最高法院:只办理房屋抵押登记,对土地是否享有抵押权?|法客帝国

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已办理建筑物抵押登记但未办理建设用地使用权抵押登记的，建设用地使用权视为一并抵押

作者 | 唐青林 李舒 杨巍

北京云亭律师事务所*

阅读提示：《不动产登记暂行条例》施行前，各地对抵押登记机构的管理较为混乱：一些地方未指定抵押登记部门，或者土地使用权抵押与房屋抵押分属不同的部门管理。该客观事实导致部分房地产抵押仅办理了房屋抵押登记、未办理房屋占用范围内的土地使用权抵押登记，或者仅办理了土地使用权抵押登记、未办理土地上房屋的抵押登记，此时抵押人能否以不动产抵押权自登记时设立为由，主张抵押权人仅对已登记的财产享有抵押权？最高法院对此认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，该情形下抵押权人对未抵押登记的财产亦享有抵押权。

需关注的是，实践中有高院的裁判观点认为，当事人自愿选择房地分离抵押的，抵押权人只对已办理抵押登记的财产享有优先受偿权（延伸阅读案例1-2）。

裁判要旨

仅办理建筑物抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押；仅办理建设用地使用权抵押登记的，该土地上的建筑物视为一并抵押。

案情简介

一、2013年3月，建行分宜支行与江锂科技签订《最高额抵押合同》，约定江锂科技以土地使用权以及房产作为抵押物为建行分宜支行与江锂科技发生的债务在最高限额1亿元范围内提供抵押担保。合同签订后，双方在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对土地证号进行了记载。

二、后双方签订多份《人民币流动资金贷款合同》，建行分宜支行向江锂科技发放贷款共计1亿元。

三、因江锂科技未偿还借款，建行分宜支行向江西高院起诉，请求判令：江锂科技归还贷款本金1亿元及相应的利息、罚息；建行分宜支行对抵押的土地使用权、房屋享有优先受偿权。江西高院认为，建行分宜支行仅有权对已办理抵押登记手续的房屋享有优先受偿权。故判决：江锂科技偿还建行分宜支行贷款本金1亿元及其利息；建行分宜支行对江锂科技所有的已办理抵押登记房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。

四、建行分宜支行不服，上诉至最高法院，请求改判建行分宜支行对房屋他项权证范围内的全部房屋及国有土地使用权享有优先受偿权。

五、江锂科技答辩称：案涉土地使用权未办理抵押登记，建行分宜支行以办理房屋登记时国土部门不办理土地使用权抵押登记为由主张其就案涉土地使用权享有抵押权，依法不能成立。

六、最高法院最终支持了建行分宜支行的上诉请求。

裁判要点

最高法院认定建行分宜支行对案涉土地使用权及房屋均享有抵押权的原因在于，

首先，《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”本案双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。

其次，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

一、仅办理了房屋抵押登记但未办理房屋占用范围内的土地使用权抵押登记的，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，土地使用权视为一并抵押。因此，该情形下抵押人以土地使用权未办理抵押登记为由，主张抵押权人对土地使用权不享有抵押权的，法院不予支持。

二、根据《不动产登记暂行条例》，不动产抵押由不动产登记机构统一办理抵押登记。据此，该条例施行后当事人应当向不动产登记机构申请办理抵押登记。

三、债权人拟接受不动产抵押时，可根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条的规定，事先前往不动产登记机构查询不动产登记资料，核查抵押财产的自然状况、权利人及查封、抵押、预告登记、异议登记等状况，确保抵押财产不存在权利瑕疵，影响后续抵押登记的办理以及抵押权的实现。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《中华人民共和国担保法》

第四十二条  办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第六十条  以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。

《中华人民共和国物权法》（已失效）

第十条  不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

第一百八十二条  以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本案二审争议焦点为，建行分宜支行对案涉土地使用权是否享有抵押权。

本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。

本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

案件来源

中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院(2017)最高法民终40号]。

延伸阅读

裁判规则一：《中华人民共和国物权法》第一百八十二条关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体。当事人自愿选择房地分离抵押，仅办理建筑物或建设用地使用权抵押的，抵押权人只能对已办理抵押登记的财产享有优先受偿权。（案例1-2）

