述劳动关系认定的“二分法”标准，在实践中已经呈现出明显的弊端，难以适应蓬勃发展的用工形式，具体分析如下： 其一，以“二分法”为标准，导致现实中的一些用工关系往往处于模糊的中间地带，对其定性存在一定的困难或者争议。这种模糊的中间地带主要有两类。 一类以部分依托互联网平台就业的新业态劳动者（以下简称新业态劳动者）向平台经营者提供的劳动为典型代表。与传统劳动关系相比，部分新业态劳动者对是否接单、接哪个单、什么时候接单、什么时候休息等往往具有一定程度的自主性；平台经营者等用工主体对他们往往不实行直接的考勤、绩效考核等劳动管理，因此，这种劳动似乎没有传统劳动关系中那样强烈的从属性。但是，用工主体往往又通过特定的算法逻辑、评价机制等管理手段对新业态劳动者的工作和报酬进行监督与控制，使得新业态劳动者的劳动体现出一定的从属性，从而有别于承揽、合作等民法上的用工关系。 另一类则以超龄劳动者为典型，此外还包括童工与用工主体形成的用工关系，以及劳动者与被吊销营业执照、被撤销、被提前解散的用工主体之间形成的用工关系等。如前所述，在从属性标准之外，我国劳动法实践中还充斥着种种规定，对劳动关系的建立设置了其他要件，使得一些处于模糊的中间地带、不完全符合全部要件的用工关系可能被排除在劳动关系之外。 其二，上述“二分法”标准，致使用工主体与劳动者之间的用工关系要么被划进劳动关系，要么被划进民事法律关系。这就使得，处于前述中间地带的劳动者，会因为不同的裁判尺度被认定为劳动关系或者民事法律关系，在劳动保护上产生巨大的反差；而在被认定为民事法律关系的用工关系中，劳动者提供的劳动从性质上看，很有可能更接近于劳动关系，但是却得不到必要的劳动保护，然而实际上这部分劳动者群体在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面却有着迫切的需求。这显然与劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨格格不入。 三、破解超龄劳动者权益保障困境之思路 为解决根源于“二分法”的超龄劳动者权益保障问题，在现行法律制度下，课题组认为，可以在完全符合规定要件的劳动关系与普通民事法律关系之间划出一个中间地带或曰缓冲地带，将不完全符合规定要件、但是用工性质更接近于劳动关系的用工关系置于其中，从而与普通民事法律关系区分开来，再通过类推适用或者参照适用劳动法律的相关规定，在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面对处于该地带的劳动者施以劳动法的基本保护。 这样处理的理由如下： 首先有充分法律依据。民法典第四百六十七条第一款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”其一，劳动合同制度和民事合同制度一样，都是市场配置资源的手段。国内主流观点认为劳动合同遵循合同的一般规律和价值取向，因此，在民事用工合同和劳动合同具有共同属性的前提下，根据民法典该款规定，跨越劳动合同与民事合同进行法律适用并不存在理论和规则障碍。其二，在劳动关系协调领域，当事人享有的劳动合同自由始终受到劳动基准的限制和补充：劳动基准为劳动合同设置了底线规则，在劳动合同约定不明或者未约定时，劳动基准发挥着补充性功能。类似于在普通合同领域，法律关于合同的规定显然包含法律的限制性规定和补充性规定，劳动合同领域也是如此。只是在劳动合同领域这些规则更多，具有单方强制色彩，且并不一定包含在劳动合同法中，而是规定在各种劳动基准单行法中。因此，“其他法律最相类似合同的规定”不仅包括劳动合同法的规定，也包括劳动法以及其他单行法中涉及劳动基准的规则。 其次可以有效保障处于这个中间地带劳动者的基本权益，有利于构建和谐的用工关系。 再次能够有效避免社保、税收等资金流失；此外，也不至于令一些新兴互联网平台经营者增加过高的成本，毕竟，依托互联网平台的新就业形态不断壮大，为劳动者就业增收开辟了新渠道，在稳定就业、促进就业中发挥了积极作用[参见北京市就业工作领导小组印发的《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》（京就发〔2021〕3号）]。 课题组认为，要划出这样一个中间地带，前提是要准确界定完全符合规定要件的劳动关系，对于这样的劳动关系，可称之为“完全劳动关系”；在此基础上，类型化梳理不完全符合规定要件、但是用工性质更接近于劳动关系的用工关系，将其与普通民事法律关系区分开来，对于这样的用工关系，可称之为“不完全劳动关系”。以下，课题组对上述思路进行具体阐释。 四、对完全劳动关系的界定 如前所述，将完全符合规定要件的劳动关系称为“完全劳动关系”，之所以这样命名，一是因为这是一种完全符合立法期待的劳动关系，二是因为在这样的劳动关系中劳动者将得到劳动法律全面、充分的保护。 （一）完全劳动关系的成立标准不同于普通民事法律关系 在司法实践中，对完全劳动关系成立与否的认定与对普通民事法律关系成立与否的认定，存在着重大区别。普通民事法律关系原则上以民事主体意思表示达成一致即告成立；而对完全劳动关系的认定，虽然也强调民事主体需就意思表示达成合意，但是更强调事实优先原则（最高人民法院指导案例179号明确了“事实优先”原则，即在合意与事实冲突时以事实为依据进行法律关系定性）。并且，对劳动关系的认定还强调民事主体的适格性，即劳动者或者用人单位是否具有建立劳动关系的主体资格。 之所以存在上述区别，是因为劳动关系不是单纯的个体之间的民事法律关系。虽然关于劳动关系，学者使用的定义不尽一致，有的定义为“人们在从事劳动过程中发生的社会关系”“在我国，具体表现为劳动者与用人单位之间发生的关系”；有的定义为“在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间的社会劳动关系”；有的学者则认为，劳动关系的定义还要突出劳动者有偿提供劳动力与用人单位的生产资料相结合这一特点，故可将劳动关系定义为“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（雇主或用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系”。但是从这些定义来看，较之普通民事法律关系的私法属性，劳动关系具有强烈的社会属性，有鉴于此，劳动关系认定标准不同于普通民事法律关系是理所当然的。 此外，一方面，身处劳动关系中的劳动者，相对于用人单位，其处于受支配性劳动管理的弱势地位。换言之，在劳动关系当中，劳动者与用人单位并非处于平等地位的两方民事主体，因此，国家更强调对劳动者的权益保护。另一方面，劳动关系成立还意味着用人单位与劳动者需要依法缴纳社会保险，这就直接涉及到国家利益和社会公共利益。 基于上述理由，劳动关系中的权利义务，主要受归属于社会法的劳动法调整，并且国家对劳动关系的管控要比普通民事法律关系更强。这种社会属性和强管控，就包括立法对劳动关系的成立设置了多个要件。课题组认为，完全符合立法期待的劳动关系，需要具备以下要件：劳动者与用人单位具有建立劳动关系的主体资格、建立劳动关系的意思表示真实、建立劳动关系的目的合法、构成劳动法意义上的用工。 （二）完全劳动关系的成立要件 1 劳动者与用人单位是适格主体 就劳动者来说，一般认为，公民达到法定条件才有成为劳动者的资格。这种成为劳动者的资格，主要包括具有劳动权利能力和劳动行为能力。 劳动权利能力是指公民能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格。公民的劳动权利能力在总体上是平等的。这表现在，凡有劳动能力的公民，其劳动权利能力不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受限制。 而劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利、履行劳动义务的资格。在我国，劳动行为能力主要受年龄、劳动能力等因素的影响。 就年龄来说，劳动法第十五条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从上述规定可见，未满16周岁的未成年人（以下简称童工）与超龄劳动者都不是立法期待的建立劳动关系的主体。 就用人单位来说，首先，其应当属于劳动合同法第二条规定的用人单位种类，否则不具备法定的与劳动者建立劳动关系的资格；其次，依照劳动合同法第四十四条第（五）项，其应当具备合法的经营资格，如果其存在未办理营业执照、营业执照被吊销、被提前解散等情形，就不具备法定的与劳动者建立劳动关系的资格。 2 建立劳动关系的意思表示真实 依照劳动合同法第二十六条第一款第（一）项的规定，劳动者或者用人单位因为受到对方的欺诈、胁迫或者乘人之危，导致在意思表示不真实的情况下订立劳动合同、建立劳动关系的，该劳动合同无效，所成立的劳动关系也不是完全符合立法期待的劳动关系。 3 建立劳动关系的目的合法 民法典第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”建立劳动关系亦属于民事法律行为范畴，因此，如果建立的劳动关系的目的违反法律、行政法规强制性规定，或者违背公序良俗，则该“劳动关系”即不符合法定要件。例如，甲公司与劳动者乙意图建立劳动关系，约定乙为甲贩卖毒品，甲向乙支付报酬，则该“劳动关系”显然是不符合立法期待的。 4 构成劳动法意义上的用工 根据劳动合同法第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，换言之，“用工”是劳动关系建立的根本要件。