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接《阅卷、质证和辩论（一）》、《阅卷、质证和辩论（二）》、《阅卷、质证和辩论（三）》，上面的视频是我在“海口王绍章案”中的庭审直播片段（我没有庭审全程的同录，本视频也是在网上检索到的）。 庭审时，我比较倾向于脱稿，而且不是事前写好底稿再背下来。我在开庭前最多只有一个思路框架，从不准备完整的书面稿。上个月在内蒙古开“学力星球案”的庭，每次有人向我要书面质证意见，我都说：“没有，随口说的。” 当然，也有人质疑过我的这种开庭方式——不准备书面稿是不是太不负责了。但我相信，如果质疑者能够按照我在《阅卷、质证和辩论（一）》、《阅卷、质证和辩论（二）》、《阅卷、质证和辩论（三）》中写的那样，严格地去做“证据统计”“证据分析”“证据诠释”，同样可以不需要事前准备书面稿。 三性质证 关于三性质证，我写过《改革“三性质证”——刑诉法修改建议（4）》，其中提到：
具体案例，可以参考《阅卷、质证和辩论（三）》中写的“衡阳案”。我可以很负责地说，除非庭审采用“一证一质”，否则，既不“一证一质”，还要求辩方“说三性”，只有一个结论——法官压制被告人/律师发言。他只想尽快走完一个程序。就这么简单。 “三性质证”原理本身其实是没有问题的。“三性质证”就是“可采性质证”的一种表现形式，一份证据一份证据地来筛选，看哪些证据应当被排除掉。 但实践中，有哪个法官是一份证据一份证据地审查证据的可采性？不能说绝无仅有，也必须说凤毛麟角。这个问题，各位可以结合两本书来理解。 一本是学者李玉华在《证据法学专题研究》中写的：
另一本是最高院任卫华在《刑事证据判断》中写的：
把这两本书所描述的庭审现状综合起来看，所谓“仅有少数不算关键的情节得到印证后，就以为证据之间形成印证”，其实就是法官内心已经相信“有这个事”。而所谓“有现场留下的掌纹，子弹技术鉴定证明，还狡辩什么啊?”，就是法官内心已经相信“有这个事”之后，辩方再说什么证据规则，法官也只认为辩方是狡辩。 “故事”的作用体现在颠覆性和传播性 《证据法学专题研究》这本书里，有位法官写了下面这段话：
这就是最真实的司法生态，也是我反对”三性质证“的根本原因。 除了关注度不高的案件，比如交通肇事、小偷小摸，当下大量刑案存在”审理者不认证“的现象。就算是律师认认真真地“三性质证”，书记员也客观详实地记录，领导们会一页一页地看庭审笔录吗？ 百分之二百，不会。 审者不判，形同流程主持人。判者不审，看看审理报告，甚至连审理报告都懒得看，只听承办人的口头汇报。于是，这就陷入一种悖论——律师说得越详细，其实领导越听不到。即便咱们不讨论因案外因素所导致的刻意曲解辩方意见。一个很中立的撰写者，其在撰写审理报告时也必然要总结辩方意见，他向领导汇报时更是必然总结辩方观点。 这样的现实，就决定了辩方意见一定要突出重点，以便记忆和转述。 当然，外国业务书籍反复强调“讲故事”并非让律师编小说，而是有“故事”意识，聚焦矛盾和冲突——针对控方证据或意见，找到最具有可攻击性的地方（这个问题，可参考朱明勇律师讲的《颠覆性辩护思维》）。 庭前准备一定要像《阅卷、质证和辩论（一）》中说的——“要全，要详尽”。“全”是为了防止控方说出一份证据或一个意见，辩方完全没有想到，丝毫没有预案。而在庭前“全”的基础之上，庭上要“全力放大证据间的冲突和矛盾”。将质证意见、辩论意见都进行“故事”化处理。 在“学力星球案”时，针对电子数据的质证，我的核心质证意见是鉴定人使用了“存在性鉴定”方法无法保障数据的完整性和真实性。但发表质证意见的过程中，我观察到合议庭听到“存在性鉴定”这个术语时，明显表现出不太理解的神情，所以我补充了几句白话：“存在性鉴定就像给你端来一碗冬瓜排骨汤，安排鉴定人员数一数碗里有几块排骨。但后厨在做汤之前实际拿到了几块排骨，有没有刻意隐瞒部分排骨，我们不知道。这就是存在性鉴定的特点，它无法反应出侦查机关有没有客观、中立、全面地收集涉案的全部电子数据”。 开篇视频的“海口王绍章案”，《起诉书》指控王绍章为了侵夺土地，竞选村干部，把持基层。那我就特别突出，涉案土地的取得时间早于当选村干部，而担任村干部之后反而未取得一丝一毫的土地。公诉人称，2017年出台的《严格排非规定》已经不强制要求讯问同录。