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1001-2397（2016）02-0149-17 段文波 （西南政法大学，重庆 401120） 摘要：作为诉的主观合并禁止原则的例外，必要共同诉讼滥觞于日耳曼固有法上的诉讼团体共享诉讼实施权制度。随着诉讼团体范围的扩张，被视为一种妨诉抗辩的共同诉讼也受到质疑。以诉讼标的不可分为契机，必要共同诉讼的识别标准变为诉讼标的应合一确定。当诉讼法与实体法从体系上分离之后，必要共同诉讼的识别标准从实体法转向诉讼法，从必须共同诉讼转向避免矛盾判决，即从诉讼标的应合一确定演化为判决之合一确定，同时完成了从法律上合一确定转向逻辑上合一确定的华丽转身。借此，必要共同诉讼的类型也随之从单一走向多元，类似必要的共同诉讼应运而生。 关键词：共同诉讼；合一确定；固有必要的共同诉讼；类似必要的共同诉讼 中图分类号：DF07 文献标志码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.02.13 我国《民事诉讼法  》第52条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼两种类型。之所以如此，盖因两者审理程序和规则截然不同。由于立法条文简单，尤其是没有对必要共同诉讼之裁判准则和特征作出明确规定，致使必要共同诉讼的审理规则不明，进而使司法实践因缺乏统一的、明确的解释和规范，造成诸多乱象。国内通说以“合一确定”概念重构必要共同诉讼之概念，即当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的“合一确定”的诉讼［1］。其具有如下特征：首先，诉讼标的具有同一性，即共同诉讼人与对方当事人之间争议的是同一实体法律关系。对于所争议的同一实体法律关系，共同诉讼人具有共同的权利或者共同的义务。这种权利义务的不可分割性使得共同诉讼成为必要。这是必要共同诉讼的本质特征。具体来说，必要共同诉讼要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，未一同起诉或应诉的，应予以追加。其次，法院必须合并审理，合一判决［2］。由于诉讼标的同一，这就决定了法院对多数当事人之诉必须适用同一诉讼程序进行审理，并针对争议的诉讼标的作出合一判决［3］。由此可见，必要共同诉讼具有两个“必要”，即共同诉讼的必要与合一确定的必要。而这两个必要，皆源自诉讼标的之同一性。不难发现，就其中的内部逻辑关系而言，两者属于决定与被决定的关系，即因为诉讼标的同一，所以权利义务共同而不可分，进而产生了共同诉讼的必要。既然必须共同诉讼，适用同一程序审理自不待言，且判决亦不可分割。应当肯定，通说为必要共同诉讼的科学化推进明确了判断标准。但是，通说中所指的“合一确定”究竟为何，语焉不详[1]。从学说所归纳的必要共同诉讼的特征来看，我国学说采用的是以实体法为基准的“诉讼标的”合一确定论。这种看法衍生出必要共同诉讼人统一实施诉讼的必要性，从而与旨在缓解当事人适格的司法解释产生冲突与矛盾。与此同时，围绕“合一确定”概念及相关研究的成果，目前也缺乏专论。虽然我国学界已在合一确定为必要共同诉讼之构成要件上达成基本共识，但在合一确定的基本问题及意义的相关研究上却不见进步，有待深入和全面展开。制度是历史的产物。我国民事诉讼制度及其理论在生成和发展过程中深受苏联法和德日法的影响，而“合一确定”的概念是德日两国《民事诉讼法 》上的产物[2]。今日我国民事诉讼理论之通说已将“合一确定”作为必要共同诉讼之构成要件，将来我国民事诉讼立法也有可能将之写入法条，因此有必要深入研究何谓“合一确定”。鉴此，笔者拟整理和解读德日法上合一确定的生成、发展及基本内容，为我国理论研究和立法提供参考，这也是本文的写作价值所在。必要共同诉讼之共同诉讼的必要性肇端于日耳曼法，以妨诉抗辩的形式出现，继而以诉讼标的不可分作为识别标准。终至19世纪末，当民事诉讼法 从体系上与民事实体法分离过后，合一确定判决的必要性遂与共同诉讼的必要性分道扬镳，并取而代之作为共同诉讼必要性的识别标准。换言之，合一确定从诉讼标的之实体法标准转向了避免矛盾判决之诉讼法基准。在此过程中，必要共同诉讼随之分化，即分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。如果试图弥合我国当下学说与司法解释之间的裂缝，宜当从理论上重新界定必要共同诉讼的特征并认可其类型分化，即在合一确定必要性与共同诉讼必要性已然“脱钩”的基础上，或将必要共同诉讼分为固有与类似两种类型，抑或坚持现有共同诉讼体系的两分法，摒弃“共同诉讼的必要性”或“诉讼标的”之合一确定，转以“判决”合一确定为基准，始能有效解释没有共同诉讼必要性但却存在合一判决必要性的必要共同诉讼。由此，必要共同诉讼的范围也将随之调整，比如连带责任将因缺乏合一确定的必要性而不构成必要的共同诉讼。反之，按份责任恰因在逻辑上具有合一确定的必要性而构成必要的共同诉讼。一、共同诉讼必要性的起源与嬗变 制度是历史的产物，只有从必要共同诉讼制度生成的经纬中，方可洞见其识别标准，即共同诉讼之必要性的嬗变经过。共同诉讼使诉讼成为当事人为三人以上的复杂程序，因此在近代诉讼法之前，不论在大陆法抑或是英美法，原则上是不允许的［4］。换言之，任何诉讼原则上并无共同诉讼的必要性。肇端于日耳曼法共同体，共同诉讼作为一种例外表现为共同诉讼的抗辩，继而发展到以诉讼标的不可分为准，终至立法上采用诉讼标的合一确定的表述。 （一）主观的诉之合并禁止原则与日耳曼法综合体的例外 在罗马法中，法官可以裁量决定复数的诉讼归于同一法官管辖并且在它们同时系属法院时合并审理。继受罗马法的意大利法早期仍然坚持这条原则。因为缺乏决定合并与否的明确标准，加之职权不断弱化，所以意大利法中的法官难以其权威断定是否许可合并。终至意大利法后期，为避免判断基准的模糊性，从而确立了全面禁止主观的诉之合并原则。在施行法定证据主义和书面主义的诉讼中，如果许可主观的诉的合并，共同诉讼人提出的或者对其中之一提出的书面或其他证据等在面对其他共同诉讼人时将会变得错综复杂，扰乱诉讼的内部关系。因此，为了与书面主义和法定证据主义原则相匹配，上述原则径直被德国《民事诉讼法 》所吸收。但是，这条原则有个例外情形，那便是在日耳曼固有法上的综合体成为诉讼主体时。在日耳曼社会中，团体思想根深蒂固，介于现代法人与团体中间的团体形式乃是社会生活的一个基本单位。这是日耳曼法所特有的。因为团体成员是一个整体，所以对外则是一个法律关系的主体。这种村落共同体，是作为“一个整体”而结合起来的团体，但村民不丧失其“个性”［5］。虽然综合体由多名成员构成，但在法律上是一个单一体。因此，当发生法律纠纷时，诉讼主体当然是这个综合体。虽然当时存在禁止主观的诉之合并原则，但这个综合体涉讼时团体成员共同诉讼对于罗马法单一诉讼理论来说便是个例外。随着综合体逐渐分解，作为诉讼主体的不再是诉讼团体，而是其各个成员。由于诉讼团体为数人之结合，因此当团体财产涉讼时，由数人作为诉讼团体实施诉讼。与此同时，对于诉讼团体的认识不断推移，其范围也逐渐扩大。此时民法上认识的一个重要转变便是诉讼标的并非归属于诉讼团体，而是归属于其成员。诉讼团体开始被扩大适用。此后的学说都不再从诉讼标的或当事人利益的角度出发考察诉的合并，而是着眼于诉讼和裁判的利益。当数人诉讼合并审判对于案件裁判而言最为简便时，便被视为“诉讼团体”。此时涉讼不再是单一诉讼，而是根据当事人的数量视为复数的诉之合并，即主观的诉之合并。从此，主观的诉之合并不再被禁止，开始登上历史舞台［6］。 后来，主观的诉之合并，即共同诉讼的范围在实务中逐渐扩大并日益普遍。立足于诉讼经济观点的诉之主观合并，与现在的共同诉讼以及主观的诉之合并大致同义。以诉讼经济和便宜为视角的普通共同诉讼假以“诉讼团体”的躯壳大行其道。但是，在那个年代，人人只是追问什么情形下可以构成共同诉讼，对于是否有必要共同实施诉讼并没有给予过多关注。 （二）从诉讼标的不可分到合一实施诉讼 源自日耳曼固有法的诉讼团体与普通的共同诉讼在处理方式上有所不同，为了明确两者的区别，必要共同诉讼的概念应运而生。其滥觞于共同诉讼存在的抗辩，最后发展为诉讼标的共同诉讼人必须合一进行诉讼，即诉讼对象必须在共同诉讼人全体之间合一确定。 1．共同诉讼必要之共同诉讼存在的抗辩 日耳曼固有法上的诉讼团体乃是数人为一团体，涉讼时便构成一个当事人，所以欠缺部分人时其诉不合法。因此，诉讼团体涉讼时应以全体成员作为当事人，否则被告有权提出抗辩，直到构成诉讼团体的全体成员聚齐之前都将妨碍诉讼的开始。换言之，被告享有排斥该诉的抗辩权，即所谓共同诉讼存在的抗辩，适用于实体法律关系的主体是多数人，但涉讼时非全体起诉或应诉的情形。这是一种妨诉抗辩。一旦被告提出这种抗辩，只要有人没有参加诉讼便会妨碍诉讼继续进行。由此，产生了共同诉讼的必要性。 原本，共同诉讼存在的抗辩仅适用于日耳曼固有法上综合体涉讼的情形。当初，也并非将其作为诉讼上的妨诉抗辩，而是作为实体性诉讼实施权的问题，即请求没有理由之本案抗辩。原告试图获得胜诉判决就必须将全体共同诉讼人作为当事人，直观的理解便是必要的共同诉讼。这也是最为原始的共同诉讼类型。 2．共同诉讼必要之诉讼标的不可分 日耳曼固有法上的综合体涉讼诞生了必要的共同诉讼。但是，随着诉讼团体范围的扩张，其不再是数人结合的综合体，而仅仅对拥有共通权利义务的时候能否提出上述抗辩则颇有争议。上述抗辩本来源自具有共同诉讼必要性的场合，因此并不适用于没有共同诉讼必要性的情形。当诉讼标的之权利义务共通时，例如债权可分时，未必需要数人作为诉讼当事人，所以无从提出上述抗辩。继而，便有学者将诉讼标的之权利义务分为可分与不可分两种情形。在诉讼标的之权利义务可分时，各权利人义务人可以就归属于己的权利义务单独起诉或应诉，此时并不适用共同诉讼存在的抗辩。反之，在不可分时，数人必须同时作为当事人，基于此可适用上述抗辩。但是后来，反对的观点认为不论诉讼标的是否可分，因为债权人或债务人之间存在连带关系，所以各债权人均有权请求全部债权，而各债务人也负有全部给付的义务，不论何种情形下皆不能行使所谓共同诉讼存在的抗辩，遂成通说［6］35。 如前所述，现在的学说认为不论诉讼标的是否可分，都不适用共同诉讼存在的抗辩。但该学说也认为，诉讼标的是否可分将影响程序的处理方式[3]。在诉讼标的不可分的情形下，因为其必须对全体共同诉讼人合一确定，所以全体成员负有一起实施诉讼的义务，理应作为当事人起诉或应诉。但如果其中部分人缺席，则有彼此间诉讼矛盾之虞。此时，应视为缺席者由出席的共同诉讼人代理，或者由共同诉讼人选择共同的代理人实施诉讼。虽然没有强制实体法上的全体权利人或义务人共同实施诉讼，但如果案件作为共同诉讼系属法院时，全体成员就必须共同实施诉讼。这就是现在德国类似必要共同诉讼的原初形态。 3．共同诉讼必要性之合一实施诉讼 综上可见，必要共同诉讼之共同诉讼的必要始于共同诉讼存在的抗辩，后来演化为合一实施诉讼的必要性。这两种不同的思路分别被《普鲁士法草案》与《汉诺威法草案》所采纳，最后在北德联邦的《民事诉讼法 草案》中被融合。1830年以后，普鲁士先后几个《民事诉讼法草案》大体上都认为诉讼团体是为了实施共同的诉讼行为而存在，同时区别诉讼标的是否可分。可分时各人可各自独立提出攻击防御方法；反之，在诉讼标的不可分时由共同诉讼人共同实施诉讼行为。共同诉讼存在的抗辩本来是为了某共同诉讼在诉讼开始时强制实体法上的全体权利人或义务人参与诉讼，因此，将重点放在共同实施诉讼上的《普鲁士法草案》并不认可当事人提出该抗辩的权利。构成诉讼团体的全体成员是否必须参加完全取决于法官裁量。为了便于共同实施诉讼，当事人还可以选任共同的代理人，但这并非强制性要求。与《普鲁士法》的出发点相反，《汉诺威法草案》则认为诉讼团体乃是诉讼开始时必须作为整体的团体，即着眼于诉讼团体全体成员之间的一体性。在必要的共同诉讼中，只有诉讼团体才可以实施诉讼，因此被告可以通过提出共同诉讼存在的抗辩强制全体成员参加诉讼。此外，《汉诺威普通民事诉讼法》规定，只要被告证明了应该由诉讼团体实施诉讼即可提出该抗辩，至于诉讼标的是否可分在所不问。草案则规定在必须共同诉讼的场合就有权提出该抗辩（《1864年草案》第63条）。由于共同诉讼人紧密连为一体，所以必须合一实施诉讼。为此，在成立共同诉讼的时候，原则上必须选任共同的代理人［7］。出发点截然不同的《普鲁士法草案》与《汉诺威法草案》的想法在后来的《北德民事诉讼法 草案》中被融合。但是总的来说，《普鲁士法草案》中的思路占据了优势。在草案审议过程中，《汉诺威法草案》所认可的共同诉讼存在的抗辩被视为与民法所规定的实体性诉讼实施权有关，而并非阻止诉讼实施的妨诉抗辩。此外，《汉诺威法草案》中共同诉讼人选任共同诉讼代理人的义务也被删除。《北德民事诉讼法草案》将诉讼标的分为可分与不可分两种情形。在可分时，当事人可单独实施诉讼。反之，在不可分时，原则上应当共同实施诉讼，例如全体共同诉讼人对相关事实的宣誓、应诺必须全体为之。此外，法官有权裁量决定是否需要宣誓。《草案》认为，不论因为诉讼标的不可分，抑或根据民法规定必须共同诉讼，部分共同诉讼人懈怠期日或期间时，视为由出庭的当事人代理。但是，在后来的审议过程中，诉讼标的不可分被改为诉讼标的应“合一确定”。在诉讼标的不可分的场合，为了应付共同诉讼人缺席的问题，代理制度应运而生。但是，可以提出共同诉讼存在抗辩的情形也相应扩大了［6］37。综上，以诉讼标的不可分为契机，着眼于必须共同实施诉讼行为的《普鲁士法草案》与重视共同诉讼人的一体性，在诉讼开始阶段强调共同诉讼的《汉诺威法草案》理论融合了。该规定后来被修正为“根据民法规定，争议法律关系仅对全体共同诉讼人合一时方能确定或者根据民法规定因其他理由而必须共同诉讼时”，变成了日后德国《民事诉讼法  》中必要共同诉讼的规定。至此，必要共同诉讼诉讼的识别标准仍然是实体法上的权利义务关系。其特征乃是必须具备共同诉讼的必要性，合一确定判决的必要性只是当然的结果。二、德日共同诉讼必要之合一确定概念的嬗变 当初，必要共同诉讼因范围过广而滋生了诸多混乱，所以逐渐开始受到限制，直到最后立法以“判决合一确定”为标准。近代必要共同诉讼中“合一确定”的概念由来于德国《民事诉讼法 》。囿于资料所限，立法措辞上的修改经过已然不可考。但是，上述所陈清晰表明，合一确定概念产生伊始，受制于实体法，肇端于诉讼标的或法律关系不可分。诉讼标的不可分，在诉讼过程中体现为当事人合一实施诉讼。自实体法和诉讼法体系上分离之后，合一确定之意义和内容因德国《民事诉讼法》中的学说与判例的改变而发生变化。以诉讼法为圭臬的考察路径着眼于判决结果，将合一确定之内涵从合一实施诉讼变为合一判决。此合一确定的概念限定了如今必要共同诉讼的框架。后来，日本仿照德国《民事诉讼法》，以此为基准设立了必要共同诉讼制度。以下笔者简单概览近现代德日民事诉讼中“合一确定”概念剥离实体法因子转向诉讼法的生成和变迁过程。（一）德国《民事诉讼法 》中合一确定的嬗变德国普通法以降，民事诉讼法 素以单独诉讼为基本形态。必要的共同诉讼原本只是例外。德国《民事诉讼法》生效以来，学说和判例通常认为，必要的共同诉讼包括两种情形，即对于共同诉讼的裁判逻辑上必须合一确定以及属于德国普通法时代共同诉讼存在的抗辩被认可的情形。这种认识对于当时的人来说理所当然，并无异议。照此理解，必要共同诉讼的范围显然过大，使得几乎所有诉讼都可以构成必要的共同诉讼。比如将请求数名连带债务人支付债务的时候，或者请求主债务人与保证人支付债务的情形也作为必要的共同诉讼。但是，民法规定主债务与保证债务是独立的，而且各债务人可以单独负担连带债务。因此，此种认识将民法规定可分的诉讼标的也纳入了必要共同诉讼的范畴，从而造成了《民事诉讼法》和民商法规定的冲突，产生了诸多矛盾，在实务中也难以操作。从正面提出反对意见的是赫尔维希，他认为从法律条文上看，必要共同诉讼的适用情形有二，即争议法律关系应对全体共同诉讼人合一确定时，或者因其他理由而必须共同诉讼时。对于必要共同诉讼的判断标准，赫尔维希认为首先应考虑争议法律关系的种类以及共同诉讼人之间的关系，而不受当事人在诉讼中所提出的攻击防御方法左右。