需要强调的是，劳动关系中的用工，区别于普通民事法律关系中的用工，区别的关键在于其具有支配性或曰从属性。所谓支配性或从属性是基于不同角度对用工所作的阐释，是用工的一体两面。 支配性是从用人单位角度，就其对劳动者的用工所折射出来的本质特征所作的阐释；而从属性则是从劳动者提供劳动的角度，对劳动所折射出来的本质特征做作的阐释。 所谓劳动的从属性，主要是从人格从属性层面来理解。人格从属性的侧重点在于，劳动者从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。 符合上述4个要件的劳动关系，才是完全符合立法期待的“完全劳动关系”，因此，在这样的劳动关系中，劳动者才会充分得到劳动法律的保护。 五、对不完全劳动关系的界定 在界定了“完全劳动关系”之后，顾名思义，“不完全劳动关系”就是指不完全符合规定要件亦即不完全符合立法期待、但是其用工性质更接近于劳动关系而非普通民事法律关系的用工法律关系。这种用工关系虽然不完全符合立法对劳动关系的期待，但是由于涉及劳动者利益，还涉及社会保险、公共税收等国家利益和社会公共利益，因此有必要对其进行干预，而干预的主要方式之一就是适用劳动法对其进行与其用工性质相适应的调整，以达到保障劳动者基本劳动权益、避免社保、税收等资金流失的目的。 需要明确的是，如果劳动者向用工主体提供的并非从属性劳动，则相应的用工关系欠缺劳动关系的根本要件，只能将其划入普通民事法律关系。只有在劳动者向用工主体提供了从属性劳动的基础上，才有可能将其划入不完全劳动关系当中。下面，根据不完全劳动关系的形成原因对其进行简单分类。 （一）违背真意的事实劳动关系 学者们一般将德国学者Gunter Haupt教授提出的事实契约理论引为事实劳动关系概念的理论依据。而Haupt教授提出的事实劳动关系是指，劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同，而形成的事实上的劳动关系，不包括未签订书面合同的实际用工关系。 在我国，事实劳动关系的概念被劳动行政部门用于界定没有书面劳动合同作为依据的劳动关系，常见于劳动行政部门颁布的规范性文件中。在劳动合同法施行之前，书面劳动合同被当成劳动关系得以确立的要件，但是这反而导致在具体的纠纷中有劳动合同的劳动者才能证明劳动关系的成立。由此引发的问题是，大量的用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，或者订立劳动合同之后不给劳动者，导致劳动者难以举证证明劳动关系的存在。因此，为了对没有劳动合同、但事实上存在劳动关系的劳动者加以保护，将其纳入劳动法的调整、保护范围，劳动行政部门使用了事实劳动关系概念。 然而，劳动合同法不再将书面劳动合同作为劳动关系建立的要件，该法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的关系，该法第十条强调：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”也就是说，劳动关系建立的要件是用工，而不再是书面劳动合同，即使在用工之前已经订立了书面劳动合同，劳动关系的建立时间仍以用工时间为准。因此，在劳动合同法施行之后，将没有书面劳动合同的劳动关系特别指称为事实劳动关系已经不再具有实际意义。 但是，这并不意味着事实劳动关系这一概念不再有价值，实际上，将“没有书面劳动合同的劳动关系”从事实劳动关系中剥离，对厘清和明确事实劳动关系概念更有裨益。 课题组认为，现今的事实劳动关系应当回归其本来的内涵，指劳动者或者用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同而形成的劳动关系。 显然，事实劳动关系是不完全符合立法期待的，是不完全劳动关系。由于不完全符合立法期待，可能导致双方当事人的权利无法受劳动法的完整保护。 比如，劳动者靠不实简历入职用人单位构成欺诈入职的，依照劳动合同法第二十六条第一款第（一）项的规定，劳动合同无效，此时，即使用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张第二倍工资的，也不应得到支持；同样，劳动者解除劳动合同并主张经济补偿的，亦不应得到支持。 但是，基于事实上已经存在的从属性劳动，遵循实质公平，劳动者或用人单位在某些方面却又存在受劳动法律保护的必要性。