全身按摩被拘十五日，是否合法？

全

一、问题由来

今日，接一位当事人咨询，其于10天前接到派出所电话通知，称其银行卡涉及一网络诈骗案件，故要求前往配合调查。结果到派出所后，因其曾前后四次去过一个按摩店，并有四次支付记录，现该店因涉及到性交易被公安机关立案侦查，要求当事人如实陈述，承认存在嫖娼行为。当事人称因其没有嫖娼，只是做了按摩而已，刚开始没有承认，最后因崩溃就按照办案人员引导，承认存在“性交易”，但没有说具体是什么项目，而且，询问的时候是一个办案人员自己问自己打字。最终，当事人被以涉嫌嫖娼处以行政拘留十五日，接到处罚决定后，当事人不服提起行政复议，目前暂缓执行行政拘留，办案单位似乎也有点慌乱，通过中间人要求当事人撤回行政复议，特咨询：行政诉讼成功的可能性。

二、律师解答

就这个案子办理情况来说，如当事人所述真实，则缺乏基本的专业水准，有点儿大跌眼镜。就本案的情况，简单发表个人看法：

1.全身按摩也违法？

当事人最先信誓旦旦，说没有嫖娼，仅仅是按摩，当时我也懵了，想不到现在也有这样制造“冤假错案”的，而且连提供服务的人也参与“伪证”，应该不大可能吧。后经过进一步深入问询，对方说做的是全身按摩，但没有“手淫”行为，这明显就是当事人对于自己行为定性没有认识到位。目前实践中，按摩到隐私部位，那么相关行为就会被界定为“手淫”，而手淫也就是卖淫嫖娼的一种，并非只要性器官直接接触才属于卖淫嫖娼，仅仅是，对于组织实施手淫的，刑法层面不认为构成卖淫嫖娼，也就是说组织者不会涉及犯罪，而只能予以行政处罚。

2.拘留十五天，合法否？

对于卖淫嫖娼行为，的确是最多可以裁决拘留十五天，并处五千元以下罚款，但本案拘留十五天明显错误。

依据案发地《山东省公安机关行政处罚裁量基准》治安处罚裁量标准，情节较轻的，处罚标准为：五日以下拘留或者五百元以下罚款，而情节较轻情形之一就是“以手淫方式进行卖淫、嫖娼的”。因此，一个本来最多裁决拘留五日的违法行为，裁决拘留十五日，明显适当，而且并非办案单位自由裁量权范畴（比如，情节较轻范畴，裁决拘留还是罚款属于自由裁量权）。因此，一旦提起行政诉讼，肯定必须纠正。值得一说的是，当事人称，笔录只问了是否存在性交易，而没进一步问具体项目。而按照常规思路，这是涉卖淫嫖娼案件必须询问的，这也是一个问题。不过也存在一种可能性，当事人记忆有误。

3.关键之处：单人询问

以上提到的处罚错误问题，当然对于提起行政诉讼也十分关键。但本案当中，最重要一点莫过于：单人询问。据当事人讲述，制作笔录过程始终是一个民警自己边问边打字。而为了确保执法的公正客观，相关法律明确规定，在进行行政执法过程中，执法人员不得少于两人。而且，执法的两位人员都必须具备执法资格，比如说，一名民警和一名辅警询问，所取得的笔录因属非法取证而获得，同样也是无法作为证据使用的，直白点说，相关证据只能丢弃而不能作为证明执法单位执法准确的依据。而对于类似卖淫嫖娼案件，一旦一方口供无法使用，则整个案件就彻底推翻了。

4.结语

因目前掌握信息有限，多从当事人处得来，只能简单分析到此。从提起行政诉讼角度出发，还需要进一步获取材料，才能寻找更多漏洞。考虑到本案所发现的办案问题，应该有不少问题等待发掘。