我说，法治口号喊了这么多年，不能越喊越退步吧，然后再引用最高院法官的观点，说你们听听人家最高院法院是怎么说的。 总之，如开篇所言，我参加庭审喜欢脱稿。开庭前把阅卷的准备工作做实，庭上我就听听公诉人和其他律师怎么说，然后现场想一想“冲突性、矛盾性”在哪里。我这样做的目的，就是帮审理报告的撰写者进行“议题设置”。同样是写汉代，人们更容易记住《史记》，不容易记住《汉书》。从专业性的角度看，《汉书》完全不逊色于《史记》，甚至可为专业研究提供更多的细节。但是，向公众辩护，向历史辩护，则要训练“故事”思维，而不是像《汉书》那样，只是给历史留下公众并不爱看的底稿。 问题 最后，说三个小问题。 第一，长久以来，无论是法学院还是体制内，非常流行“辩论赛”。 辩论赛是什么？辩论赛是前提恒定之下，寻找理由。如正方认为“人性本善”，然后就开始寻根拾据。反方认为“人性本恶”，举出若干案例。 如果一个人接受过基本的思维训练。你会很快发现，“庭审”与“辩论赛”最核心的区别是，“庭审”是归纳性思维，不断出现新证据，不断诠释新证据，在动态过程中不断修正前提，然后得出结论。这是归纳逻辑，也是庭审逻辑。 而辩论赛则是将结论给你，剩下的就是找依据。有些人认为，“控方有罪、辩方无罪”，似乎也是前提恒定。这种认识是绝对错误的。“前提恒定”是“前提”绝对不变，任何一方改变“前提”就是输。如果庭审是“前提恒定”的，那么庭审就成了“国家不能输”。 将“庭审”混同于“辩论赛”的问题就是，各方不再是发现真相，寻找共识，而是控方心中有了“有罪”这个恒定前提，后续工作就全是为“有罪”寻找依据，不惜忽略“无罪、罪轻”的证据。虽然，我知道，很多人内心就是认为“国家不能输”，但这种认识是常年的“辩论赛”畸形思维下的恶果。理想的庭审，前提是可以变。基于对证据的诠释，认识随时完善，有罪的可以无罪、a罪可以b罪。当然，辩方开始认为，随着庭审同样可以建议当事人接受轻罪辩。 “辩论赛”的本质是一种零和博弈，一方全胜，一方全输，一方所得就是另一方损失。庭审不是辩论，而是刑侦的延续。侦查机关通过刑侦手段去发现真相，法庭对刑侦过程进行复盘检验，本质是二次刑侦，以求发现真相。即便我们不把庭审想象得如此理想，庭审也不应该是零和博弈（又名非合作博弈、对抗博弈），而应该是非零和博弈（又名协商博弈、合作博弈），控辩双方基于证据去寻找共识。 第二，很多学者推荐大家去读判决书 判决书只具有数据统计的实证作用，比如近三年来“帮信罪”的发案量。 判决书完全不具备“思维训练”的作用。实践中的判决书，基本框架就是：“查明什么什么事实，证明上述事实的证据有A\B\C\D\E\F\G，法院认为构成……” 至于证据A到底对应哪个事实细节，证据B\C\D等又对应哪个事实细节？判决书是完全没有论证的。法律适用的论理同样很不充分。所以，我会说，——判决书完全不具备“思维训练”的作用。 最能体现思维过程的，是副卷中的合议笔录和审理报告。运气好，偶尔被放到正卷，你会发现，哦，原来他们不是不知道这些证据问题。但你看判决书，完全看不出他们对证据的考虑。 判决书，可以不看。副卷可遇不可求，那就只能多看《刑事审判参考》或法官写的书。或者，看看《一线》《天网》，理解刑侦思路，揣摩电视编导的情节设置。 第三，我个人不太喜欢“尊敬的XXX，XXX律师事务所接受xxx委托，指派本律师参加庭审……”这种念稿式的发言方式。不过，“脱稿”也有脱稿的问题。 “脱稿”不是事前写好后再背下来，而是基于控方和其他律师的现场表现来调整自己的发言内容。但在贵阳陈建麟案中，因疫情管控原因只能以录制视频的方式发表辩论意见，既听不到控方的出庭意见，也不了解其他律师的辩护意见，我反倒感觉自己是对着空气挥拳，一时不知该说什么。 再以上面的视频为例，乍一听我的发言，直觉会略感零散，先说一个问题，然后马上又跳到另一个问题。之所以出现这种情况，是前面的律师已经发表了整体辩护意见，我不想重复，因此只基于出庭意见的焦点提出有针对性地反驳（如果全程旁听，当然可以理解我的发言方式，但如果只是中途听一听，很可能就会觉得这个律师说的比较零碎）。于是这里就有个问题，给排名第二名以后的被告人提供辩护，可以用这种“问题点”式的发言方式，而给第一被告人提供辩护，显然还是需要整体辩护。如何实现“整体性”与“故事性”的结合，有一定难度。 |
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