本文转自公众号“静夜思法” 作者:小窗灯火
因为一直在执行局,我对审判的关注相对少。
证据新规已经施行半年有余,关于证据的规定当然极是重要。我忍痛暂停民法典学习笔记,腾出精力细细研读。
几天前与在审判庭工作多年的两位老书记员谈及,她们说,并没有感觉到证据新规的施行,导致庭审过程产生什么新变化。
我更觉得事不宜缓,必须快马加鞭,于是历经三个星期的见缝插针、日夜兼程,将证据新规的施行对诉讼实践的影响整理如下,以供同仁参考:
一、当庭宣读保证书
证人作证,法官询问当事人,鉴定人发表鉴定意见,对查清案件事实都能起到很大的作用。
让证人、当事人、鉴定人说实话、不撒谎,证据新规的制定者是动了脑筋的。
之前可能只是让他们照抄一份保证书,甚至由书记员打印出来只让他们签个名。这产生的心理拘束力是有限的。
证据新规施行后,不仅要签保证书,保证书应当载明保证据实陈述,绝无隐瞒、歪曲、增减,如有虚假陈述应当接受处罚等内容。
还必须当庭宣读!
所有审判人员、书记员、诉讼参加人,旁听人员,都要安安静静地注视着宣读人,听他一句一句把保证书的内容进行宣读。
这个仪式感是非常强的,对宣读人的心理震慑也应该比只签个名要显著。
证人作证,法官询问当事人,新规定明文确定了宣读的程序。
而且,除法律、司法解释另有规定外,对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定。
所以,如果卷宗中没有必要的保证书,或者庭审流程中没有必要的宣读程序,都是不合规的。
二、虚假陈述,应当处罚
当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的,人民法院应当根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。
要注意,是应当处罚,不是可以处罚。
可以处罚是什么意思呢,就是也可以不处罚。
应当处罚,就是必须处罚,这是给了法院处罚的责任与义务。
而且一百一十一条不是训诫,不是具结悔过,而是罚款、拘留,后果很严重。
所以证据新规施行后,法官在庭审中有必要充分释明这个规定,以免处罚时显得突兀。
而且,一旦有当事人故意作虚假陈述妨碍审理的情况,如果法官没有进行处理,便是没有尽到职责。
这种情况,貌似也有依据对法官进行问责。
在法庭上撒谎,本也不应轻赦,新规施行后,更是必须严惩不贷!
三、逾期提交证据的处理
如今很多从事法律工作的同志,包括我,在法学院读书时,学的都是2001年的证据规定。当时诉讼秩序相对混乱,证据突袭的现象比较普遍。
在这个背景下制定、出台的旧规定,有一个非常重要的任务:通过举证期限,规范民事诉讼的秩序,特别是杜绝证据突袭的情况发生。
所以旧规定对程序正义非常重视,采取了逾期便关门的做法:只要你在举证期限内没有提交的证据,以后也不要再往外拿了,拿出来也不认。
旧规定施行了这么多年,对我们而言,这个规则已经根深蒂固:采纳逾期证据,是违背程序正义的。
然而经过十多年的发展,诉讼秩序有了很大的改善,大家的证据意识也有了显著提高。
而且不问逾期原因,不看证据内容,纯粹一刀切的“证据关门主义”,很多时候对当事人的权利保障是不充分的。
所以新规定中,对逾期提交证据的规则做了调整,分层次、分情况进行处理:
第一、因为客观原因导致逾期的,视为未逾期。
第二、逾期不是因为客观原因,但对方当事人没有提出异议的,也视为未逾期。
第三、不是因为故意或重大过导致失逾期举证的,法院应当采纳,同时予以训诫。
第四、因为故意或重大过失导致逾期举证,但证据对案件事实认定足够重要的,法院应当采纳,并予以罚款。
第五、因为故意或重大过失导致逾期举证,证据又不涉及基本事实的,法院不予采纳。
大意是,只有因为故意或重大过失逾期举证,同时证据又不涉及基本事实的时候,才不予采纳。
其他所有情况下,逾期提交的证据,都要纳入审理程序当中,只是要视情况另行处罚。
四、法官分配举证责任的权利被剥夺
旧规定中说,在法律没有具体规定,无法确定举证责任承担时,法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
这是法官在特殊情况下,对举证责任进行分配的权利。有的同事,很喜欢援引这个法条。
新规定中,这个内容被删除了。
最高院经过调研,认为这个规定被使用的过于随意,严重损害了举证责任的法定性。长期来看或者宏观来看,不利于对举证责任分配的理解和适用。
关于举证责任的分配,很多特殊的情况,法律都做了特殊的规定,除了这些特殊的规定,一般不得违背谁主张谁举证的原则。
若有极端情况下,确实需要对举证责任进行重新安排,怎么办呢?