部分法律和相关司法解释的规定也确实体现了这一思路，如规定：此种情形下因用工而建立的事实劳动关系并不会因为劳动合同的无效而自始不存在，但是用人单位有权依法解除劳动关系，当然，其也可以选择继续履行劳动关系；劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （二）不适格劳动者的用工关系  如前所述，在我国，劳动者的适格性主要体现在对其年龄的限制，童工及超龄劳动者都不是立法期待的建立劳动关系的主体。但是，如果他们事实上为用工主体提供了从属性劳动，则显然不能简单以劳务关系等普通民事法律关系简单处理。 1 支配性使用童工形成的用工关系 对于使用童工所形成的用工关系到底是劳动关系还是劳务关系抑或非法用工，素有争论。课题组认为，劳动法和《禁止使用童工规定》是从保护未满16周岁的未成年人出发作出的强制性规定，其目的并不在于否定劳动关系等法律关系的建立。相反，一概否定劳动关系等法律关系的成立，与保护未满16周岁的未成年人之立法目的是矛盾的。 一方面，如果认为法律和行政法规目的是禁止用工主体与童工建立劳动关系，那么，用工主体与童工之间建立其他诸如劳务、承揽之类的民事用工关系也同样是被禁止的。不可能说，为保护未满16周岁的未成年人，法律、行政法规只禁止用工主体与其建立对其保护最为周严的劳动关系，却不禁止建立对其保护远不如劳动关系的其他用工法律关系，这在逻辑上是讲不通的。因此，如果劳动关系不成立，那么诸如劳务关系等其他的用工法律关系也不能成立，这将使童工同时不受我国劳动法律和民事法律的保护，用工主体使用童工却无须承担对童工、对其他受害人的民事责任，其虽然可能会受到刑事或者行政制裁，但是这对童工及其家庭以及其他受害人于事无补。 另一方面，如果一概否认用工主体与童工之间可以成立劳动关系，则用工主体反而无需承担劳动法上的义务，童工则失去劳动法的强有力保护，尤其对于那些拐骗童工、强迫童工劳动的用工主体来说，令其堂而皇之地逃避劳动法上的义务，是极其荒谬的，这样的结果显然与法律保护未满16周岁的未成年人的初衷背道而驰。 因此，课题组认为，虽然童工不是劳动关系的适格主体，但是，为保护童工、不让非法用工主体逃避劳动法上的义务，在童工向用工主体提供从属性劳动、用工关系符合劳动关系实质性要件的情形下，可以认定成立不完全劳动关系。事实上部分法律法规也体现了这一思路，根据《禁止使用童工规定》第十条的规定，童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》进一步明确规定，童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。 当然，童工能享受到的劳动法上之权利，较之完全劳动关系是不完整的。比如，在现行社会保险制度下，用工主体无法为童工缴纳社会保险；由于用人单位与童工订立劳动合同违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效，因此童工无法因未订立书面劳动合同请求用人单位支付第二倍工资，也无法请求订立无固定期限劳动合同。但是，有关最低工资标准、工资支付保障、劳动保护、职业危害防护、工作时间、休息休假等劳动者基本劳动权益，童工应当比照劳动法的规定享有。 2 支配性使用超龄劳动者形成的用工关系 对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款明确规定，其与用工主体之间的用工关系按劳务关系对待。这样处理，保护了青壮年就业人口的就业率，而对于已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者来说，也不至于对其生存和生活造成过大的不利影响。当然，这也意味着，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，其不能与用人单位建立劳动关系；由于用工关系按劳务关系对待，劳动者自然无法享有劳动法上的权利，比如无法被认定为工伤，无法享有工伤保险待遇；除非有约定，否则无法适用劳动法关于最低工资、加班工资的基准规定，也无法适用关于订立无固定期限劳动合同、未订立书面劳动合同的支付第二倍工资、解除或者终止劳动合同的经济补偿等保护性规定。 而对于并未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者，首先，其劳动者资格并未因达到退休年龄而自动丧失，其仍然享有就业权，强制其与用工主体之间的用工关系适用民法而不适用劳动法，会大大降低用工主体的用工成本，这反而会刺激用工主体优先使用超龄人员，变相给中青年劳动者造成更大的就业压力。其次，随着人均寿命的大幅延长，目前执行的退休年龄尤其是女性退休年龄就日益显得过低；而随着互联网时代来临，很多工作对体力的要求降低。这一正一反的因素导致老年人继续就业的能力大幅上升。其三，在超龄劳动者中，相当一部分是养老问题还没有得到妥善解决的农民工，对于他们而言，继续劳动是维持个人生活和家庭生活的必须，禁止其与用工主体建立劳动关系，是对该部分人员劳动权益的极大削弱，对其显著不公。 