共同诉讼人之一与对方之间的判决效力如果及于其他共同诉讼人，构成必要的共同诉讼人。比方说遗嘱执行人与继承人，法院对一方所做的判决及于他方的夫与妻等情形，这些场合都可以单独提起诉讼，但因为相互判决的既判力都及于对方，所以不允许出现判决继承人本身胜诉而遗嘱执行人败诉这样矛盾的结果。因此，审理必须一起进行，即可归入应合一确定而必须共同诉讼的场合［7］229。此后的学说与判例都遵循赫尔维希的学说，即所谓必要的共同诉讼限于判决在法律上应对各共同诉讼人合一确定的情形。例如，请求数名连带债务人支付债务的时候，便不构成必要的共同诉讼，因为债务人对各债务人之诉可以分别单独审理。但是，如此便有可能出现一名债务人成立连带债务而其他债务人不成立连带债务的矛盾结果。解决这个问题只能依靠裁判长发动强力的诉讼指挥权。也有学说认为应当将上述逻辑上需要合一确定的情形也纳入必要共同诉讼的适用范围。1931年德国《民事诉讼法 》修改草案便吸收了上述观点，规定全体共同诉讼人共同起诉或应诉、争议法律关系仅在对全体共同诉讼人合一时方能确定时必须共同诉讼。如案件的具体状况可能导致对共同诉讼人作出矛盾裁判时，同前段规定。换言之，逻辑上必须合一确定的场合也被明文规定作为必要的共同诉讼处理。上述条文与赫尔维希的见解相左，并受到诸多学者的批判。以后的学说在解释必要共同诉讼时大体遵循了赫尔维希的看法，对于连带债务等共同诉讼人之间逻辑上需要合一确定的情形，一方面期待新法出台规制，另一方面则只能委于裁判长行使释明权［6］40。历经数次变迁，必要共同诉讼制度以“争议法律关系仅在全体共同诉讼人合一时可以确定”的形式规定在1877年德国《民事诉讼法 》中。这是立法上首次使用合一确定的概念。而必要共同诉讼当初所认可的综合体则被规定为“因其他原因而必须共同诉讼的情形”。必要共同诉讼的提法源自共同诉讼的必要性，尤其是起诉或应诉的共同性，但在争议法律关系合一确定的情形中，有时没有必要全体共同诉讼人参与，因此称为必要的共同诉讼未必贴切。但是，其作为共同诉讼案件系属法院之后，处理方式同于必要共同诉讼，所以称为类似必要的共同诉讼，乃是必要共同诉讼的另外一种表现形式。例如对数名连带债务人的债务支付请求以及主债务人与保证人共同支付债务被诉等场合，实体法并不要求共同起诉或应诉，但如果同时系属法院，则法院应对各共同诉讼人作出同一判决[4]。（二）日本《民事诉讼法 》中合一确定概念的继受日本仿效德国，基本上规定了大致相同的必要共同诉讼制度。其学说与判例都在德国的影响下，经历了同样的变迁。 日本《民事诉讼法 》模仿1877年德国《民事诉讼法》规定了必要的共同诉讼。但是，德国《民事诉讼法》的制定反映了其历史沿革，因而将必要的共同诉讼分为争议法律关系需要对全体共同诉讼人合一确定以及因其他理由而必须共同诉讼两段规定。构成必要共同诉讼的情形主要是源自日耳曼固有法上固有必要的共同诉讼。由于直接移植而未反映历史演变的过程，因此日本《民事诉讼法》将上述两种情形合二为一，并以“对所有共同诉讼人涉讼之权利关系需要合一确定”作为必要共同诉讼的要件。日本早期的学说和判例将其视为固有必要的共同诉讼。但是，随着德国法学说研究的推进，日本将必要的共同诉讼区分为固有的和类似的两种类型。此外，不仅从合有诉讼实施权的角度考察固有必要的共同诉讼，还和德国《民事诉讼法》一样为类似必要的共同诉讼划定了界限。对于合一确定的范围，当初日本也模仿德国《民事诉讼法》的学说和判例，因此范围相当广泛，不可分债务自当不论，数名债权人作为共同原告请求履行债务时也是必要的共同诉讼。以赫尔维希的学说占据支配地位并逐渐传入为契机，现在的日本和德国一样，都是以判决既判力以及范围作为合一确定范围的标准，而共同诉讼人之间的审理共通则退居背后。所谓合一确定，乃是判决的合一确定。即对共同者之一所作判决的既判力仅在及于其他人的时候成立必要的共同诉讼，否则便是普通共同诉讼。原本可以作为必要共同诉讼的情形，比方数人不可分债务人被诉等，因为对一人所作判决的既判力不及于其他人，所以不构成必要的共同诉讼。这是对于必要共同诉讼的范围过于扩大的一种反动。但是，这样反过来也会造成必要共同诉讼的范围过于狭窄［8］。后来，经由日本人之手，上述合一确定植入《大清民事诉讼律草案》第75条，其理由为：诉讼物之性质，往往有必须合一确定之时。所谓必须合一确定者，即审判衙门对于共同诉讼人所宣告之裁判，不得使其内容各异是也［9］。第76条规定，于二人以上依法律之规定须一同起诉或被诉者，适用之。其理由为：有须由二人以上一同起诉或被诉者，则此项诉讼即属于必要之共同诉讼，不得照普通共同诉讼办理。若违背法律之规定，不同为原告或被告，则于裁判上甚有窒碍，应以其诉无理由而驳回之。 综上所述，诉讼法与实体法在体系上分道扬镳后，不论学说还是立法，观察必要共同诉讼的视角随之从实体法转向了诉讼法。这对必要共同诉讼的识别标准产生了重大影响。随之，诉讼标的不可分，即“诉讼标的”合一确定转向了“判决”合一确定。与这种转向相呼应，共同诉讼的必要性与合一确定的必要性也发生分离，继而引起必要共同诉讼内部的分化，亦即德国《民事诉讼法 》生效以降，必要共同诉讼包含了两种类型，其一是固有的以存在共同诉讼必要为特征的必要共同诉讼，其二则是以判决合一确定的必要为特征的共同诉讼，而毋庸考虑是否需要共同诉讼。前者称为固有必要的共同诉讼，而后者则称为类似必要的共同诉讼。当民事诉讼法从实体法体系中独立之后，民事诉讼理论体系便试图割断与实体法的联系而独立发展。在这样的背景下，学说和判例便抛开实体法上权利义务关系的可分性，转而以判决效力统一，即以避免矛盾判决为标准判断是否构成必要共同诉讼，而传统上以实体法为标准非得共同实施诉讼的必要共同诉讼逐渐沦为“非主流”。更多的必要共同诉讼的类型乃是毋庸共同实施诉讼，而只有合一确定必要的类似必要的共同诉讼。三、德日合一确定标准的检讨与重建 从上述必要共同诉讼的历史演变我们可以看出，德日以判决是否需要对全体共同诉讼人合一确定为标准，将共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，又以是否需要共同诉讼为标准，将必要共同诉讼进一步分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。虽然都以合一确定为识别标准，但其意义在固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼中有所不同。在固有必要的共同诉讼中，有共同诉讼的必要便有合一确定的必要，即合一确定的必要乃是必要共同诉讼的当然结果。反之，在类似必要的共同诉讼中，非因共同诉讼的必要而产生合一确定的必要，乃出于避免矛盾判决与诉讼经济考量。但是围绕合一确定的内涵，德日又有不同观点出现，有学者认为仅限于法律上有明文规定的情形，相反观点认为不应局限于此，对于逻辑上需要统一判决效的情形也应一并归入合一确定的范畴。鉴此，我们有必要检讨围绕合一确定的各种学说，并从中得到启发，进一步廓清必要共同诉讼中合一确定的内涵，为划定必要共同诉讼的范围提供更为合理的参考。 （一）合一确定概念的检讨 德国《民事诉讼法 》生效以降，合一确定的必要意味为了避免裁判抵触，不得针对各共同诉讼人分别判决，且判决内容应对全体共同诉讼人同一，并将这种意义上合一确定的必要限于法律上有必要的场合，即对共同诉讼人之一的判决效力及于其他共同诉讼人从而法律上不允许各个判决的场合［10］。如前所述，固有必要的共同诉讼具有共同诉讼的必要，即如果并非全体成员共同起诉或应诉则当事人不适格，或者说没有诉讼实施权。如果全体成员不齐则诉讼将被以不合法为由驳回。因此，合一确定的必要意味着通过对适格者全体的共同诉讼强制确保对全员程序保障以实现回避既判力的矛盾冲突的必要性［11］。但是，全体成员常常没有必要成为共同原告或共同被告，不管是原告还是被告只要作为当事人参与即可。比如共同继承之间发生的遗产确认之诉。此外，当事人适格的有无常在口头辩论终结时方才能判断，所以即便在起诉时遗漏了部分必要的当事人，也可以通过共同诉讼参加以及诉的主观的追加性合并等方式聚齐所有人，同样可以满足诉讼共同的要件。因此，在一些学说中，出现了强调缓和解释“合一确定”的倾向。