最高院宋春雨法官的意见是:
如果确实需要由法官来调整举证责任的分配,尽量通过请示、批复的方式处理。
在个案中,法官再没有分配举证责任的权利了。
五、免证事实的修改
作为免证事实的规定,有微调,但影响很大。新规定中,免证事实有七项:
(一)自然规律以及定理、定律;
(二)众所周知的事实;
(三)根据法律规定推定的事实;
(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;
(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;
(七)已为有效公证文书所证明的事实。
我理解的是,上述七项事实,能够当然的达到高度盖然性的证明标准,所以主张上述事实的一方,不需要另行提供证据予以证明,所以称为“免证”。
新规定中调整的地方,一是事实本身,二是除外情形。
事实本身
变动不大,只是限缩了法院裁判确认的事实范围:原来法院裁判的确认的事实都免证,现在只有法院裁判确认的基本事实,才能“免证”。
所谓基本事实,民诉法解释规定的是:用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。
法院裁判确认的其他事实,就不再“免证”了。大意是不再认为能达到高度盖然性的证明标准,需要另外再提供证据予以证明才行。
关于仲裁裁决确认的事实能否“免证”,其实争论非常激烈。
其实在最初,仲裁裁决写进免证事实就很偶然。是有老领导提出,既然法院的裁判确认的事实有免证效力,仲裁委作为一个准司法机构,他的文书确认的事实也应该有免证的效力。
经过近二十年的发展,现在倾向于认为仲裁机构不是准司法机构,而是让当事人协商解决纠纷的一种民间组织。
而且,仲裁裁决过程中对事实认定并不完全遵循证据规则,在仲裁规则中,即使没有证据,仲裁员也可以根据自己的理解与经验认定事实。
所以综合多方面的考虑,大家认为仲裁文书确认的事实是否具有免证效力,是需要重新研究的。
但是最高院审委会讨论时,考虑到旧规定施行了已经十八年了,实践中也已经普遍接受。在新规定中若一下子删除,可能会引起一些不必要的争论。
另一个方面是我们国家正在大力推进仲裁事业的发展。在这个大背景下,需要尽量缓和的去处理这个问题。
所以仲裁裁决认定的事实,仍然属于免证事实。但是从排除情形上,要做必要的调整。
关于排除情形,新规定分了三个层次:
第一层是不能排除。针对第一项,自然规律及定理、定律,本身也没有排除的可能,太阳是从东方升起的,这怎么排除?
第二层是有相反证据足以反驳的,排除。针对第二至五项。
第三层是有相反证据足以推翻的,排除。针对第六、七项。
其中,仲裁裁决确认的事实,在第五项,由推翻排除,改为了反驳排除。
反驳与推翻,差距是非常大的。我理解的是,只要使其不能再达到高度盖然性的证明标准,使法官内心产生一定的怀疑,就能算是足以“反驳”了。
但是推翻的意思,是使其可信度降低为零。
举个粗糙的例子,仲裁裁决书确认,A公司欠B员工一万元工资。
B员工就拿裁决书主张这一事实,只要拿出裁决书,这个事实就是免证的。
A公司若要推翻,应该要拿出撤销这份裁决书的法律文书才能做到。
但A公司若要反驳,只要能出一份B员工没有在A公司上班的录音,或者拿出一份考勤表,或者拿出与B员工结算工资的清单,应该就可以了。
所以关于免证事实,一方面注意免证范围的微调,另一方面注意排除情形中对反驳与推翻的区分。
六、对优势证据事实进行认定的规定被删除
旧规定73条规定:双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。
有学者据此认为这是优势证据证明标准:事实无法确定时,只要此方证据的证明力明显大于彼方证据的证明力,就可以对此方的证据进行认定。
在以前的裁判文书中,这个条文经常出现,用以认定事实。
但证据新规中,这个条文被删掉了,条文本身也确实有问题。
我们国家一直说的是高度盖然性的证明标准,而且事实无法确定时,法律明确规定:由承担举证责任的一方,承担不利的后果。
而不是去比什么双方证据的证明力。
据说这个条文是当年一个很著名的民诉法学者推荐的,当时条文规定成这样,说明今天理论界实务界的水平都有了显著发展。即使当时理论界非常优秀的学者,对这类问题的认知也不比如今。
这个条文被删掉后,不能再据此对所谓“优势证据”进行认定了,以免贻笑大方。
七、抽象比较证据证明力的规定被删除
旧规定第77条中,抽象规定了部分证据的证明力大于另一部分证据的证明力:
(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;
(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;
(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
这个规定施行了近二十年,很多同事都习惯拿来作为比较证据证明力的依据,并在裁判文书中援引。
然而,脱离具体案件,这样单拿证据类型来比,是错误的。
自由心证要求,审理者对案件的证据要有直接的接触。在具体案件中结合全部证据的情况,来对证据的证明力做出判断。
而不应该抽象的对证据的证明力进行判断。
书证的证明力一定大于证人证言吗?
未必,在具体案件里面,完全可能采信证人证言,不采信书证。
具体案件,必须具体分析。
证据新规中把这个规定删除了,以后不能再这样比。
后面的内容还有很多,例如对自认的完善,对鉴定的规范,对书证提出命令相关规则的调整,对域外形成证据的要求,对证据保全规则的微调······
若全都写在这一篇里面,就显得太长了,大家看的也累,下一篇再写吧^_^
未完待续······