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北京德恒（昆明）律师事务所 编者按： 近日，笔者团队接受云南省某省级国企咨询，该国企作为总包单位从发包人处通过招投标程序承包某工程总承包项目EPC项目，总包单位对于项目所涉施工、设计或其他采购等进行分包的，是否必须通过招投标程序选择分包单位。 事实上，工程总承包项目通常为大型建设工程，具有规模大、项目操作难度高等特点，此类项目中施工、采购与安装均与设计紧密相关，采用工程总承包模式可以实现设备材料的采购、工程设计与施工同时进行，有效地缩短工程工期、提高工程效率。然而，总包单位单独完成整个工程总承包项目的全部工作难度较高，项目实施过程中，往往会由设备制造单位、材料供应单位或其他专业单位分工协作。对此，司法实践中，有观点认为总包单位也应按照《招标投标法》及与招投标有关的规定，通过招投标程序选定分包单位，否则，分包合同涉嫌无效。[1]也有相反观点。我们通过对最高院相关司法案例及国务院、地方规定比较，对于该问题进行分析。 一、基本情况 1．施工单项合同估算价在400万元人民币以上； 2．重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； 3．勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。” 针对上述规定，提出问题如下： 1．集团中标的工程总承包、施工总承包项目进行分包采购活动是否适用于此条规定，即超过规定额度标准是否必须招标？ 2．集团中标的传统业务、全过程工程咨询业务涉及的勘察、设计、监理等服务，单项合同估算价在100万元人民币以上的分包是否必须招标？ 3．集团传统业务中的单项合同估算价在100万元人民币以上的技术咨询与服务采购是否必须招标？ 4．此条款的“招标”是否等同于“公开招标”？针对此条款招标的方式是否能采用邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、比选等方式？是否能采用直接委托的方式？是否都需要进入公共资源交易中心进行招标？是否都需要在中国招标投标公共服务等平台发布招标公告？ 二、法律分析与问题回复 【分析】 1．《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程，并未针对分包工程 《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）都未明确工程分包必须招标。工程总承包单位承揽工程后再作为“招标人”分包，与《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令第30号，以下简称七部委30号令）第7条规定的“工程施工招标人是依法提出施工招标项目、进行招标的法人或者其他组织”和《建筑法》规定的“建设单位”概念不同。后者指根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等的法人或非法人组织。同时，七部委30号令也未规定分包工程必须招标，再结合该办法第8条、第10条来看，依法必须招标的工程施工招标人，就是办理工程项目核准和初步设计及概算审批手续、落实项目资金的建设单位，通常为建设工程项目的投资人即项目业主、建设单位，也就是《建筑法》中规定的“建设单位”。 从这一点来说，工程总承包单位并不需要办理上述手续，若其分包专业工程，也不符合七部委30号令第八条规定的依法必须招标的工程施工招标的要件。 2．结合法律体系解释分析，纵观《建筑法》全部条文，该法只在第三章“建筑工程发包与承包”的第二节“发包”部分规定工程建设单位发包工程需要招标，未规定工程承包单位分包工程需要招标 结合《建筑法》关于必须招标的规定条款（第19、21、22条）都只是规定了发包工程需要建设单位依法招标。同为《建筑法》第三章下第三节“承包”的法律条款中，第29条第1款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”但是，该条和该法其他条款以及其他建筑法规和规章中均未规定工程分包也必须招标。 3．在行政法规层面，只有《招标投标法实施条例》第29条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。” 根据该规定，只有包含在总承包范围内以暂估价形式列支的工程，如果在依法必须招标的项目范围之内，才应当招标。若所有工程分包招标都要招标，那么该条也就不可能将招标范围限定于暂估价项目。 4．国务院法规性文件和部门规章明文规定工程分包无须招标 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。” 《工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第21条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”该条款使用了“直接发包”这一用词，明确了暂估价项目除外的工程总承包单位分包工程，无论其工程性质、规模等，均不在依法必须招标项目之列，工程总承包单位可以自行决定采购方式。 《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）规定：“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”这一规定是有关工程总承包相关业务可不通过公开招标方式确定分包单位的规范性文件规定。 上述规定明确工程总承包单位可以不经招标直接发包工程分包项目，这也符合《招标投标法》的基本精神。《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程，其他项目可以借鉴，但并非必须进行招标。 5．从实践的角度来讲，受施工进度、工期等因素影响，总承包人实际上难有足够时间对工程分包项目实施招标 实践中，工程总承包单位分包工程（暂估价项目除外）不论其性质、规模，也不论其使用资金是否为国有资金或财政资金，都不在依法必须招标项目之列，工程承包人可以自行决定采购方式。承包人中标后，若要求其对工程分包再履行招标程序，不符合当前政府部门“放管服”改革、放宽强制招标项目范围的初衷，也实则干涉了承包人的经营自主权，影响其工期。实践中，投标人可以通过竞争性谈判等方式确定分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，以便事先与该分包人确定附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标，这样招标人不仅能掌握分包情况，而且可以与投标人控制分包风险。 案例1：最高院（2018）最高法民终1108号 在该案中，最高院就依法必须招标的工程建设项目分包应否必须招标的问题，给出了较为权威的答复，即总承包人经招投标承建依法必须招标的工程项目后，可以未经招投标将该工程部分分包给分包人，双方就此分包事项签订的施工合同有效。 同时，最高院也作出详尽的说理阐述：第一，分包合同没有超出总包合同内容，不改变总承包人的责任，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益立法目的实现。第二，发包人与承包人就案涉项目进行分包事前有约定且该约定不违反法律规定。