一种观点认为诉讼是实体法与诉讼法共同作用的场，因此抽出实体法因子判断合一确定欠妥。合一确定是诉讼对象必须针对共同诉讼人在实体法上合一裁判，即在诉讼系属阶段，诉讼对象在实体法上一般应当合一确定［12］，还有观点主张应例外地扩张合一确定的必要，即并不考虑判决效力有抵触之虞，而是从纠纷解决实效性的观点判断法律上合一确定的必要性［13］。 对于固有必要的共同诉讼而言，当事人范围不明抑或有人拒绝共同起诉时不能实施诉讼，但将不争议原告主张的人也作为被告也有问题。因此，有学说主张没有争议的人和争议不明的人没有必要作为当事人、将拒绝共同起诉的人加入被告起诉、将必要的部分当事人视为其他人的适当代表时该部分人就可以代表全体成员实施诉讼、上诉审中必要的部分当事人被判明时先行部分解决等方案都是有益的尝试［14］。还有观点主张在部分人拒绝共同起诉的时候应先行催告共同起诉，而在其无理不予回应时取得该人的诉讼担当人的位置。 类似必要的共同诉讼并无共同诉讼的必要，仅在数人共同起诉或应诉时为了避免矛盾判决而有合一确定的必要。对于如何理解合一确定的必要性，学说颇有分歧。通说认为，因为对共同诉讼人之一做出的判决效力及于其他共同诉讼人，所以判决在法律上不允许分别为之。此时所谓判决的效力，有观点主张限于既判力，但有的学说认为既然是共同诉讼，在所谓的反射效所及的场合也应当认可合一确定的必要［15］。在判决效力扩张的场合，如果对各共同诉讼人分别判决的话，一方接受的判决效力便可能与他人因扩张所受到的判决效力发生冲突，结果将难以收拾。如果各人分别起诉，法院应当合并审理。 （二）合一确定的标准重构 因为合一确定必要性的判断基准模糊，故主张重构固有必要的共同诉讼，灵活而弹性地把握其框架的倾向日益显著。有学者提出了共同诉讼流动化的构想，主张动态地把握普通共同诉讼、类似必要的共同诉讼与固有必要的共同诉讼三者之间的境界，切断合一确定必要与诉讼共同必要之间的对接关系，将其作为相对独立的标准，并根据案件的具体类型与个性选择最适当的组合［16］。 第一种观点认为，是否具有合一确定的必要并非依托实体法理论，非仅靠诉讼标的之性质及实体法理所能决定。该说强调尽可能一次性解决多数当事人之间的纠纷，以实体法上是否许可个别诉讼为前提，结合诉讼中的具体利益综合衡量决定是否需要合一确定。因此，应综合考虑纠纷解决的实效性、诉讼经济与矛盾判决回避等法院的利益、纠纷关系人的利害得失、程序的进行状况、程序过程中纠纷主体之间的作用分担等因素［17］。固有必要的共同诉讼的范围随之扩张，其框架也开始弹性化。一方面，以前许可单独诉讼的事件也被纳入固有必要的共同诉讼。另一方面，允许排除没有争议的人，或将拒绝共同起诉的人纳入被告方，并在上诉审中判明当事人部分脱漏的时候，委于法院具体裁量究竟是应该部分解决还是发回重审彻底解决。 第二种见解认为，是否需要全体关系人共同实施诉讼以及合一确定判决，取决于是否存在某种特别理由。这取决于关系人的相互关系以及共同实施的利害得失。判断当事人适格与否并非以实体法上的管理处分权，而是以“是否与诉讼结果具有重要利益”为基准。换言之，拥有实体法上重要利益的人原则上可以单独诉讼，但如果存在需要与其他人共同诉讼的事由时，就必须合一确定。虽然固有必要共同诉讼的范围也应当同时考虑诉讼法上的因素，但原则上始终必须以当事人实体法上的地位为准，应慎重扩张其范围［18］。 第三种观点试图通过重构或弹性解释实体法，以是否具有适当理由判断可否允许单独诉讼。即使在原则上具有诉讼共同必要的场合，只要有适当理由也可由部分人进行诉讼。比如就人会权关系诉讼（共有权确认诉讼）而言，便有观点倡导新实体法说。即对于人会权关系诉讼的当事人适格与合一确定的必要性而言，重要的不是基于共有权本身还是基于收益权或持份权，而是有无许可单独诉讼的特别事由，是否存在全体共同起诉的适当理由。若存在不能共同提起诉讼的适当理由便可以单独诉讼，反之则必须全体共同诉讼。此外，有无适当的理由需要结合入会权的共同权利性、侵害入会权的紧急程度等要素综合判定，固有必要共同诉讼的范围比以前有所扩大，且标准更为灵活［19］。 上述观点的基本构想虽有不同，但方向一致，只是在考虑实体法与诉讼法要素时侧重点有所不同。共通之处在于通过绵密的利益衡量决定是否具有合一确定的必要，并试图弹性地确定其标准以促进单独诉讼与必要共同诉讼之间的流动［20］。笔者以为，社会关系的多样化带来了诉讼情况复杂化，仅仅以实体法律关系为标准决定是否需要共同诉讼，进而决定合一确定的必要性的做法已经无法及时跟进，恐生不便。但完全抛开实体法律关系，仅从诉讼法角度确定识别要素似乎也有点矫枉过正，因此妥适的方法乃是以实体法律关系为基础，并斟酌案件的具体情况通过利益衡量判断是否具有合一确定的必要性。 四、我国必要共同诉讼识别标准的重建 我国必要共同诉讼的案件类型主要是共同共有财产以及连带责任涉讼。以诉讼标的同一性作为必要共同诉讼的识别标准进而决定共同诉讼必要的法律规定和司法解释在上述两种案件涉讼时所呈现的问题表现不同。具体来说，在共同共有财产涉讼时，强令共有人共享一个诉讼实施权滋生司法解释与民法、民事诉讼法律制度以及学说之间诸多不协调，而在连带责任涉讼时则主要表现为合一确定的必要性非出于诉讼标的同一性，更多源于判决效力扩张与统一判决效之考量。如果将必要共同诉讼的标准改为判决效合一确定，将能有效解释没有共同诉讼必要性但仍构成必要共同诉讼的情形，也可以避免因解决当事人适格问题而滋生的各种问题。连带责任将因缺乏判决合一确定规定必要性不再构成必要共同诉讼，而共有财产涉讼也将区分对内和对外诉讼，持分权还是共有权涉讼。 （一）我国必要共同诉讼的识别标准与问题 1．诉讼标的同一性决定了共同诉讼必要性 我国必要共同诉讼的制度雏形乃是《大清民事诉讼律草案》第75条规定，即诉讼物之性质必须合一确定者，适用下列各款规定［9］48。第76条规定，前条规定，于二人以上依法律之规定须一同起诉或被诉者，适用之。该《草案》将共同诉讼区别为必要共同诉讼与普通共同诉讼两种，即采用了日式二分法，而非德式三分法。不难发现，该草案所采用的识别标准乃是传统的诉讼标的合一确定。对我国现行必要共同诉讼制度产生直接影响的莫过于苏联《民事诉讼法 》。该法对于共同诉讼的类型也规定为必要与普通共同诉讼两种。克列曼认为之所以允许共同诉讼，是为了加速案件的审理，节省时间。这种制度可以防止法院对同一案件作出相互矛盾的几个判决，同时认为诉讼上每一个共同参加人都是完全独立的［21］。由此可见，苏联《民事诉讼法》上必要共同诉讼的识别标准乃是判决合一确定，即因避免矛盾判决而生合一确定之必要。反观我国现行《民事诉讼法 》第52条之规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。我国立法上用以识别必要共同诉讼的标准乃是依据实体法，即以诉讼标的是否共同为据，而非判决合一确定。诉讼标的共同决定了构成必要共同诉讼，继而衍生出共同诉讼的必要性。必要共同诉讼的称谓盖因共同诉讼的必要性。而何谓共同诉讼的必要性，法律上并无明文规定，依通说即全体共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则将被视为当事人不适格［3］145。换言之，我国通说沿着诉讼标的共同性的标准，即以实体法为基准，从诉讼实施权的角度演绎了共同诉讼的必要性。日本学者中村英郎也认为，判断诉讼是否构成必要共同诉讼以终结诉讼程序的判决，而且是确定判决的既判力作为理论据点本身就是本末倒置。他认为必要共同诉讼的决定标准并非既判力的合一确定，而是诉讼标的在实体法上应否合一确定。是否构成必要共同诉讼，是诉讼成立的问题，应当从诉讼成立的契机，即实体诉权的角度出发考虑［22］。既然当事人共享一个诉讼实施权，共同当事人之一有所欠缺将导致当事人不适格，即只要不聚齐全体共有人起诉，其诉不合法将被驳回[5]。2．司法解释与法学理论抵牾 对于共有财产涉讼的情形，与学说相匹配，相关司法解释顺着当事人适格，即诉讼实施权的思路作出解释，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见 》（以下简称《意见》）第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。