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工业软件指专用于或主要用于工业领域，为提高工业企业研发、制造、生产管理水平和工业装备性能的软件，主要包括设计软件、生产控制软件、经营管理软件及嵌入式软件四种类型。现今工业软件已经渗透和广泛应用于几乎所有工业领域的核心环节，是企业高质量发展必不可少的利器，更是现代产业体系之“魂”。近年来，随着我国加速产业升级，市场对工业软件的需求逐步扩大，但主流工业软件大多价格昂贵，大部分企业很难负担全部需求，又或因企业自身法律意识淡薄等，实践中存在大量企业未经许可直接安装、使用，或超许可范围安装、使用他人享有著作权的工业软件的情况。工业软件著作权案件几乎均为纯盗版使用行为，侵权判定较为简单。该类软件的审理难点和重点在于损害赔偿额的确定。司法实践在该类案件赔偿金额的确定上标准不一，金额区间、浮动很大，低则数万元、高者数千万元。由于该类案件多以调解结案，最终生效判决数量并不太多。本文不完全统计了近十年来41件主要工业软件终端用户侵权案件（见附录），并在此基础上对法院如何确定赔偿金额进行分析，希望为实务提供参考。旧《著作权法》（2010修正）第四十九条、新《著作权法》（2020修正）第五十四条对赔偿数额的计算方式进行了规定，两者最主要区别在与法定赔偿金的上下限规定。司法实践，对工业软件著作权侵权案件损害赔偿金额的确定多根据法律规定进行酌定。具体而言，通常会考量软件的性质、销售/许可价格、侵权规模、持续时间、侵权人主观过错、合理维权费用等多方面因素，同时还会受《著作权法》法定赔偿金额规定的影响。由于个案情形不一，判赔数额（含合理维权费用）上下浮动区间很大。（见表1）根据统计数据可以看出，单案最高判赔额达到2000余万元，最低判赔额低至5万元，但总体来看大部分案件判赔数额在200万元以下，0—100万元的数量最多，少数案件判赔数额超过500万元，极个别超过2000万元。工业软件作为提升生产质效的高质量工具，终端使用者通常为机构用户，特别是具有一定实力的企业，因此工业软件通常在经济发达地区的需求量比较大，因此经济发达地区涉及的案件数亦相应的较多。（见表2）从案件统计数据看，工业软件终端用户侵权案件主要发生在环渤海湾、长三角、珠三角和内陆发达城市，这也符合工业软件终端用户分布的地域特性。（见表3）从赔偿数额的地区分布看，各地法院赔偿数额总体差距不大，但高赔偿数额的判决地区相对集中。高赔偿数额判决均由北京法院、上海法院作出，其中赔偿数额超过2000万元的两个判决均由北京法院作出，上海法院亦判决了赔偿数额在900万元以上、1500万元以上的两个案件；宁波中院、武汉中院亦分别判决了一个赔偿数额在500万元以上的案件；另外值得关注的是，最高法院在多个二审上诉案件中，大幅改判提高一审法院的判赔金额。如在对广州知产法院判决的上诉案件中将赔偿数额从60万元提高到270余万元、在对合肥中院审理的两个案件中分别将赔偿数额及从35万元和150万元分别提高到150余万元和562.2万元。最高法院改判拉高的幅度非常大，也体现了国家层面对工业软件加大著作权保护力度的立场和态度。但根据最新《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》(2023)第二条第三项的规定，今后由最高法院终审的软件著作权侵权案件将越来越少。在工业软件著作权侵权案件中，考虑到被诉企业多是地方的大企业、纳税大户，在管辖下放后，地方法院在损害赔偿金额的判赔上是否会有所回落，值得关注。在统计的案件中，法院通常使用酌定的方式确定赔偿数额。