旅行社虚假宣传（虚假广告）的查处依据之迷局

谢旭阳

对于旅行社的虚假宣传（虚假广告）的查处依据比较多，《旅游法》《旅行社条例》《反不正当竞争法》《广告法》都有调整规范涉及。

《旅游法》第九十七条规定“旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款：（一）进行虚假宣传，误导旅游者的；”。

《旅行社条例》第五十三条第二款规定“违反本条例的规定，旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚。”

《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

《广告法》第五十五条规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。…”

《旅行社条例》《反不正当竞争法》《广告法》规定的查处机关都是市场监管机关（《旅行社条例》规定的是工商行政管理机关查处，也即现在的市场监管机关查处），《旅游法》规定的查处机关是旅游主管部门或者有关部门，根据《旅行社条例》第四十一条“旅游、工商、价格、商务、外汇等有关部门应当依法加强对旅行社的监督管理，发现违法行为，应当及时予以处理”的规定，《旅游法》这里的“有关部门”应当是“工商、价格、商务、外汇等有关部门”，加之《旅行社条例》第五十三条第二款的上述规定，市场监管部门应当也是《旅游法》第九十七条规定旅行社虚假宣传行为的查处机关之一。虽说，之前的《旅行社管理条例》及现在的《旅行社条例》都规定旅行社的虚假宣传由工商机关依法查处，且《反不正当竞争法》《广告法》规定的查处机关是现在的市场监管机关，《行政处罚法》第二十三条规定“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”但《旅游法》是在《旅行社条例》替代《旅行社管理条例》之后出台的，且全国人大常委会审议制定《旅游法》时，认为“旅游活动包括吃、住、行、游、购、娱等多个环节，监督管理涉及多个部门的职责。草案二次审议稿根据旅游活动的特点，对旅游市场的监督管理作了以下规定：一是规定国务院和县级以上地方人民政府应当建立健全旅游综合协调机制；二是规定了旅游主管部门对相关旅游活动的监督管理职责；三是规定了其他部门对旅游市场的监督管理职责及政府组织的综合监督检查；四是规定了对旅游主管部门和有关部门履行监督管理职责的要求。”，故而《旅游法》第九十七条规定“旅游主管部门或者有关部门”作为该法条设定法律责任执行机关就属于专题设定的特别规定，依据《立法法》特别法优先适用的规则及《行政处罚法》第二十三条“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的管辖例外规定，对于旅行社虚假宣传的查处，旅游主管部门或者有关部门应当都有权查处。

然解决了查处机关的迷局，尚不能顺利解决旅行社虚假宣传（广告）查处依据的迷局。

基于《旅游法》的特别规定，旅游主管部门或者市场监管机关之外其他有关部门，因为非属《旅行社条例》《反不正当竞争法》《广告法》规定的虚假宣传（广告）的执法主体，因此，仅能依据《旅游法》的规定查处旅行社的虚假宣传（广告）行为，其查处依据是非常明确的。

而市场监管部门，对于旅行社的虚假宣传（广告）行为，涉及的法律依据有《旅游法》《旅行社条例》《反不正当竞争法》《广告法》四部法律及行政法规。《旅行社条例》仅规定“违反本条例的规定，旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚。”没有明确具体的法律责任规定，只是规定“由工商行政管理部门依法给予处罚”，即需要依据其他法律设定的法律责任规定实施行政处罚——也即需要在《旅游法》《反不正当竞争法》《广告法》三部法律分别设定的法律责任中选择确定实施行政处罚。

《旅游法》第九十七条规定“旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款：（一）进行虚假宣传，误导旅游者的；”。

《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

《广告法》第五十五条规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。…”

现行《旅游法》是2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，虽然历经2016年、2018年两次修正，但均为涉及法律责任的修改修订。而现行《广告法》修订于2015年，虽经2018年、2021年二次修改均未涉及法律责任条款的修改；现行《反不正当竞争法》修订于2017年，2019年4月23日的修改未涉及虚假宣传的法律责任修改。故此，不管是《广告法》还是《反不正当竞争法》的虚假广告、虚假宣传的法律责任规制规定，均后于《旅游法》关于虚假宣传的法律责任规制规定，虽然《旅游法》的虚假宣传规制规定之于《广告法》的虚假广告规制规定、《反不正当竞争法》的虚假宣传规制规定，具有特别规定的优先适用地位，然《广告法》《反不正当竞争法》的法律责任规制条款因修订于后，构成新的规定，依据《立法法》“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，又应当优先适用《广告法》《反不正当竞争法》，如此就出现了“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致”的情形。

《行政处罚法》第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”之规定，显然对于这种情形的处理具有明确的指引方向，但这个指引仅限于罚款，而《旅游法》第九十七条还规定有没收违法所得、责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证以及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款处罚种类；《反不正当竞争法》第二十条还规定有吊销营业执照的罚种；《广告法》第五十五条还规定有在相应范围内消除影响、吊销营业执照并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请等罚种。这些罚款之外的其他罚种的选择适用并无清晰的指引规范。而且，就罚款而言，因为《旅游法》规定可以由旅游主管部门或者有关部门负责查处，旅游主管部门又仅能依据《旅游法》第九十七条“旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”规定作出罚款决定，市场监管部门则就将是依据《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款”规定决定罚款决定。这就会出现同样的旅行社虚假宣传违法，旅游主管部门是五千起罚，市场监管部门是二十万起罚，40倍数额的巨大差距，显然会导致执法明显不公的。

因此，基于《旅游法》与《广告法》《反不正当竞争法》对于旅行社虚假宣传违法一事在法律责任规定上的差距，出现了“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致”的情形，依据现有的《立法法》三大法律适用规则及《行政处罚法》新规定的相关规定，依然无法准确适用法律规范依据，根据《立法法》第一百零五条“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”理当由全国人民代表大会常务委员会裁决方能妥善解决这一法律适用的迷局。