【法治微咨询202期】对“在建”的违法建筑能否“即查即拆”？这种强拆属于强制措施还是强制执行？

法治微咨询                         Vol.202

 胡建淼

对“在建”的违法建筑能否“即查即拆”？这种强拆属于强制措施还是强制执行？

【来信】

胡教师，有些文章认为，对于“已建成”的违法建筑的强制拆除属于行政强制执行，受《行政强制法》第44条规定的约束，但对于“正在建设”(“在建”）的违法建筑的强制拆除，则属于行政强制措施，因而不受《行政强制法》第44条的约束。换句话说，行政机关对于“在建”的违法建筑可以“即查即拆”，无须等待当事人超过复议和诉讼的期限。你认为这观点正确吗？如果这观点不正确，那么是否意味着行政执法机关对于“在建”的违法建筑就束手无策，只能等待其建设完成以后才能依法处理？

【回信】    

《行政强制法》（2011）第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这一规定要求执法机关要拆除违法建筑在程序上必须符合四项要求：

一是，发布公告责令当事人自我拆除。坚持“无公告不拆”原则，并且不得以“一对一”的“通知”代替“公告”。公告的目的一是让全社会知晓，有助于各单位和个人配合执法机关对违法建筑的处理，二是作全社会的法治教育和宣布，从而推进人人守法的法治社会建设。

二是，期待当事人自我纠正违法。只有当事人在规定期限内不停止违法建设、拒不拆除违法建筑的，方可进行强制执行程序。

三是，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼的，行政机关才可依法强制执行。关于法定期限的计算，复议前置诉讼以申请行政复议期限（一般是60日）为准，选择诉讼以提起行政诉讼的期限（一般是6个月）为准。

4.实施强制拆除，这属于行政强制执行。行政机关自己有强制执行权的，自己强制执行；自己无强制执行权的，申请人民法院强制执行。

以上程序要求适用对一切违法建筑的处理，包括违反《土地管理法》的违法建筑，也包括违反《城乡规划法》的违法建筑。

《行政强制法》第44条为什么要对违法建筑的拆除作如此严格的程序限制，乃是因为：一是建筑物财产价值大，多数还关系到当事人的基本生活生产，影响到社会特别是城市的有序发展和建筑物周围多数人的权益，涉及面宽、社会影响大、社会关注度高；二是可能涉及到住宅权。在实践中所认定的违法建筑，有的是办公用房，也有的是民用住宅。而住宅权是宪法所规定的公民基本权利，属于“法律保留”，应当特别慎重；三是对建筑的拆除具有不可回转性，一旦拆除很难恢复。况且被行政机关认定为“违法建筑”的不一定真属于“违法建筑”。到底是否属于“违法建筑”，应当以具有最终效力的行政复议决定或行政诉讼裁判的认定为准。

《行政强制法》第44条当然只适用行政强制执行行为（准确地说，仅仅适用对违法建筑的强制拆除），不适用行政强制措施。但问题在于，对于违法建筑的“即查即拆”并非属于行政强制措施，而依然属于行政强制执行。因为《行政强制法》第44条所指“违法建筑”，既包括已建成与未建成的，也包括已全部建成与部分建成的违法建筑。对它们实施强制拆除都须以行政执法机关已作出一个基础性决定（内容包括认定建筑的违法性并责令当事人限期拆除等）为前提，强制拆除正是对这一基础性决定的强制执行。再从行政强制措施的法律特征看（对照《行政强制法》第2条第2款），“即查即拆”，这里的“查”（如果是强制检查的话）可以成为行政强制措施，但这里的“拆”肯定是强制执行，它是实现一种“永恒”的合法状态，不具有行政强制措施上的“暂时性”之特点。

所以，我们不主张“即查即拆”。执法机关应当“即查”，但不应当“即拆”。拆除“违法建筑”，无论是已建成的或是未建成的，已全部建成的还是部分建成的，都必须按照《行政强制法》第44条规定的程序进行。如果遇到紧急情况（如应急状态等）必须立即拆除，那也必须依照《行政强制法》第3条第2款、第52条、第59条和《突发事件应对法》《消防法》等规定办理。

有人担心，如果执法机关不能“即查即拆”，那就会导致对“在建”的违法建筑束手无策，不能有效制止当事人的“抢建”。这样的理解是错误的，这样的担心是多余的。行政执法机关无论对于已完成的违法建筑还是“在建”而未完成的违法建筑，都必须及时依法处理。我国有关法律、法规对于制止当事人“抢建”行为已赋予执法机关有足够的措施。如《城乡规划法》（2019）第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”这里的“查封施工现场”正是针对“抢建”行为的行政强制措施，并且它不受《行政强制法》第44条的约束。《行政强制法》第44条只约束强制拆除行为。

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