效力篇：承包人资质对施工合同效力的影响（下）

关于承包人资质对施工合同效力的影响，前几篇公众号文章笔者已经分析了现行施工资质的情况、总结了不需要资质的工程范围，并结合案例分析了承包人未取得资质或超越资质等级签订施工合同效力的问题，后续就借用资质的概念、认定、法律后果并结合案例分析了挂靠关系中的实际施工人的有关问题。本文笔者就嗣后补正资质、联合体承包资质对合同效力的影响进行解读。

一、嗣后补正资质

《建工司法解释一》第四条明确规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”一般情况下，承包人超越资质等级签订的施工合同，应当依据《建工司法解释一》第一条的规定认定无效，本条规定属于《建工司法解释一》第一条的例外规定，即在工程竣工前取得相应资质等级的，施工合同由无效转为有效。

该规定其限定的承包人系“超越资质等级签订施工合同的承包人”，即合同效力补正的情形仅限于超越资质等级的情形，不能扩大解释，其并不包括借用资质的承包人。其次，其资质补正的时间限制在建设工程竣工前，而非工程竣工验收前。那如何界定“竣工前”呢？鉴于实务中纠纷并非都发生在竣工后，笔者分以下几种情形：

1

工程已竣工的情况下，承包人资质的最迟补正时间为竣工前

最高院“（2018）最高法民申752号”案件就认为：

贵新煤业主张因汇源公司不具备资质，案涉《建设工程施工合同》应当无效。本院认为，本案中，在案涉单身宿舍楼工程2013年10月31日竣工前，汇源公司已具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质。据此，二审依据《建工合同司法解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。

2

在未竣工即退场的情况下，最迟补正时间为承包人停止建设，将工程实际交付发包人前（即承包人退场前）

如前述，超越资质签订合同其资质的补正时间为建设工程竣工前，但实务中存在并未建设完成即退场的情形，针对此，最高院“（2020）最高法民终483号”案件就认为：

关于案涉施工合同的效力及结算依据的问题。首先，案涉工程项目总建筑面积约40万平方米，三建公司于2015年4月7日离场前系房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效。故合同一、合同二、合同三均为无效。三建公司虽于2015年11月3日已取得建筑工程施工总承包特级资质，但对于未完工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前是否取得与承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础，故本案不应适用建设工程司法解释一第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”之合同效力补正规定。

另实践中也可能存在承包人没有将实际已经竣工的工程交付发包人，没有办理竣工验收的情形，其竣工时间认定可参照《建工司法解释一》第九条的规定进行认定

二、联合承包

《建筑法》第二十七条第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”除此之外，《招标投标法》《政府采购法》中也有相似的规定。

1

应当按照资质等级较低的单位确定资质等级

四川省高院“（2016）川民终884号案件”认为：

2011年1月12日，四川华硅与四川冶金设计院、贵州冶金建设公司签订《联合体协议书》，因牵头人四川华硅无工业硅炉砌筑的施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十七条关于“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”、《中华人民共和国招投标法》第三十一条关于“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定，属无效合同。

合作承包要求按照低资质单位来认定是否符合资质要求，正是出于对工程质量的高标准、严要求。

同时，需要注意的是，合作承包的情况下，低资质单位超越资质承揽工程也是可以被补正的，辽宁省鞍山市中级人民法院“（2022）辽03民终954号”案件就认为：

本案瑞业公司与立新公司于2019年1月6日签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给立新公司施工，并由立新公司负责工程的电业部门的报装、验收的一切手续，后瑞业公司又于2019年1月10日与立新公司、双芯公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定案涉工程由立新公司、双芯公司共同施工。本案双芯公司具有电力工程施工总承包叁级资质，可以承担单机容量10万千瓦以下发电工程、110千伏以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工，立新公司于2020年6月19日取得承装类三级、承修类三级资质，可从事110千伏以下电压等级电力设施的安装活动，故立新公司、双芯公司均在建设工程竣工前取得了相应施工资质，一审法院认定案涉合同有效并无不当，本院予以维持。

2

注意区分合法的合作承包与违法分包、转包

实务中，合作承包常被用作违法分包、转包的抗辩，若违法分包、转包的低资质单位有资质，常常会难以区分，内江市市中区人民法院“（2022）川1002民初422号”案件就认为：

省三建司违法将吊篮安装、拆卸业务分包给不具备资质的富隆公司，应当对原告的损害与富隆公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”之规定，省三建司辩称富隆公司和劲马公司组成联合体共同承包电动吊篮的安装和拆卸，其发包行为不违法的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。

除需要注意区分外，如何认定违法分包、转包是实务中的痛点和难点，在下篇中，笔者也将详细论述如何认定违法分包、转包。