【原】“胁从犯”的认定——《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》学习笔记（十）

12．犯罪嫌疑人、被告人辩解在境外受胁迫实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动的，应当对其提供的线索或者材料进行调查核实，综合认定其是否属于刑法第二十八条规定的“被胁迫参加犯罪”。

       犯罪嫌疑人、被告人在境外实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动期间，能够与外界保持自由联络，或者被胁迫后又积极主动实施犯罪的，一般不认定为胁从犯。

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       在办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件中，有的犯罪嫌疑人会辩解其系被犯罪团伙胁迫，只能从事电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动。对此，《意见》第12条针对在办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件进，规定了如何审查犯罪嫌疑人是否属于刑法第二十八条规定的“被胁迫参加犯罪”。

      《意见》第12条的关键在于强调对“被胁迫”辩解的调查核实和综合认定，即犯罪嫌疑人辩解在境外受胁迫参与电信网络诈骗或敲诈勒索等犯罪，不能仅凭其一面之词就采信，必须进行深入的调查核实，并综合各种证据来判断其是否真的属于被胁迫的情况。

       一、《刑法》对“胁迫”的基本认定

       《刑法》第二十八条规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”实践中，在审查“胁迫”时特别要注意“胁迫”的严重性、持续性等，需要结合具体案情综合多种因素。以下，小编简单汇报在审查时所注意的主要因素是：

       1. 胁迫的方式及严重性

       一是直接暴力威胁，主要为以殴打、伤害、杀害等方式进行威胁，这种胁迫的严重性通常较高。

       二是间接暴力威胁，主要为威胁伤害其家人、朋友等，这种胁迫的严重性也比较高。

       三是精神强制，主要为通过恐吓、辱骂、精神控制等方式进行威胁，这种胁迫的严重性需要根据具体情况进行判断。

       四是限制人身自由，主要为扣押护照、身份证、限制行动自由等，这种胁迫的严重性也需要根据实际案件情况判断。

       五是其他胁迫方式，常见以揭露隐私、散布谣言等方式进行威胁，这种胁迫的严重性相对较低，但也要考虑具体情况。

       2. 胁迫的持续时间和频率

       一般来说，胁迫持续的时间越长、频率越高，则胁迫的严重性就越高。如持续数月甚至数年的威胁，比一次性的威胁更具威慑力。

        3. 被胁迫人的身心状态和承受能力

       需要审查被胁迫人的年龄、性别、身体状况、心理素质等，上述情形都会影响被胁迫人对胁迫的承受能力。如未成年人、老年人、孕妇、残疾人等更容易受到胁迫的影响。另外，有的被胁迫人既往经历和心理创伤也需要在审查时予以考虑。

       4. 胁迫的背景和环境

       胁迫行为所在的地点、时间、周围环境等都会影响胁迫的严重性。一般来说，在人生地不熟的境外，被胁迫人更容易感到孤立无援，从而更容易屈服于胁迫，如在境外就较境内更容易被“胁迫”。

       5. 胁迫的实施者和被胁迫人之间的关系

       通常来说，胁迫的实施者和被胁迫人之间的关系也会影响胁迫的严重性。如熟人之间的胁迫，可能比陌生人之间的胁迫更具影响力。

       实践中，没有一个简单的公式或标准可以套用认定甚至计算胁迫及胁迫的严重性，需要结合以上多种因素，根据具体案情进行个案分析，综合审查胁迫的严重性。

       二、跨境电信网络诈骗案件中“胁迫”的认定

       《意见》第12条对跨境电信网络诈骗案件中，对犯罪嫌疑人辩解其因受犯罪团伙（集团）“胁迫”的，必须进行全面、客观的调查核实，并综合各种证据进行判断，才能确保案件的公正处理，避免真正的胁从犯被冤枉，也防止犯罪分子利用“被胁迫”的借口逃避法律制裁。

       （一）对《意见》第12条规定的理解

       1.主动侦查，而非被动采信

       对犯罪嫌疑人“被胁迫”的辩解，各办案机关应当主动开展侦查或自行补充侦查等收集相关证据，而不是被动地等待或仅仅采信犯罪嫌疑人提供的线索或材料。

        2.注重对线索和材料的调查核实

        犯罪嫌疑人提供的线索或材料，只是其辩解的可查信息，该信息的真实性和有效性需要经过严格的审查和核实。各办案机关需要运用各种侦查手段，如询问证人、调取通讯记录、核实相关地点和人员信息等，以审查这些线索和材料的真伪。

       3.准确认定刑法第二十八条的规定

       即判断犯罪嫌疑人“被胁迫”的辩解是否符合刑法第二十八条关于胁从犯的规定，小编在第一部分已有汇报，审查的关键在于“胁迫”的程度是否足以使犯罪嫌疑人丧失意志自由，以及犯罪嫌疑人在犯罪中的作用和主观恶性。