案例1：江苏银行股份有限公司邳州支行与徐州森洋木业有限公司、吕士亚等金融借款合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2016）苏民申818号]认为，“房地产抵押权属于不动产物权，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条中关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体。本案中，……合同签订后江苏银行邳州支行与森洋公司仅就土地使用权办理了抵押登记，而对涉案土地上的建筑物未依法办理抵押登记。因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而江苏银行邳州支行在提供借款时仅以土地使用权作为抵押财产，应认定其在缔约时已有明确的法律预期，即是以涉案土地使用权的抵押登记而享有优先受偿权。故江苏银行邳州支行只能在登记的土地使用权价值范围内优先受偿。其主张对涉案房屋一并享有优先受偿权，不能成立。”

案例2：交通银行股份有限公司连去港分行与连云港天裕建材有限公司、许翠莲等金融借款合同纠纷一案二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0217号]认为，“交行连云港分行对于案涉在建工程的国有土地使用权不享有优先受偿权。房地产抵押权属于不动产物权，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条中关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体，故上诉人认为双方当事人对建筑物办理了抵押登记，就应视为对土地使用权也办理了抵押登记的观点不能成立。本案中，交行连云港分行、天裕建材公司签订的合同中明确是以在建工程的价值为案涉借款设定担保物权，并未约定以土地使用权一并作为借款未能清偿时的担保财产。因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而交行连云港分行在提供借款时仅以在建工程作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，故应认定交行连云港分行在缔约时已有明确的法律预期，即是以办理在建工程的抵押登记而享有优先受偿权，故交行连云港分行只能在自己登记的在建工程价值范围内优先受偿。其主张对案涉土地使用权一并享有优先受偿权，于法无据，不能成立。”

裁判规则二：仅办理建筑物抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押；仅办理建设用地使用权抵押登记的，该土地上的建筑物视为一并抵押。（案例3-7）

案例3：中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院 (2017)最高法民终436号]认为，“在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了'房随地走’和'地随房走’的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一约定以首宇公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，第1项国有土地使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。”

案例4：中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2015)民二终字第269号]认为，“本案中，中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据物权法第一百八十二条第二款之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押，其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。”

案例5：山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2014)民申字第1170号]认为，“尽管案涉房屋抵押时其占用的土地使用权并未设定抵押权，但是按照《物权法》第一百八十二条第二款的规定，该房屋所占用的土地使用权也于该房屋设定抵押权同时即一并设立了法律规定的抵押权。在案涉土地租赁关系晚于房屋抵押权设立的情况下，则该土地使用权租赁关系亦晚于该'视为一并抵押’的土地使用权抵押权关系，故根据《物权法》第一百九十条的规定，案涉在后成立的土地租赁关系不得对抗在先已视为'一并抵押’的土地使用权抵押权关系。因此，本案可以参考适用《物权法》第一百九十条第二句的内容，而不能适用该条第一句的内容，故由尼机械公司关于本案应适用《物权法》第一百九十条第一句的再审申请理由，理据不足，本院不予采信。”

案例6：抵押权人中国农业银行股份有限公司海口海秀支行、债权人中国信达资产管理股份有限公司海南省分公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院拍卖抵押物后保护抵押权人优先受偿权申请复议案执行裁定书[最高人民法院(2012)执复字第29号]认为，“根据《物权法》第一百八十二条关于'以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押’的规定，新疆高院所拍卖的其中六套房屋虽不是海秀支行的抵押物，但该房屋是建筑在所抵押的土地上，故对该部分房屋应视为海秀支行有优先受偿权。因此，异议裁定关于海秀支行对涉案财产享有优先受偿权的结论是正确的，信达海南分公司的复议理由不能成立。”

案例7：国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司与陕西财安食品有限公司二审民事判决书[陕西省高级人民法院（2017）陕民终138号]认为，“物权法第一百八十二条第一款规定：'以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押’。该条第二款进一步明确规定：'抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。’该规定遵循了房地产交易中'房随地走’和'地随房走’的双向统一原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定'视为一并抵押’。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。本案中，洛房证字第7678号房产已经办理了抵押登记，依法设立了抵押权，依据物权法第一百八十二条第二款之规定，该建筑物占用范围内的土地使用权也应视为一并抵押，该建筑物抵押效力及于其占用范围内土地使用权，信达陕西分公司就本案债权依法对洛国用（2005）字第04g-0010号土地使用权享有优先受偿权。且信达陕西分公司与财安食品公司在诉讼中均确认该土地使用权未为其他债权设立抵押担保，在未来实现时不存在权利冲突。信达陕西分公司主张洛国用（2005）字第04g-0010号土地使用权随地上建筑物一并抵押，其对该土地使用权享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

主编简介

李舒律师、唐青林律师，北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。

团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。