（见表4）根据统计数据，判赔金牌较之诉请金额的支持比例在50%以下的案件数量略高50%以下的部分。其中，最高的支持比达到100%，最低的支持比低到3.2%，其他比例区间亦均有一定数量的案件，并无明显的规律性。对于侵犯著作权的赔偿数额的计算，旧《著作权法》（2010修正）第四十九条、新《著作权法》（2020修正）第五十四条均规定了权利人实际损失、侵权人违法所得的赔偿数额计算方式，后者还增加了参照权利使用费的计算方式以及一至五倍的惩罚性赔偿。同时，旧法规定了五十万元的法定赔偿上限；新法将法定赔偿金额上限提高到五百万元，还规定了五百元的法定赔偿下限。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第二十五条规定，适用法定赔偿时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定赔偿数额。在统计的案件中，权利人通常主张以侵权软件数量乘以市面上的销售价格或许可费的方式确定赔偿数额，但法院很少直接适用该方式确定赔偿数额，通常是综合考量各种因素对单套软件的合理价格或直接对赔偿数额进行酌定。另外，因为著作权的侵权惩罚性赔偿制度在2020年颁布的《民法典》及同年修正的《著作权法》中才建立，至今时间还较短，且适用惩罚性赔偿本身的要件要求较高，在统计的案例中尚未有适用惩罚性赔偿的情况，但在个别案件中对于对抗证据保全、恶意持续侵权的侵权人，法院在确定赔偿数额时会着重考量此情节予以重判。在统计的案件中，侵权证据通常来源于行政执法过程中所取得的证据和法院证据保全两种途径。前者在权利人起诉时即固定了的证据，取证比较容易。法院证据保全则需要掌握时机去侵权现场实地查控，在证据保全时一般侵权人会积极配合，但少数侵权人会恶意阻扰法院进行保全，对于这种阻碍行为法院在确定赔偿数额时则会着重考虑予以重罚。如在（2020）最高院知民终155号案件中，最高院对因被告阻扰导致9台没有完成保全的电脑推定均安装有侵权软件，且认为被告具有无正当理由阻碍法院证据保全的行为，情节较为严重，并在此基础上认为在案证据能够证明权利人的实际损失已经明显超出法定赔偿额上限，遂将一审法院根据法定赔偿上限确定的50万元经济损失提升到2612827元。又如，在（2021）最高院知民终1560号案件中，被告在法院证据保全时擅自将33台电脑的主机拆除，法院认为被告属于妨碍证据保全，据此直接推定该33台电脑均安装有侵权软件，并作出决定对被告罚款5万元。再如在（2021）京73民初345号案件中，被告使用虚拟桌面阻碍法院正常证据保全，法院认为其构成证据妨碍，并结合涉案软件的许可使用费、被告未经授权复制使用的涉案软件数量等因素，全额支持了原告主张的2000万元损害赔偿数额及相应合理开支，该案亦入选了北京高院2023年度知识产权司法保护十大案例。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第二十五条的规定，侵权人的主观过错是法院酌定赔偿数额的重要考量因素。从统计的案件可以看出，侵权人对安装、使用侵权软件基本上均有主观过错，甚至是故意，难以体现出差异性。但是，对恶意持续侵权的侵权人，法院的判决金额，体现出明显的加大惩罚力度。如 (2018)沪民终429号案件，法院认为原、被告此前已就文化执法总队查获的被告的侵权行为达成和解协议，但被告未履行和解协议，反而扩大侵权规模，被告属于重复侵权，其侵权主观恶意明显，法院遂在此基础上结合其他因素，酌定的赔偿数额900万元。如前文所述，在统计的案件中，因涉案软件的单位利润通常难以确认，权利人提供的过往软件销售/许可合同的价格存在差异、合同所包含的其他服务内容等因素，导致难以计算权利人实际损失、侵权人违法所得，也难以计算合理使用费，因此法院通常会采用酌定的方式确定赔偿数额。