第三，总承包人与分包人的分包关系，并非《招标投标法》立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。 案例2：最高院（2018）最高法民终153号 在该案中，最高院就就需要公开招标的项目经公开招标确定工程总承包单位后，工程总承包单位依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题，认为本案中分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司请求确认《合同协议书》系无效合同的有关理由不成立。最高院具体分析道： 平煤神马新疆分公司认为项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。 案例3：湖北省高级人民法院（2014）鄂民一初字第00015号 在该案中，湖北高院认为，“国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国 招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，故武汉地质公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立。” 案例4：杭州市西湖区人民法院（2008）杭西民三初字第1613号 在该案中，杭州市西湖区人民法院认为，因蓝×环保公司和鄂×公司签订的合同是建筑工程总承包合同，根据《建筑法》第二十九条规定，蓝×环保公司可以将承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的中×建设公司。因法律并未规定分包工程必须进行招投标，因此，蓝×环保公司与中×建设公司双方将招投标文件以电子邮件互发的形式进行招投标，无论该行为是否属于法律意义上的招投标，都不违反法律的强制性规定。 1．上海市《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第10条（再发包情形）存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：（一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；（二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；（三）工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。 2．《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第9条（工程总承包再发包）工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工 依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。 3．四川省《四川省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（川办发〔2018〕9号）（七）积极推行工程总承包制度。…工程总承包企业可依据合同约定依法选择分包单位，并对工程的质量、安全、工期和造价全面负责。 根据上述地方性规范，均体现了政策对总承包单位在工程施工过程中主导权及灵活性的支持，即总包单位可以不必再次进行招标选定分包单位。 司法实务中，有些招标人认为工程分包必须招标，个别省市也出台了地方性规定，要求一定规模的分包项目进行招标。如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标投标管理办法》第五条第二款规定：“建设工程施工总承包进行招标，在招标文件中专业工程以暂估价计入总包合同，专业工程分包施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，应当进行招标。” 如上分析，重庆市关于工程分包必须招标的规定，事实上并无法律依据。 《招标投标法》第48条第2款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《建筑法》第29条也规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。” 据此，中标人只能在以下两种情况下分包：一是中标人可以在投标文件中载明分包情况，并在中标后根据合同约定进行分包。二是中标人可以在授予合同后经招标人同意而进行分包，这主要适用于投标人没有在投标文件中说明分包情况，但基于招标项目的性质，在合同授予后又需要进行分包的情形。 1．对于依法必须招标的工程项目，工程总承包单位进行专业分包或采购设备材料，可以根据项目实际情况自主决定采用招标还是非招标方式选定工程分包单位。同理，施工总承包单位为履行施工承包合同采购工程所需设备、材料，也不强制要求必须招标。 2．总承包单位对工程进行分包的，必须在其投标文件中载明或者签订合同之后报经发包人同意。在招标文件或工程发包合同中对分包的采购方式（如公开招标）有约定的，总承包单位应当按照发包合同约定的采购方式确定分包单位。 3．总承包人如果自愿将工程分包或者采购工程所需设备、材料进行招标的，尽管不属于强制招标项目，也应当遵循《招标投标法》的规定，规范履行招标投标程序。 【分析】 对于该问题，详见“问题一”的分析意见。 但是，如果集团的内部规定分包项目必须招投标的，即集团的规定较上述招投标法律法规严格的，对于该类项目也应招标。我们建议，可以按照招投标法律法规的规定，对于分包项目或该问题中项目无须招投标。基于“效率优先”原则，也可以采取竞谈或其他程序较为简单的方式选定合作方。 【分析】 若技术咨询与服务采购合同，实质上并非勘察、设计、监理等服务的分包合同，则不属于建设工程类目，在法律规定上无需进行招标。具体详见“问题一”及“问题二的”分析意见。 【分析】 1．关于招标方式。根据《招标和投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，应当招标的项目仅能公开招标或邀请招标，不能采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、比选等方式。 2．关于招标平台。《公共资源交易平台管理暂行办法》（国家发展和改革委员会令第39号）第8条规定：“依法必须招标的工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台。”因此，依法应当招标的项目应当进入公共资源交易中心进行招标。 3．关于招标公告的发布。根据《招标公告和公示信息发布管理办法》第8条规定：“依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台（以下统一简称“发布媒介”）发布。” 注释: [1]最高院（2021）最高法民终1305号观点认为：总包单位对于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”选定分包单位未进行招投标的，属于违法分包。
王怀志，德恒昆明办公室合伙人；深耕建设工程领域法律服务，服务范围涉及施工承发包、在建工程转让、土地使用权的出让转让、项目公司收购、商品房的销售、租赁、物业管理等方面。 |
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