 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（已废止，下称《担保法解释》）第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”根据《担保法解释》第四十二条第一款，在主债务人已经参加诉讼的情形下，法院可以对担保法律关系中涉及的主合同关系，担保关系以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理，并对保证人对主债务人的追偿权一并作出裁判,在判决书主文中明确保证人享有追偿权，保证人可依据该生效判决在执行程序中直接申请执行。 《担保法解释》第四十二条并未被《民法典》或《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）所吸收。但根据最高人民法院民二庭编撰的《最高人民法院民法典担保制度司法解释与适用》书籍中，《<担保法解释>没有被<民法典>及<民法典担保制度解释>采纳的条文对<民法典>施行后发生的担保纠纷案件能否沿袭原来的审判思路》一文明确，该条款尽管未被吸收，但因不与《民法典》相冲突且在审判中已经形成普遍共识而继续沿袭¹。 该条款的继续沿袭从2009年8月5日最高人民法院向四川省高级人民法院作出的《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》²并未与《担保法解释》共同废止中体现。 该条款的立法目的系为避免保证人的诉累，节约司法资源，但在主债债权债务案件的判决文书中，该条款通常在判决中转化为：保证人对债务承担连带保证责任，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，即判决书仅会就保证人追偿权存在问题进行判定，而此后的追偿环节存在诸多不确定性。 “判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”存在两层含义，第一层，判决书中未予明确追偿权的，保证人应当另行起诉；第二层，判决书中已明确追偿权的，保证人无须另行起诉，可直接向人民法院申请执行。通过威科先行网站查询引用《担保法解释》第四十二条的裁判文书，可以基本确定司法实践中保证人如就经判决书确认的追偿权起诉,将会被认定为重复诉讼而裁定驳回起诉。在此种情形下，保证人只可根据代偿事实，向法院申请执行。也即，该条款将审查代偿事实、确定追偿权范围等原本应当在审判阶段开展的活动转移到了执行程序中。而这些问题实际上是存在一定争议的，未经过法庭事实审查、生效法律文书的确认，直接在执行程序中予以审查确认在一定程度上会对当事人的诉讼权利造成损害。 以保证人的利息主张为例，《担保法》及其司法解释对于利息的规定不甚明确，《担保法》第三十一条仅规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《民法典》第七百条对该规定进行了完善，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”纵观上述规定，均没有明确保证人是否有权主张追偿期间的利息，但亦没有禁止，故此实践中便存在支持与不支持的对立观点。 不支持追偿期间利息主张的观点，主要基于法条的规定，认为追偿权范围应当严格限制在保证人承担担保责任的范围内，即保证人清偿的主债务额。 支持追偿期间利息主张的观点，则主要认为法律、司法解释对保证人主张利息虽没有明确规定，但也没有排斥，应予准许。且保证人的追偿权在法律上属于一种债权请求权，债务人不能及时向保证人偿还代垫款项，给保证人造成了资金占用损失，债务人应当支付保证人的利息损失。对于债务人来说，因保证人承担担保责任的行为，原先的主债权债务已经归于消灭，保证人主张利息也不会导致复利，不会损害债务人利益³。 此外，在认可追偿权利息的前提下，利息计算标准也存在不确定性。一是利息计算的比例标准，即利率；关于利率的确定，有主债权债务约定利率、反担保合同约定利率、LPR同期利率、LPR同期四倍利率等多种主张标准。二是利息计算的时间标准，即起算点，则有保证人向债权人还款之日、保证人向债务人主张权利之日等，不再展开。 基于上述争议观点，可见追偿期间的利息问题实际上需要法官针对具体案件事实展开详细审查，结合案件具体情节对相关事实及法律依据进行详细释明。在存在多种争议的情形下，以追偿权已经判决书确认为由,将保证人提起的追偿权之诉认定为重复诉讼而裁定驳回起诉在一定程度上存在不妥。 在现行规则下，已经判决书确认的追偿权可以直接向人民法院申请执行，而其申请执行期间的起算点，应当自何时起算亦存在不确定性。根据《民事诉讼法》第二百三十九条第二款：“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” 在主债权债务判决文书作出时，保证人的追偿权实际还未产生。只有当保证人承担担保责任，替债务人清偿债务后，追偿权才实际产生。故判决书实际并未对追偿权实现相关的履行期间予以明确。而如按“法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算”则明显错误，因该判决生效之日追偿权很可能还没有产生。在此种情形下，是否可以参考追偿权的诉讼时效规定，对执行期间的起算点予以确认。《担保法解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”则申请执行期间应自保证人向债权人承担责任之日，也即追偿权产生之日起开始计算。 同理，根据《民事诉讼法》第二百五十三条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”因判决文书主文并没有指定履行期间，迟延履行金的起算点亦不明确。但不宜以自保证人向债权人承担责任之日，也即追偿权产生之日起开始计算，迟延履行金系民事惩罚性债权，保证人向债权人承担责任后，如没有及时向债务人主张权利，却自该时起开始计算迟延履行金，对于债务人明显不公平，且不符合法条“判决、裁定和其他法律文书指定的期间”的要求。迟延履行金具有惩罚性质，其作用不仅在于维护债权人利益，还在于惩戒被执行人对生效法律文书的无视，维护司法尊严。因此，对于迟延履行金的起算应当有明确的法律文书作为依据，不能通过推断的方式予以认定。 法律不同于文学艺术，虽然在学术领域提倡不同的学说争鸣，但在实务中不确定的现象不应在某一法律问题上留存太久，一个具体的法律问题的发展趋势应是自争鸣到共识，以便指导实务应用，维护法律的稳定性。《担保法解释》第四十二条的立法本意系为减轻当事人的诉累，但在判决书中写明“承担担保责任后有权追偿”一句并不能真正解决权利上的不确定性，对于规则适用过程中产生的问题，需要不断的梳理与考量，并在其中作出与法律价值相符的选择。 1.文章节选：“《民法典担保制度解释》中没有对此（《担保法解释》第四十二条第一款）进行规定，不是因为其与《民法典》冲突，而是因为该款规定已经形成普遍共识,不存在争议。因此对于《民法典》施行后的保证人追偿权问题，该款作为审判思路，可以续沿袭。” 2.《答复》全文：四川省高级人民法院：你院(2008)川执监字第34号《关于成都达义物业有限责任公司申请执行西藏华西药业集团有限责任公司借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院倾向性意见中无须另行诉讼的意见。即对人民法院的生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。但行使追偿权的范围应当限定在抵押担保责任范围内。 3. 刘婷：《保证人能否向债务人追偿利息损失》，2017年7月27日发布于江西省高级人民法院网。  作者简介  北京市炜衡（合肥）律师事务所律师，硕士学位，专业领域商事法律服务、企业股权并购及破产清算。 特别说明 以上刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市炜衡（合肥）律师事务所或其律师对相关问题作出的任何形式的法律意见或咨询意见。如您需要专业法律服务或对上述议题做进一步交流、探讨，请您与本所联系。 供稿|王思颖 排版|王睆晴 审稿|虞根松 -END- |
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