【执法实务】区分虚假广告与虚假宣传的“三步法”

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《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”小编在探讨“虚假广告”与“虚假宣传”的区别基础上，给出区分“虚假宣传”和“虚假广告”的“三步法”，供各位参考。

第一步：首先明确违法行为是否为“广告行为”

广告行为的认定标准：

①必须通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介与形式对商品与服务进行宣传；

②针对的对象往往为特定的产品与服务；

③直接介绍自己所推销的商品或所提供的服务；

第二步：明确违法主体及其行为表现

1、违法主体：

①虚假宣传的主体类型单一，只能是经营者；

②虚假广告的参与主体较多，由广告主（商品或服务经营者）、广告经营者和广告发布者构成。

2、宣传行为的表现：

①内容虚假的宣传：包括宣传的机构、企业的整体形象与基本信息等内容是虚假的。

②引人误解的宣传：宣传的内容真实，但是表述上意在使消费者产生误解。

③导致误导的宣传：如突出使用某些字眼，或过分强调某些功能。

④帮助其他经营者虚假宣传。

根据《反不正当竞争法》第8条和第20条第二款的规定，可知：

1、虚假宣传与虚假广告，是一般和特殊的关系；

2、虚假广告以外的虚假宣传，按《反不正当竞争法》的规定处罚；

3、法律适用上，按照“特别法优先，一般法兜底”的规则。

实践运用

在“上海市黄浦区市监局查处上海某品牌管理有限公司虚假宣传案”中，当事人为“柠檬**”饮品品牌方，主要从事自制饮品经营活动。店铺价目表中有“鱼子酱拇指柠檬茶¥300RMB”的饮品，对外宣称“用800一斤澳洲鱼子酱柠檬做的茶”。实际上，上述用于制作“鱼子酱拇指柠檬茶”的原料进价分别为人民币150元/斤及人民币60元/斤。

根据“三步法”，首先，当事人发布的关于原料价格的宣传与实际进货价格不符的行为并非广告行为。该行为不是采取广播、户外广告、互联网等媒介与形式，而是以价目表的形式，没有达到面向不特定多数人的广告效果，不是广告行为。其次，该行为的主体为经营者，价目表上的内容是对其商品价格的虚假宣传，属于“内容虚假的宣传”，达到了引人误解的效果，属于宣传行为。最后，该行为应当适用《反不正当竞争法》第8条和第20条的规定，不存在适用《广告法》的特别情形。

市监局也以该行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第8条第一款和第20条的规定，构成经营者对其商品的质量作引人误解的商业宣传的行为，责令当事人立即停止违法行为并罚款人民币20万元。