为避免部分共同诉讼人拒绝参加诉讼行使诉权导致诉不适格，《意见》第58条规定人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。但是，这种既不影响其他共有人诉权又可以保证纠纷一次性解决的方法，仅靠追加共同原告便可以一劳永逸？这种做法面临如下几个方面的质疑。首先，在民事诉讼理论上，强制追加共同原告侵害了当事人处分权。处分权主义意味着诉讼的开始、终结以及诉讼对象的确定取决于当事人的意愿。在当事人没有实施诉讼意愿的情形下，径直列其为共同原告，违反了不告不理原则，有悖处分权主义。其次，与《民事诉讼法》的规定相左。倘若说追加必要共同原告缓解了其他共有人“起诉难”的问题，那么接下来的问题便是参与诉讼的共有人是否可以代理并未实际实施诉讼的共有人。答案是否定的。根据现行法之规定，即《民事诉讼法》第52条规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。基于此“承认”生效规则，反过来认可了必要共同诉讼人独立原则。换言之，只有当获得其他共有人承认的时候，某一人所实施的诉讼行为的效力方可及于他人。但是，不愿意参与诉讼的共有人如何有机会并以何种方式“承认”具体实施诉讼的共有人的诉讼行为？我国《民事诉讼法》及相关司法解释并没有规定法院最后作出的判决效力是否及于并未实施诉讼的当事人。既然径直追加其为共同原告，理论上其应当承受判决效力。但问题在于，判决效力的正当化依据何在？这其中的程序保障是如何实现的呢？换言之，判决效力何以施加于并未实际参与诉讼的共同原告？从利益衡量的角度而言，现行司法解释为了解决一个诉讼实施权或者说原告适格的问题而引发一系列更为严重的问题，诚非智举。最后，这样的司法解释与民事实体法规定相悖。我国《物权法》第96条、第97条、第102条规定，共有人按照约定管理共有物；没有明确约定的，各个共有人都有管理的权利和义务。具体来说，各个共有人均可独自实施保存行为。既然民法规定如此，在共有人之一为了共有财产实施保存行为从而涉讼时，《民事诉讼法》如何非要设置牵绊，强令共有人悉数到场方可行使诉权？就共有物管理费用的负担而言，各共有人对外承担连带责任。由于共有物所发生的外部关系，不论何种形态的共有，均没有区别，即第三人侵害共有物时，成立连带债权，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权。若共有物侵权造成第三人损害，则成立连带之债。《民法通则》第87条规定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。《侵权行为法》第13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，因共有物产生连带债权时，各共有人可以单独行使全部物上请求权或债权请求权。因此而涉讼时，断无需要齐集全部共有人参与诉讼始为合法之道理。换言之，全体共有人无须都要作为共同被告。其原因在于，连带债权债务的本质在于互为担保，旨在便于债权实现，非为行使权利设置障碍，实体法尚且如此，倘若共有财产涉讼的当事人适格问题对此置若罔闻，一意孤行强令共同诉讼何以实现实体法的制度趣旨？在连带责任涉讼时，相关司法解释与学说之间对于共同诉讼必要性与合一确定必要性相互关系的认识存在重大分歧。具体表现在如下几个方面：首先，共同诉讼的必要性并非来源于诉讼标的之同一性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》（以下简称《担保法解释》）第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定，如果债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。但是，根据《担保法》的规定，一般保证人享有先诉抗辩权，又称检索抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。顾名思义，一般保证人并非可以借此抗辩权不承担保证责任，而是可以通过主张该抗辩权达到拒绝应诉的目的。换言之，一般保证人和被保证人并无同时涉讼而成为共同诉讼人之可能。就该抗辩权的性质而言，乃是妨诉抗辩权，因此否定了一般保证涉讼情形下共同诉讼的必要性。虽然上述解释规定此时应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，即从最终结果上实现了一般保证的补充性，但终究是湮没了先诉抗辩权的本质[6]。虽然并非出于民事实体法的规定，即非因诉讼标的同一而产生共同诉讼的必要性，却仍然可以构成必要的共同诉讼，其立法理由盖因可一次性解决纠纷以实现诉讼经济之目的，同时避免判决效力扩张所生矛盾之结果。其次，合一确定的必要性具有相对独立性，非唯一决定于共同诉讼的必要性。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。从民事实体法上来说，连带责任只是债务人相互为担保而已，并非诉讼标的同一而不可分，因此连带责任涉讼本无共同诉讼的必要性。仅在当事人同时以债务人和连带保证人作为被告起诉的时候，基于当事人的选择而产生了共同诉讼的必要性。必须注意，该必要性并非基于实体法上的规定所产生，而纯属因为当事人意思所形成的一种事实状态。为了避免在连带债务人之间出现矛盾的判决，因此不得分割判决，必须合一下判。司法解释与学说之间的冲突不免令人反思。识别必要共同的正确性，继而追问应当如何理解学说上所述之合一确定，以及必要共同诉讼的特征是否必须同时具备共同诉讼的必要性与合一确定的必要性，乃至两个“必要”之间的相互关系究竟如何。 （二）我国必要共同诉讼识别标准重构 如前所述，我国必要共同诉讼的唯一识别标准便是诉讼标的同一或共同，亦即诉讼标的共同决定了共同诉讼的必要性。此标准滥觞于德日民事诉讼法 理论中关于必要共同诉讼的传统思想，即必要共同诉讼的范围原则上以诉讼标的之权利关系在实体法上的管理处分权为基准，即管理权说或实体法说。这种看法有着深厚的历史背景，在19世纪中叶之前漫长的发展过程中，决定是否构成必要共同诉讼的唯一标准就是实体法上的标准，随着诉讼法与实体法从体系上分离之后，必要共同诉讼的识别标准随即从实体法转向了诉讼法，即以判决是否需要合一确定为标准，“法律上必须作出合一确定的判决”遂成为必要共同诉讼的要件。这是以判决作为诉讼理论出发点的赫尔维希、施坦因以来德国《民事诉讼法》学的潮流。所谓诉讼标的对于共同诉讼人各人必须合一确定之情形，系指何种情形因时代之不同而看法各异。比如就对数名连带债务人的给付之诉而言，曾经一度认为其属于必须合一确定的情形。如果对共同诉讼人之一所作判决的既判力亦及于其他共同诉讼人，那么因为此种判决对于各个共同诉讼人不得发生矛盾，所以必须合一确定。从德日必要共同诉讼分化的历史可以看出，必要共同诉讼分为两种，一种是诉讼标的共同，从而决定了共同诉讼的必要，因而必须作出合一确定的判决。由于必须共同诉讼往往产生不便，所以学说和立法都抛弃了以共同诉讼的必要作为必要共同诉讼的唯一标准，而是采用了合一确定的标准。上述识别标准的转变促进了必要共同诉讼内部的分化，既需要共同诉讼，又需要作出合一确定判决的必要共同诉讼被称为固有必要的共同诉讼，而毋庸共同诉讼，只需要作出合一确定判决的必要共同诉讼被称为类似必要的共同诉讼。之所以两者都被标为必要的共同诉讼，原因在于这两种必要共同诉讼共享同一个识别标准，即合一确定判决的必要性。从实体法的角度而言，前者主要涉及诉讼标的不可分，属于法律上的合一确定；相反，后者主要涉及诉讼标的基于同一请求的基础事实，是谓逻辑上的合一确定。如上所述，固有必要的共同诉讼即有共同诉讼的必要，需全体共同起诉或应诉。共同诉讼的必要乃是合一确定必要的原因。反之，类似必要共同诉讼没有共同诉讼的必要，但有合一确定判决的必要。普通共同诉讼则既无共同诉讼的必要，也无合一确定判决的必要。