但根据在案证据可以确定权利人实际损失明显超过法定赔偿限额的，法院会在法定赔偿限额之上酌定赔偿数额。如在（2022）最高院知民终609号案件中，最高院认为在案证据能够证明权利人实际损失己经超出法定赔偿额上限，故应当以权利人所提交的因侵权行为受损的相关证据为基础，综合案件因素，在法定赔偿额上限以上确定赔偿数额，一审合肥中院径行适用法定赔偿不当。赔偿数额的具体酌定方式主要包括考量案件各项因素对赔偿数额直接进行酌定，和对涉案软件合理价格进行酌定然后乘以涉案软件数量计算赔偿数额两种。前者如（2021）最高院知民终413号案件，法院综合考量了案件中的10项因素来确定赔偿数额，即是典型例子。后者如在（2015）粤知法著民初字第59号案件中，法院综合考量各项案件因素，酌定每套软件原告损失为9万元，再乘以14套侵权软件数量，确定赔偿数额为126万元（不含合理维权费用）；在（2021）最高院知民终2271号案件中，法院综合考量案件各项因素酌定每套侵权软件的赔偿价格为5万元，再乘以52套侵权软件数量，确定赔偿数额为260万元（不含合理维权费用）；在（2022）最高院知民终2141号案件中，法院认为不宜机械适用权利人的在先许可费计算经济损失，不能完全按照软件许可费的账面价格计算侵权赔偿金额，而是因综合考量各项因素，最终确定每套软件35万元的许可使用费作为计算赔偿的标准，再乘以16套侵权软件数量，确定赔偿数额为560万元（不含合理维权费用）。需要说明的是，不管是直接酌定最终的赔偿数额，还是通过酌定涉案软件合理价格以计算赔偿数额，法院都会以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第二十五条为依据，综合考量各项因素，以确定酌定的数额。侵权软件的数量关系到直接酌定赔偿数额需考量的侵权规模、后果等考量因素，或通过侵权软件合理赔偿价格乘以侵权软件数量计算赔偿数额的计算基数，因此侵权软件数量的确定是首要的案件事实。在所统计的案件中，法院通常根据实际查到的侵权软件数量，或经原被告同意采用抽样按比例计算的方式确定侵权软件的数量。前者多出现在侵权证据来源于行政执法机构调查获取到的案件中，后者多体现在侵权证据来源于法院证据保全的案件中。但对于同一台电脑上安装一款软件多个不同版本的情况，如何确定侵权软件的数量，司法实践中存在不同的看法。在（2021）最高院知民终413号案件中，法院认可原告关于同一台电脑中同时安装了一款软件的多个版本的，仅对其安装的高版本软件按比例推算，对其他低版本软件各按一套计算的主张；在（2021）渝01民初236号案件中，对于一台电脑安装软件2套以上的情形，虽然法院也认可原告关于以安装的高版本软件计入抽查比例计算，对其他低版本软件虽可计入最终侵权数量，但计算这些低版本软件的价格和其他电脑仅安装低版本软件的价格应有所区别；在（2020）最高院知民终155号案件中，法院证据保全到9台电脑中安装有13套涉案软件，但法院未区分一台电脑安装多套软件的情况，直接将13套软件计入侵权软件的数量；在（2021）京73民初345号案件中，法院认为原告未举证证明涉案软件不同版本的功能存在较大变化，也未证明由低版本到高版本需单独购买，故对一台电脑安装多套不同版本软件的均按只1套计算。软件的销售/许可价格作为另一项重要的案件事实，是法院酌定赔偿数额时考量的重要因素。权利人一般也会提供涉案软件过往销售/许可合同。