因此，将该部分劳动者的用工关系纳入不完全劳动关系进行保护是顺应时代变化的。当然，由于该部分劳动者与用工主体订立的劳动合同违反了劳动合同法实施条例第二十一条的强制性规定，当属无效，因此其权利无法得到劳动法的全面保护，比如其不能请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同、因未订立书面劳动合同向其支付第二倍工资、解除或者终止劳动合同的经济补偿等，囿于我国社会保险征缴的现状，用工主体可能也无法为其缴纳基本养老保险等社会保险。但是，只要用工主体对超龄劳动者进行了支配性的劳动管理，后者就有理由与完全劳动关系中的劳动者一样，享有同接受这种支配性管理相对应的、不能被剥夺的基本劳动权利和劳动保护。因此，超龄劳动者参照适用劳动法，主张其享有最低工资标准、加班工资、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等基本劳动权益的，应当得到支持。 （三）不适格用工主体的用工关系 就用工主体建立劳动关系的主体资格，法律同样作了限制性规定。首先，其应当属于劳动合同法第二条规定的用人单位种类，否则不具备法定的与劳动者建立劳动关系的资格。其次，其应当具备合法的经营资格，如果其未办理营业执照，就不具有合法的用人单位主体资格；并且，依照劳动合同法第四十四条第（五）项，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，其与劳动者的劳动合同终止；易言之，此时的用人单位已经不再具备与劳动者建立劳动关系的资格。 然而，在上述用工关系中，导致用工主体欠缺或者丧失主体资格这一劳动关系要件的过错在用工主体一方，劳动者并没有过错，其甚至可能都不知道用工主体欠缺或者丧失主体资格，如果劳动者因此得不到劳动法的保护，就意味着用工主体可以逃避劳动法上的义务，从而大大减轻其用工成本，这反而会令用工主体因其过错而得利，不仅显失公平，也会进一步诱使用工主体非法用工。 因此，在用工主体不适格的情况下，为了给劳动者提供必要的劳动法上之保护，可以将该用工关系纳入不完全劳动关系。并且，应当最大限度地适用劳动法上的有关规定，一方面是保护无过错一方劳动者的合法权益，另一方面也能起到增加非法用工的成本、以儆效尤地惩戒和引导作用。实际上，劳动合同法中也有体现这一思路的规定，如该法第九十三条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。当然，依照劳动合同法第四十四条第（五）项的规定可以推导出，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，其与劳动者新订立的劳动合同是无效的。这也意味着，劳动者无法主张订立无固定期限劳动合同、因未订立书面劳动合同的第二倍工资等权利。 （四）具有弱从属性的灵活用工 2021年7月7日召开的国务院常务会议确定，要“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。2021年7月16日，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会8家单位联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称56号文）提出了“不完全符合确立劳动关系情形”这一概念。依照该文，“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。 课题组认为，鉴于该文将用工关系分成了“符合确立劳动关系情形的”“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”和“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”这3种类型，而第一种和第三种原则上分别归属完全劳动关系和普通民事法律关系并无争议，因此，需要明确的是第二种情形即“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”到底指向什么样的用工法律关系。 劳动从属性的强度就像一个连续的光谱，必然有一个“强—弱—无”的渐变过程，这也为继续在从属性理论的框架内保护新业态劳动者的基本劳动权益提供了可能。 课题组认为，具有可操作性的划分方式是，在考察新业态劳动者提供的劳动时，将原有的“从属性劳动—独立劳动”划分模式进一步细分为“强从属性劳动—弱从属性劳动—独立劳动”的模式。