由此可见，类似必要共同诉讼介于必要共同诉讼与普通共同诉讼之间。必要共同诉讼与普通共同诉讼之区别在于法院就诉讼标的所为之裁判效力有无对于全体共同诉讼人合一确定之必要。而固有必要共同诉讼与非固有必要共同诉讼，虽同以诉讼标的之裁判效力对于共同诉讼人合一确定为必要，但两者的区别在于，前者必须以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要，而后者并不以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要。其所谓必要共同诉讼之必要，于前者情形重在指全体共同进行诉讼之必要，而在后者情形重在针对裁判效力对多数人有合一确定之必要而言。于学理上，必须区分多数人共同追诉之必要与裁判效力对于多数人合一确定之必要。因此，现行必要共同诉讼的范围也将随之调整。连带责任涉讼将不再具有判决合一确定的必要性，仅构成普通共同诉讼，所有连带责任人不必共同诉讼；反之，涉及按份责任的诉讼中，因为法院所确定的按份责任之判决效力将会扩张适用于后诉，所以按份责任人必须全体作为被告始能保护其他按份责任人的权利，于此便产生了判决合一确定的必要性，从而构成不可分之必要的共同诉讼。对于共有财产而言，共同所有关系所涉诉讼中，不可分债权和债务等可以抽出实体法上可以单独行使的权能时，没有诉讼共同的必要，单独个别诉讼宜应许可，即普通共同诉讼。反之，共有物之处分、变更及设定负担应得全体共有人同意，构成必要共同诉讼。 综上，对于完善我国现行共同诉讼体系而言，宜采三分法，区别固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。此外，当具备适当理由时，必要共同诉讼未尝不可作为类似必要共同诉讼对待，降低当事人适格的门槛，只考虑避免矛盾判决，向类似必要共同诉讼转化。反之，在许可单独起诉的共同诉讼中，如果出现了判决需要合一确定的必要，也可以提高各诉之间的紧密程度，不许分别判决，即作为类似必要共同诉讼处理。倘若仍然坚持现行共同诉讼体系的二分法，则必须以判决合一确定作为必要共同诉讼的识别标准，才能有效解释只有合一确定必要性而无共同诉讼必要性的必要共同诉讼。司法解释也不必再为没有共同诉讼必要性的必要共同诉讼谋求当事人适格而绞尽脑汁。当然，也不会再出现司法解释难以自圆其说，并与学说相抵牾的窘境。 五、我国判决合一确定概念的类型化适用 我国目前就必要共同诉讼的审理原则欠缺立法上的明确规定，相关司法解释也止步于启动诉讼时的当事人适格。由于立法和司法解释的简陋，学说上认为应采用协商一致原则与有利原则［2］131。但是，上述看法立足于传统诉讼共同的必要性，难脱司法解释自相矛盾之窠臼。普通共同诉讼是因为各共同诉讼人与对方之间的请求具有一定的关联性，所以出于方便考虑而许可共同诉讼。因此，原本只是将个别的、相对解决的数个案件合并在一个诉讼程序中，所以诉讼结果没有必要针对全体共同诉讼人一并决定。在普通共同诉讼中，适用所谓的共同诉讼人独立原则。共同诉讼人之一实施的诉讼行为以及对方所实施的诉讼行为对其他共同诉讼人并不产生影响。此外，即便共同诉讼人之一出现中断事由等，也不影响其他人。反之，必要的共同诉讼中，诉讼的目的必须对全体共同诉讼人合一确定，法律上不许对共同诉讼人区分彼此而为判决。因为要求判决合一确定，所以共同诉讼人全体必须实现诉讼资料统一以及程序进行的统一，进而必须修正共同诉讼人独立原则并认可共同诉讼人之间存在一种协同关系。该必要的共同诉讼，根据成为共同诉讼人的全体成员是否必须共同起诉或应诉，理论上可以分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。但作为共同诉讼的处理方法，原则上两者并无差异［20］227。就诉讼行为而言，几乎是共通的。鉴于此，必要共同诉讼的审理规则应当立足于判决合一确定的必要性。具体而言，分为诉讼资料收集行为的合一确定与处分行为的合一确定。对于具有共同诉讼必要性的必要共同诉讼而言，在诉讼启动上坚持当事人合一适格，诉讼进行上适用有利原则。反之，对于不具有共同诉讼必要性的必要共同诉讼而言，当各个诉讼请求源于共通的权利或法律关系时，法院可以在同一诉讼中通过合一判决毫无矛盾地解决争议。因此，这种必要共同诉讼的审理共通主要是针对各共同诉讼人诉讼请求所共通的基础事实关系可以齐一地收集诉讼资料，而并不适用于不共通的事项。 （一）诉讼资料的合一确定 必要的共同诉讼人之间存在一种协同关系，必须合一确定判决，意味着共同诉讼人全体之间诉讼行为的统一以及程序进行的统一。 1．诉讼行为统一 共同诉讼人的诉讼行为以全体一致为原则，但以“有利分割”为例外，即共同诉讼人之一实施的诉讼行为仅在对全体有利时生效。能赢得胜诉的被称为有利行为，可能导致败诉的则被称为不利行为。具体来说，能够促使程序进一步展开的为有利行为，而导致程序就此停滞不前的为不利行为。比如共同诉讼人之一争议对方当事人的主张，而其他人全然不争议甚至即使自白，也视为全体争议对方的主张。共同诉讼人之一缺席口头辩论期日的时候也一样。出庭者所实施的诉讼行为契合全体利益时，视为缺席者也为之。根据通说和判例，应诉、上诉属于有利全体的行为。但是，也有观点认为一人所为之不利行为本身虽不产生任何效力，但可以构成辩论的全部趣旨用作不利事实认定的资料。比如某个人的自认可以成为该事实存在的认定理由。反之，不利行为仅在全体一致时生效，哪怕一人不同也不生效力。比如请求的放弃、认诺、自白、上诉权的放弃以及和解等则被视为不利的行为［4］190。 为方便对方当事人，其对共同诉讼人之一做出的诉讼行为对全体有效，而该诉讼行为是否对全体共同诉讼人有利在所不问。因此，即使部分共同诉讼人缺席，对方当事人只要对出庭当事人实施诉讼行为即可。但是，法院进行期日传唤以及准备文书和判决的送达等必须对共同诉讼人全体成员分别为之。比如对方当事人对共同诉讼人之一提起上诉的时候，对全体生效。全体成员遂成为被上诉人。 2．诉讼进行的统一 在必要的共同诉讼中，诉讼的进行对于全体共同诉讼人而言具有同质性。因此，不得分离辩论或作出部分判决。在法院作出部分判决时，非判决对象的共同诉讼人有权上诉［23］。但在类似必要的共同诉讼中，如果部分判决的结果是共同诉讼人一方胜诉，其效力及于其他共同诉讼人，因此并无上诉利益。 共同诉讼人之一出现诉讼程序中断或中止的原因时，对全体生效。比如共同诉讼人之一死亡时，对全体发生诉讼中断。但是，如果死亡的共同诉讼人的继承人也是共同诉讼人且自己续行诉讼时，日后便不能主张中断［13］478。但是在类似必要的共同诉讼中，共同诉讼人之间的关系并不像必要共同诉讼那样牢固。因此，其他共同诉讼人可以申请分离辩论进行诉讼［24］。 （二）处分行为的合一确定 共同诉讼人之一作出放弃请求、认诺、裁判上和解、撤诉等处分诉讼的行为时应当如何适用呢？如果说在诉讼资料的收集方面，类似必要共同诉讼更多体现了与必要共同诉讼的相似性而具有更强烈的“准用”色彩。那么在处分行为方面，类似必要共同诉讼将表现出更多与必要共同诉讼相疏离的规制原理。其原因主要在于，前者原本没有共同诉讼的必要性，仅在构成共同诉讼时必须避免矛盾判决。具体来说，在必要的共同诉讼中，各共同诉讼人所提出的诉讼上请求是同一的，实体法上必须合一裁判。由于共同诉讼人之间的连带关系非常牢固，所以对于必要的共同诉讼而言，共同诉讼人之一不能作出与确定判决同一效力的放弃请求、认诺、裁判上和解而部分地终结诉讼。但是，在类似必要的共同诉讼中，共同连带的法律关系并不像必要共同诉讼那么牢固，只是请求的基础同一。在类似必要的共同诉讼中，主要目的在于保证齐一收集诉讼资料，因此只是在这个限度内适用辩论主义，但并不直接适用与诉讼本身处分有关的处分权主义。由于类似必要的共同诉讼作为共同诉讼系属法院之后，共同诉讼人之间便产生了作为共同体的连带关系，所以必须限制请求的放弃、认诺、裁判上和解等处分诉讼的行为。 1．对于请求的放弃、认诺 对于请求的放弃、认诺而言，分为共同诉讼人之一实施上述行为以及对方当事人向共同诉讼人之一实施上述行为两种情形。在类似必要的共同诉讼中，如果共同原告之一放弃请求或共同被告之一认诺原告的请求当然有效的话，将会给其他共同诉讼人产生事实上的不利后果。