但在统计的案件中，基本没有案件是直接按照权利人提供的合同价格计算赔偿数额，大部分案件是笼统地将合同价格作为考量因素，少数案件中法官会注意到部分软件销售合同/许可合同除提供软件本身外，还提供有售后、咨询、培训等服务内容，并在考量软件销售/许可价格时以此为基础进行更精细化的分析。如在（2021）最高院知民终413号案件中，法院酌定赔偿数额时考量了软件购销合同中的许可期限均为永久授权、价款包含售后服务的对价等因素；在（2020）最高院知民终155号案件中，最高法院在酌定涉案软件的单位合理价格时，扣除了西门子软件公司售后服务的价值；在（2021）最高院知民终2271号案件中，法院认为正版涉案软件的销售价格“除软件本身价值外，还包括安装、咨询、维护、升级等服务费用，上述服务费用不应当包含在软件自身的市场价值中，亦应在售价中予以扣除。”在统计的大部分案件中，法院是直接以证据保全到的（含根据证据保全合理推算的）、或行政机构查出到的全部侵权软件套数作为计算数量，部分法院会考虑一台电脑安装不同版本软件的情况，只有少有法院会考虑侵权人对侵权软件的实际需求量。在（2014）鲁民三终字第257号案件中，法院即认为权利人主张应考量侵权人的技术及研发人员数量、侵权人办公场所随机抽取电脑安装侵权软件的比例、以及侵权人相应部分实有电脑数量等因素认定损失数额属于推论，没有直接证据支持，权利人仅提出了其遭受高额损失的可能，而未提交事实依据，因此对权利人的该主张不予支持。最终，在该案中法院着重考量了侵权人对涉案软件的现实需求情况，并在此基础上酌定赔偿数额。部分工业软件包含多个功能模块，通常包括基础模块和其他功能模块，基础模块是必须安装的，其他功能模块则可以根据需求选择安装，相应的不同功能模块的价格也不同。因此，包含不同功能模块的软件的价格不同，即权利人过往包含不同功能模块的涉案软件销售/许可价格无法代表普遍的价格，在确定赔偿数额时应考量软件模块不同会导致价格差异的特性。司法实践中亦有法院注意到了这一点，如在（2021）最高院知民终1933号中，法院认为应考虑侵权软件含有的模块数量，并在此技术上酌定赔偿数额；在（2022）最高院知民终2141号案件中，法院认为涉案软件的许可费根据模块选择等的不同存在较大波动，并在此基础上酌定涉案软件的单位合理价格。市面上的工业软件不会一成不变，而是不断更新、迭代进而形成诸多版本。在统计的案件中，查到的涉案软件亦大多包含了多个不同版本，而不同版本件的功能、价格、价值均存在差异，通常新版本的功能优于旧版本，同时，新版本的价值和价格亦高于旧版本，权利人在案件中提供的销售/许可合同也都印证了这一点。对于软件版本存在新旧差别导致价格与价值均存在不同的情况，部分法院在确定赔偿数额时会对此有考量，如在（2021）最高院知民终1560号案件中，法院认为随着软件“更新升级及功能的进一步优化，势必会影响旧版的销售价格”，在酌定赔偿数额时应考虑“涉案软件的版本新旧程度”。在统计的案件中，权利人通常根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，主张以过往正版软件的销售/许可价格作为计算标准，这实际上是将销售/许可价格作为单位利润看待。但对于权利人这种主张，法院基本不会采纳，而是将销售/许可价格作为考量因素之一；或直接否定以涉案软件销售/许可价格作为单位利润，而是考虑涉案软件的合理利润，如在（2019）鄂知民终36号案件中，二审法院认为权利人没有证明涉案软件的单位利润，一审法院以涉案权利软件销售价格替代单位利润来计算实际损失有误，但是仍将涉案软件利润空间相对较大作为酌定赔偿数额的考量因素。如前文所述，法院通常是以酌定的方式确定赔偿数额，而酌定赔偿数额没有统一的计算方式可以参考，是需法官根据具体案件情况，根据法律的规定考量多种因素，结合“自由心证”进行确定，因此法官具有较大的自由裁量空间。