其中，强从属性劳动对应完全劳动关系；弱从属性劳动则对应56号文中提出的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”这一类型，而此种类型亦可以纳入不完全劳动关系当中；至于独立劳动则对应依托平台，利用自身的体力、专业技能，自主从事劳务、咨询、设计等经营活动的劳动者所形成的普通民事法律关系。 那么，不完全劳动关系应具备何种从属性，以及这种从属性应达到何种程度？ 对此，课题组认为，首先，依据从属性理论，人格从属性最能体现劳动关系区别于普通民事法律关系的本质特征，而经济从属性则不仅出现在劳动关系中，在普通民事法律关系中也可能存在。所谓经济从属性，一般认为是指劳动者以每月领取的薪酬作为其生存、发展乃至投资的主要经济支撑，因此其对用人单位构成了经济上的从属性。但是当新业态劳动者的收入主要来源于开网约车、送外卖等所得报酬时，不论其与平台经营者之间是什么法律关系，其相对于平台经营者都有一定程度的经济从属性。因此，经济从属性并不是劳动关系独有的特性。易言之，在不完全劳动关系中，不但允许存在经济从属性，还应当允许存在较强的经济从属性。 其次，对新业态劳动者进行一定程度的劳动管理，也不必然意味着这种劳动具有劳动法意义上的强从属性，如平台经营者只是对劳动者向客户提供的服务质量进行必要的监督和指示。因为即便是在承揽合同中，承揽人在工作期间，也应当接受定作人必要的监督检验；而民法典第一千一百九十三条还承认了定作人对承揽人拥有指示权。因此，举轻以明重，在不完全劳动关系中，平台经营者基于完全、适当地履行其与客户之间民事合同的需要，对新业态劳动者向客户提供的服务进行必要的监督和指示，对其劳动进行必要的管理，是其应有的权利。可以认为，此时劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性，换言之，只要用工主体的劳动管理尚没有达到支配性程度，就可以认为此种用工关系尚不属于完全劳动关系。 按照56号文的设计，应当“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全劳动关系中的劳动者纳入制度保障范围；企业应当向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠；要引导企业建立劳动报酬合理增长机制，逐步提高劳动报酬水平；要完善休息制度，推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度；要督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬；要完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开；组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保”，等等。56号文中的很多设计，实际上就是参照适用劳动法上有关劳动权利的规定。 由于在不完全劳动关系中，劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性，用工主体对劳动者的劳动管理尚没有达到支配的程度，因此，在适用劳动法上，可以比照较为近似的非全日制用工进行处理。实际上，非全日制用工作为一种传统的灵活用工，正是因为工作时间较之全日制劳动关系显著缩短，导致其劳动的人格从属性处于较弱的层面，因此在体现强从属性的订立书面劳动合同、解除合同、经济补偿等方面并不适用劳动法的一般规定，但是，在体现基本保障的最低工资标准、加班工资、工伤等方面，依然要适用劳动法的一般规定。对处于不完全劳动关系中的新业态劳动者来说，亦应当按照上述原则适用劳动法。 此外，特别具有现实意义的是，以构成不完全劳动关系的骑手为例，由于其提供的劳动具有弱的人格从属性，因此，当其因送单发生交通事故致人损害时，用工主体理所当然要依照民法典第一千一百九十一条向受害者承担用人者责任，从而使受害的第三人合法权益得到较为充分的保障。 （五）排除在不完全劳动关系之外的非法用工 需要特别强调的是，如果用工关系因其建立的目的违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗的，即使相关人员已经付出劳务，也不能以不完全劳动关系对待，因为在这样的用工关系中，不存在应当受到劳动法保护的法益。比如，用工主体招用人员进行生产、贩运与销售毒品或者卖淫嫖娼，其建立用工关系的目的违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗，所招用人员提供的劳动也具有严重违法性，显然不应当受劳动法的保护，不构成不完全劳动关系。 |
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