比如主债务人与保证人作为共同被告时，主债务人认诺原告的请求将会让争议主债务不成立的保证人在事实上必须认可主债务成立，产生事实上的不利后果。类似必要的共同诉讼一旦作为共同诉讼系属法院之后，在他们之间就会产生共同连带的拘束。这种关系不能因为一个当事人的意思而遭到破坏。在必要的共同诉讼中，共同诉讼人之一实施这样的行为因为对其他共同诉讼人不利，除非全体一致同意否则不生效力。如果类推适用于类似必要的共同诉讼，则是共同诉讼人之一放弃请求或认诺时应获得其他共同诉讼人的同意方才有效。但是，一经获准，仅仅该共同诉讼人的诉讼终结，其他共同诉讼人的诉讼将继续审理。 相反，原告对共同被告之一放弃请求或被告认可共同原告之一的请求时，因为有利于其他共同诉讼人，所以毋庸其他共同诉讼人同意也有效。但是在必要的共同诉讼中，对方当事人对共同诉讼人之一放弃或认诺请求，都会对全体生效从而终结全部诉讼。反之，在类似必要的共同诉讼中，各共同诉讼人所提出的请求是不同的，所以这一点与必要的共同诉讼处理不同。对类似必要共同诉讼人之一放弃或认诺请求仅对该当事人之间发生，仅终结其诉讼。其他共同诉讼人的诉讼仅仅享受因放弃、认诺所产生的事实上的利益［24］216。 2．调解和撤诉 就调解和撤诉而言，与共同诉讼人之一实施的请求放弃或认诺有所不同，共同诉讼人之一实施的调解仅仅终结该当事人的诉讼。与请求的放弃和认诺相类似的是，若裁判上和解的内容迎合其他共同诉讼人的时候不必经其同意，但如果产生不利后果的时候，仅在获得其他共同诉讼人同意后，方可成立该当事人之间的调解。 撤诉当然也应该和请求的放弃与认诺同样对待，即共同原告之一撤诉的时候，因为不能实现诉讼的目的，所以属于对当事人不利的诉讼行为，只有获得其他共同原告的同意方能撤诉。反过来，原告向共同被告之一实施撤诉的诉讼行为时，并不会对其他共同被告不利，因为撤诉所终结的诉讼仅仅是其与撤诉相对人之被告之间的诉讼，与其他被告的诉讼依旧持续。对于撤诉行为的具体效果而言，类似必要的共同诉讼需要在诉讼资料层面统一，但处分行为可各自为之，因此一人撤诉仍然有效。但在固有必要的共同诉讼中，撤诉由共同诉讼人之一为之并不生效力，但可能因当事人不适格致使诉不合法而被驳回［4］190。 3．上诉 就上诉而言，在必要的共同诉讼中，通说和判例认为提起上诉对于共同诉讼人而言属于有利的行为，所以共同诉讼人之一提起上诉时视为全体上诉，将导致全体当然居于上诉人的地位［3］146。也有观点直接从必要的共同诉讼的性质出发，认为全体发生确定遮断和移审的效果。相反的观点认为，在必要的共同诉讼中，因为判决内容对于全体而言是单一的，所以一个人上诉只是不发生其他人期间懈怠的效果［25］。有力的观点认为应当尊重没有上诉的当事人的意思，居于上诉人地位的限于现实上诉的人。限于审级，其对于没有上诉的共同诉讼人可构成诉讼担当。据此，合一确定的要求使得部分人上诉足以将整个诉讼或全部请求作为上诉审的审判对象。如果上诉审变更原判时，没有上诉的人也会成为判决主文的对象。没有必要在判决中将没有上诉的人列为上诉人，也没有必要送达期日的传唤状等其他诉讼文书。但是，对方提起附带控诉的时候必须将没有上诉的人列为被上诉人，并保障其在上诉审中随时可以参与辩论［26］。相反的观点认为，既然所有请求都是上诉审的对象，那么没上诉的人也应当拥有参与程序的权能。此外，对方向共同诉讼人之一提起上诉时对全体生效，必要的共同诉讼全体系属上诉审，法院应就全体做出法律上合一的判决。 虽然类似必要的共同诉讼要求法院应当作出逻辑上没有矛盾的判决。但是，共同诉讼人之间的共同关系并没有必要共同诉讼那么牢固，因此通过各审级的判决大致也可以达到获得逻辑上合一判决的目的，所以只要当事人没有特别的意思表示，类似必要共同诉讼人之间的共同关系将会因各审级终了而解散。换言之，共同诉讼人之一提起上诉或者对方向共同诉讼人之一提起上诉的时候，该上诉系属上诉人与其对方之间的诉讼。也有观点认为，原审判决作出后，加深了请求基础同一而产生的共同关系，而且共同诉讼人之一提起的上诉不仅有利于己，而且也有利于其他共同诉讼人，所以系属全体。当然，如果其他共同诉讼人放弃上诉权或者有其他相反的意思表示则不系属上诉审［24］217。 目前的多数说和通说认为应分别计算上诉期间［22］78。但因为部分人上诉将会遮断判决确定，所以即便上诉期间经过，判决对全体成员而言也不确定。但是，上诉期间经过的当事人是否可以因为其他人上诉期间没有经过而上诉呢？对此有积极说和消极说之对立。如果认为上诉权本身乃共同诉讼人各自固有之权利，消极说则较为妥当。 结语 如上所述，在整个共同诉讼体系中有两个要点，即什么应当作为共同诉讼人（诉讼共同的必要）以及共同诉讼人的步调是否应当一致（合一确定的必要）［4］235。这两个必要性相互结合的程度不应是封闭而固定的体系，而应根据案件的实际情况作出相应的变化和调整。在诉讼法与实体法分离的漫长过程中，必要共同诉讼的特征都在于共同诉讼的必要，而判决合一确定不可分只是共同诉讼必要性的当然结果。当诉讼法与实体法分道扬镳之后，必要共同诉讼之必要不在共同实施诉讼，而在合一判决的必要。由此，必要共同诉讼的标准从诉讼过程转向了判决结果。合一判决的必要也从共同诉讼必要的消极结果转为避免矛盾判决的积极追求。必要共同诉讼也进一步分化，因实体法律关系而需要共同诉讼的范围逐渐缩小，仅需合一确定判决的类似必要共同诉讼应运而生。如此，一来可以扫除部分共同诉讼人无法应诉所造成的当事人适格的障碍，二来可以丰富共同诉讼的类型从而有效弥合民事诉讼理论和司法解释之间的裂缝。由于诉讼是实体法与程序法共同作用的场，必要共同诉讼的识别标准也必然包括实体与程序双重因子。因此，必要共同诉讼的未来，定是诉讼共同与合一判决的结合趋于流动化。 收稿日期：2015-10-15 基金项目：国家社科基金2015年西部项目“迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究”（15XFX012） 作者简介：段文波（1979），男，江苏连云港人，西南政法大学法学院教授，法学博士。 参考文献： ［1］李建伟，等．重点法条解读及其配套练习［M］．北京：人民法院出版社，2009：660． ［2］王福华．民事诉讼法学［M］．北京：清华大学出版社，2012：128． ［2］131王福华．民事诉讼法学［M］．北京：清华大学出版社，2012：128． ［3］江伟．民事诉讼法学［M］．北京：北京大学出版社，2014：142． ［3］145江伟．民事诉讼法学［M］．北京：北京大学出版社，2014：142． ［3］146江伟．民事诉讼法学［M］．北京：北京大学出版社，2014：142． ［4］高桥宏志．重点讲义民事诉讼法 ［M］．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007：183．［4］190高桥宏志．重点讲义民事诉讼法 ［M］．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007：183．［4］190高桥宏志．重点讲义民事诉讼法 ［M］．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007：183．［4］235高桥宏志．重点讲义民事诉讼法 ［M］．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007：183．［5］我妻荣．新订物权法 ［M］．罗丽，译．北京：中国法制出版社，2008：327．［6］中村英郎．民事诉讼理论的诸问题［M］．东京：成文堂，1975：32． ［6］35中村英郎．民事诉讼理论的诸问题［M］．东京：成文堂，1975：32． ［6］37中村英郎．民事诉讼理论的诸问题［M］．东京：成文堂，1975：32． ［6］40中村英郎．民事诉讼理论的诸问题［M］．东京：成文堂，1975：32． ［7］中村英郎．必要的共同诉讼中的合一确定［J］．早大法学，1965（1）：225-230． ［7］229中村英郎．