如何提高法官行使自由裁量权确定的赔偿数额的合理性，确保不偏离民事损害赔偿的基本原则，是需重点关注的问题。填平原则是民事侵权损害赔偿的基本原则，要求权利人的实际损失得到全部赔偿，因此填平原则禁止过低赔偿，但也禁止过度赔偿。新旧著作权法均将权利人实际损失列为确定赔偿数额的第一顺位即是立法对填平原则的具体体现。但工业软件的单位利润通常很难证明，终端侵权人仅因安装、使用涉案软件获得的利益也无法直接体现和计算，在统计的案件中原告也没有进行过相关的举证，权利使用费亦仅是规定可以参照，因此在法定赔偿的规则下进行酌定是现实、合理的选择。但如果有证据可以证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，仍应首先以此两者作为确定赔偿数额的方式，而不是直接适用法定赔偿。新《著作权法》（2020修正）规定的法定赔偿上限已达500万元，法官有了较大的裁量空间，因此在适用法定赔偿规则时，亦应遵循填平原则，合理考量各项因素，避免人为的拉高赔偿数额。当然，在无法确定权利人的实际损失数额，但有证据证明明显高于法定赔偿额上限的情况下，则不应受上限的束缚，这也是全面赔偿的要求。《民法典》第一千一百八十五条首次在知识产权领域统一了惩罚性赔偿制度，新《著作权法》也首次对侵害著作权的惩罚性赔偿进行了具体的规定。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条则分别对“故意”、“情节严重”要件进行了细化，该解释第二条还对惩罚性赔偿的启动程序进行了规定。从法律的规定内容可以看出，对侵害著作权适用罚性赔偿需同时满足故意侵权及情节严重的实体要件，以及需由原告主张并明确计算方式、事实与理由等程序要件，不能主动适用。惩罚性赔偿虽对打击侵权，保护权利人方面具有制度优势，司法实践中亦有相关案例出现，但还是宜谨记，惩罚性赔偿是民事损害赔偿责任的例外和补充。在适用惩罚性赔偿时应严格遵循法定的实体要件和程序要件，避免为推行严格保护的司法政策，将惩罚性赔偿的适用泛化。2008年我国国务院印发了《国家知识产权战略纲要》，自此我国知识产权保护发生战略转变，严格保护知识产权成为国家各层面一项重要的工作，加强知识产权保护亦成为一项司法政策。在这种大环境下，提高赔偿数额作为彰显严格保护最直接的方式，法院在处理知识产权侵权案件，特别是涉及工业软件这类本身价值比较高的案件时予以适当考虑在所难免。如在（2015）粤知法著民初字第59号-62号案件中，法院认为“加大对于侵权行为的惩处力度，是现阶段我国知识产权案件司法政策的导向。侵权人应当承担的违法成本应当要适当高于通过正常市场交易可以获得的使用许可，否则不利于以打击侵权，鼓励使用正版软件。”工业软件关乎国计民生，长期为国外企业所垄断。尽管多年来，国家和社会均对此国产替代进行了大量投入，然而效果并不显著。在诸多尤其是关键生产经营领域，在工业软件领域仍然被国外企业卡脖子，此局面短期内也似乎仍将持续。全面实现正版化需要考虑经济发展阶段与现状，稳步推进，不可急于冒进。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照其侵权复制品市场销售量确定。终端用户工业软件侵权案件中，侵权人是被控软件的使用方，不是被销售主体，不存在销售行为，也就不存在按照安装量替换成复制品的销售量计算的基础。安装量亦不应作为发行减少量进行计算。市面上工业软件版本迭代很快，因此同一款软件会包含诸多版本，通常高版本可以兼容低版本；部分工业软件包含多个功能模块，安装时可以选择不同的功能模块；因此，理论上一台电脑上安装一套高版本或全模块的软件即可满足全部需求。