       4.综合认定

       又回到办理网络犯罪案件中最常见的“综合认定”要求，即认定为“被胁迫参加犯罪”，需要综合考虑以下因素：

       一是胁迫的性质和程度。即胁迫的方式、持续时间、对犯罪嫌疑人造成的心理压力等。如是单纯的语言威胁，还是伴有暴力、人身伤害等。

       二是犯罪嫌疑人的主观状态。即犯罪嫌疑人是否真心实意地想要摆脱胁迫，是否曾尝试过反抗或寻求帮助，以及在实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪过程中是否积极主动。

       三是犯罪行为的性质和情节。即犯罪嫌疑人参与的犯罪活动类型、持续时间、获利情况、在犯罪中扮演的角色等，如犯罪嫌疑人即使最初曾受胁迫，但经过“努力”作到组长等级别，则不认定其系“受胁迫”。

       四是提供的线索和材料的可靠性。即犯罪嫌疑人提供的线索和材料是否能够印证其受胁迫的辩解，是否存在矛盾或疑点。

       5.不认定胁从犯的情形

       《意见》第12条第二款规定，即使犯罪嫌疑人辩解受到胁迫，但如果在犯罪期间能够与外界自由联络，或者在被胁迫后积极主动地实施犯罪，则通常不认定为胁从犯，这是为了防止犯罪分子以“被胁迫”为借口逃避法律责任。对此的理解是：

       一是是否能够与外界保持自由联络。如犯罪嫌疑人在境外实施犯罪期间，能够使用手机、网络等方式与家人、朋友等保持联系，就意味着其有机会寻求帮助、报警或逃离犯罪场所。如犯罪嫌疑人没有与他人联系，反而继续参与犯罪活动，就说明犯罪嫌疑人并非真正处于被胁迫的状态，或者即使最初受到胁迫，之后亦已自愿参与犯罪。

       二是是否被胁迫后又积极主动实施犯罪。即犯罪嫌疑人最初是被胁迫参与犯罪的，但犯罪嫌疑人在之后的犯罪过程中表现积极主动，如主动发展下线，招募其他人加入犯罪团伙；积极实施诈骗，主动参与骗取受害人信任，积极研究诈骗技巧；在犯罪团伙中担任重要角色，甚至成为管理人员，指挥其他成员实施犯罪；获利较大，从犯罪活动中获得巨额利益等。这些行为均表明犯罪嫌疑人已经接受了犯罪行为，不再是被迫的状态，而是自愿参与犯罪团伙的犯罪行为。

       三是“一般不认定为胁从犯”，即并非绝对排除胁从犯的可能性。在某些特殊情况下，即使犯罪嫌疑人能够与外界保持自由联络，或者积极主动实施犯罪，也可能存在被胁迫的情况。如犯罪团伙以其家人的安全进行威胁，使其不敢报警或求助等。在这种情况下，需要结合其他证据进行综合判断。

       综上，在判断是否构成胁从犯时，需要重点关注犯罪嫌疑人的行为表现。能够与外界保持自由联络，或者被胁迫后又积极主动实施犯罪，通常被视为否定“胁迫”的因素。

      （二）举例说明

       例一，如张三在境外打工期间欠下赌债，赌场人员威胁其如果不参与电信网络诈骗就打断他的腿。张三虽然因害怕被打而参与电信诈骗团伙，但在实施电信网络诈骗过程中表现积极，还发展了其他下线并成为组长。此时，虽然张三最初是受到威胁，但其后来的积极参与和发展下线表明其已经接受了犯罪行为，不再是被胁迫状态。在这种情况下，不认定为胁从犯。

       例二，如张三被骗到境外后，护照及通讯工具等被扣押且人身自由受到限制，电信网络诈骗团伙威胁其如果不参与电信诈骗就伤害其的家人。此时，张三因联系不上家人担心家人的安危，被迫参与了电信网络诈骗活动。但在实施电信网络诈骗过程中，张三的行为消极并偷偷留下了一些线索。在这种情况下，张三受到的胁迫程度较高，主观上也存在反抗意愿，可以认定为胁从犯，根据具体情节减轻或免除处罚。

       例三，如张三在境外旅游时被绑架，被胁迫参与电信诈骗。张三在实施诈骗过程中，犯罪团伙对其进行严密监控，其没有任何机会逃脱或报警，但张三在参与诈骗的过程中尽可能地不配合，并留下了一些隐蔽的求救信息。在这种情况下，张三完全处于被犯罪团伙的控制状态，其参与犯罪行为完全是出于被胁迫，一般就可以认定为胁从犯，根据具体情节减轻或免除处罚。

       综合以上的举例，一是要审查胁迫的严重性，即威胁的内容、方式、程度，以及对被胁迫人造成的心理压力；二是人身自由是否受限，即护照、通信工具等是否被扣押，行动是否受到限制，是否有机会逃脱或报警；三是主观意愿和行为表现，即是否积极主动参与犯罪，是否消极抵抗，是否试图寻求帮助或留下线索；四是犯罪行为的参与程度，即在犯罪中扮演的角色，获利情况，对犯罪结果的影响，等等。