必要的共同诉讼中的合一确定［J］．早大法学，1965（1）：225-230． ［8］中村英郎．特别共同诉讼理论的再构成［G］//民事诉讼的法理．东京：敬文堂，1965：191． ［9］XXX．中国民事诉讼法制百年进程［M］．北京：中国法制出版社，2004：48． ［9］48XXX．中国民事诉讼法制百年进程［M］．北京：中国法制出版社，2004：48． ［10］兼子一．民事诉讼法 体系［M］．东京：酒井书店，1964：386．［11］上田彻一郎．民事诉讼法 ［M］．东京：法学书院，1988：469．［12］中村英郎．必要的共同诉讼［G］//新实务民诉（3）．东京：日本评论社，1982：22． ［13］新堂幸司．民事诉讼法 ［M］．东京：筑摩书房，1990：476．［13］478新堂幸司．民事诉讼法 ［M］．东京：筑摩书房，1990：476．［14］五十部丰久．必要的共同诉讼与两种纷争类型［J］．民事诉讼杂志，1966（12）：165-206． ［15］铃木正裕．判决的反射效果［J］．判例时代，1971（7）：15-17． ［16］高桥宏志．必要的共同诉讼［J］．民事诉讼杂志，1977（23）：36-60． ［17］小岛武司．要论民事诉讼法 ［M］．东京：中央大学出版部，1982：297．［18］福永有利．共同所有关系与固有必要的共同诉讼［J］．民事诉讼杂志，1975（21）：1-64． ［19］松浦馨．环境权侵害诉讼差止假处分诉讼中当事人适格与合一确定的必要性［G］//实体法与程序法的交错．东京：有斐阁，1978：293． ［20］德田和幸．通常共同诉讼与必要的共同诉讼：其境界与流动化［G］//讲座民事诉讼（3）．东京：弘文堂，1984：227-232． ［20］227德田和幸．通常共同诉讼与必要的共同诉讼：其境界与流动化［G］//讲座民事诉讼（3）．东京：弘文堂，1984：227-232． ［21］克列曼．苏维埃民事诉讼［M］．台北：法律出版社，1957：129-130． ［22］中村英郎．新民事诉讼法 讲义［M］．XXX，等，译．北京：法律出版社，2000：76．［22］78中村英郎．新民事诉讼法 讲义［M］．XXX，等，译．北京：法律出版社，2000：76．［23］兼子一，松浦馨，新堂幸司，竹下守夫．条解民事诉讼法 ［M］．东京：弘文堂，1986：159．［24］中村英郎．民事诉讼中的罗马法理与日耳曼法理［M］．东京：成文堂，1976：214． ［24］216中村英郎．民事诉讼中的罗马法理与日耳曼法理［M］．东京：成文堂，1976：214． ［24］217中村英郎．民事诉讼中的罗马法理与日耳曼法理［M］．东京：成文堂，1976：214． ［25］上田彻一郎，井上治典．注释民事诉讼法 （2）［M］．东京：有斐阁，1992：79．［26］井上治典．多数当事人诉讼的法理［M］．东京：弘文堂，1981：207． The Evolution and Inspiration of the “One Judgment” Concept in German and Japanese Necessary Common Litigation DUAN Wen-bo (Law School of Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China) Abstract: As an exception of the principle of forbidding litigation's subject combination, necessary common litigation origins from Germanic indigenous law, in which lawsuit groups can share the right of initiating litigations. At first, the existence of common litigation could be raised as a demurrer. With the expansion of the range of lawsuit group, such demurrer became questioned. Seeing the impartibility of the object of action, the identification criteria of necessary common litigation changed to be the identity of the object of action. After the separation of procedural law and substantive law, the identification criteria became adjusted by procedural law rather than substantive law. The common litigation was no longer mandatory but only initiated to avoid conflicting judgments. Therefore, the identification criteria transformed from “one object of action” to “one judgment”, and the purpose of common litigation transformed from applying “one law” to applying “one logic”. Thereby, the category of common litigation is also diversified, and similar necessary litigation comes into being. Key Words: common litigation; identity; true necessary litigation; similar necessary litigation 本文责任编辑：李晓锋 1.有学者在解释诉讼标的共同的含义时称，就审判对象而言，诉讼标的共同是指共同诉讼的判决要合一地确定共同诉讼人与对方当事人之间的权利义务。（参见：王福华．民事诉讼法学［M］．北京：清华大学出版社，2012：126．） 2.与美国或法国相比，德国和日本的民事诉讼法学界可以说属于对司法实务中的日常程序运作最为敏感，兴趣最浓厚，相互间交流最频繁，影响也最大的类型。（参见：王亚新．民事诉讼法二十年［J］．当代法学，2011（1）：3-7．） 3.参见：王亚新．“主体/客体”相互视角下的共同诉讼［J］．当代法学，2015（1）：59-73． 4.铃木正裕教授不承认反射效这样一种独立的概念，而是将其作为既判力扩张的情形，并以此将其解释为类似必要的共同诉讼。（参见：铃木正裕．判决的反射效果［J］．判例时代，1971（7）：15-18．） 5.必要共同诉讼情形下，若仅个人为原告或被告而进行诉讼时，该诉讼之诉讼当事人不适格，诉讼不合法，法院应驳回起诉。（参见：陈荣宗，林庆苗．民事诉讼法［M］．台北：三民书局，1996：198．） 6.当然，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）选择了实体权利说，该解释的参与制订者指出，“先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利，而非诉讼权利，不能抵销债权人对其提起的诉。”（参见：曹士兵．中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释［M］．北京：中国法制出版社，2001：366．）不论持实体法说还是诉讼法说，起诉都缺乏诉的利益，法院应裁定驳回起诉。 |
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