但在实践中，侵权人在一台电脑上安装多套不同版本的侵权软件，或在一台电脑中安装多套有重复模块的软件，或安装软件不使用的情况比较普遍。而在实际使用中，一台电脑仅需使用安装的其中高版本或较多模块的一套软件即可，其他版本或较小模块的软件基本无用武之地，有部分数量软件的安装完全属于多余、不理性的安装行为所致，并非出于实际使用必需。从另一个方面来讲，工业软件大多价格昂贵，大量案件涉案软件数量达到几十、甚至上百套，如果均按照涉案软件数量计算，侵权人采购成本将畸高，显然与企业运营的正常成本结构不相符，会导致明显不合理的结果。因此，在确定赔偿数额时应考虑侵权人实际、合理地需求量，而不是笼统地以涉案全部侵权软件的数量作为计算基础。在此类案件中，通常权利人会提供涉案软件部分版本的销售/许可合同，用以证明涉案软件的价格。但市面上工业软件版本是不断更新的，通常新版本的功能要优于老版本，新版本发布后，老版本则会被新版本替代。对于不断被替代的老版本，其价值显然会随着时间的推移而降低。甚至软件商在每次新版本发布后会主动将老版本直接退出市场，导致在此后老版本无市场价值可参考。换言之，新版本的价格不能代替老版本的价格，老版本上市时的价格不能代替退市后的价格。虽软件的贬值几乎无法提供具体的量化标准，但老版本会贬值这一事实日常生活经验常识。因此法院在考虑赔偿数额时，应充分考量涉案各版本软件的价值存在不同程度贬损的特性，合理确定赔偿数额。为获得高额赔偿，权利人则通常主张以正版软件的账面销售/许可价格作为计算标准，并会提交相应的合同佐证。但从权利人通常提供的正版软件销售/许可合同可以看出，合同条款除提供软件本身外，还包含安装、售后、维护、技术咨询、支持、升级等服务内容，也即，合同软件销售价/许可价包括软件本身的价值还包括其他各项服务的价值，合同账面价格不等于软件单独的价格。而安装侵权软件的侵权人只是单纯地使用了软件，并没有享受到这些服务内容，因此直接以正版软件的销售/许可合同的账面价格作为侵权软件的价格并不合理。因此，在确定赔偿数额时也应剔除权利人所提供的销售/许可合同内服务部分的价值，合理确定赔偿数额。根据司法解释规定，以权利人的实际损失确定赔偿数额时，应以软件单位利润作为计算标准；在酌定赔偿数额时，法律虽未明确规定作品的利润应作为考量因素，但如在（2019）鄂知民终36号案件中法院将“工业软件的利润空间通常相对较大”作为确定赔偿数额的考量因素，涉案软件的合理利润亦应作为软件侵权案件确定赔偿数的考量因素。而工业软件通常是一次性开发完成，开发完成后即可重复进行销售，随着销量的增加，软件的开发成本也会随之摊薄。软件的利润并非一成不变，通常时间越靠后利润越高。另外，工业软件种类繁多，各软件的利润空间不尽相同，对软件合理利润的确定还是应回归到个案具体分析，不能一概而论。因此，法院在确定赔偿数额时应综合考虑各因素对涉案软件利润空间的影响，考量软件的合理利润空间，并在此基础上合理确定赔偿数额。工业软件著作权侵权案件赔偿数额的确定在司法实践中仍处于畸高畸低的跷跷板时期，需要朝着更为精细、合理的方向统一裁判标准。在具体个案中，要遵循利益平衡原则，在加大软件著作权人合法权益保护的同时，也要同时考虑国内软件行业发展现状和侵权方的合理承受能力。在金额酌定上，尤其要充分考虑软件行业及软件本身的特性，及侵权方的实际、合理使用需求，要避免机械计算，得出不合理金额的结果。对司法实践中部分法院在确定损害赔偿金额时一些合理的观点和做法应进行总结、提炼，通过典型案件等示范作用推进达成统一。
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