杜金 | 清代的“健讼”话语：为何书写？如何解读？

本文作者杜金，中山大学法学院副教授。本文为杜金老师为尤陈俊教授新著《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》（北京大学出版社2022年版）所作书评。感谢杜金老师授权雅理读书首发。

清代的“健讼”话语：

为何书写？如何解读？

尤陈俊兄的新书《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》（北京大学出版社2022年版）出版，可以想见，在圈内的热度也将如同这个高温的夏日。

作为书名的“聚讼纷纭”一词，在中文语境中原指争论不休，莫衷一是。作者巧妙运用了双关语义，既指向清人对当时诉讼风气的不同描述与话语表达，亦指向当下法律史学界对这一问题的持久争论。“讼”又不免让人想到本书所要分析的诉讼问题，并有引发进一步探讨以求学术公论的意图，颇具巧思。作为一部法律史研究作品，本书兼顾了历史叙述的严谨与社会科学的理论关怀。其核心议题是清代中国的“健讼之风”，但作者的写作旨趣显然不满足于对诉讼风气本身的描述。一如既往，他展现了强烈的理论意图，在清代诉讼的现实、清人关于诉讼风气的话语、当代学界对此问题的争论三者之间穿巡，试图剥离出话语背后的表达性现实与客观性现实。本书的导论和第一章反思了传统中国诉讼文化、诉讼实践及其研究的核心问题与方法进路，并提出了贯通全书的分析框架；其他各章先后讨论了作为官方意识形态基础的儒家道德观对中国传统诉讼文化和诉讼实践的影响，重新追问“厌讼”幻象下的“健讼”实相这一命题，围绕经济因素分析了“讼费高昂”的话语及其表达性现实、讼费压力下的诉讼策略与经济理性、财政制约与简约司法模式下的“健讼之风”问题，并探讨了州县官任期对“健讼之风”的影响，以及“讼师贪利”的形象建构和“讼师恶报”的话语模式与“健讼之风”的关系。在附录中，作者将清代“健讼之风”与当代“案多人少”的困境进行了比较分析。

一、包公破伞与民之畏途

在聚讼纷纭的学术语境下，我们该如何理解清代聚讼纷纭的诉讼风气？在回答这个问题之前，我想先从一则明清广为流传的公案小说讲起。

明代小说《龙图公案》中有一篇“夺伞破伞”的故事。说的是有个名叫罗进贤的人，大雨天撑伞出门探友，途遇城内光棍丘一所，求借伞同行。谁知行至分叉路口，丘一所夺伞而去，罗进贤忍气不住，扭打到包公衙门去告状。包公先问伞可有记号，二人都说没有；又问可有干证，一个说没有，一个说有人看到但不知姓名。包公又问伞值银几何，罗进贤回答说是新伞，价值五分。包公怒道：“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦理不得许多事。”命人将伞扯开，一人一半，将二人赶出；又悄悄嘱咐门子跟随其后，听到罗进贤骂包公糊心不明，丘一所则说你没天理争我伞，今日也曾吃恼。包公命皂隶将二人拿回，判定丘一所想白占罗进贤的伞，因伞未判归又被扯破，伞主才忿怒骂官。并称，“是以我故扯破此伞，乃试二人之情伪。不然，哪里有工夫去拘干证审此小事。”将丘一所责打十板，追银一钱，以赔偿罗进贤的损失。为了让故事更具有说服力，作者在结尾安排了一个亲眼看到借伞经过的证人登场，他听闻包公审出实情后，赞叹其为“生城隍”，破案不须干证，包公也知所断不枉。

这个故事中的几个关键信息，道出了传统中国司法制度及实践的特点与困境。首先，原告“忍气不住”才去告状，意味着诉讼的发生不一定只是因为利益受损或权利受侵，也可能出自当事人的情感反应，即不平则鸣，想要出口气或讨个说法。第二，争议标的微不足道，仅值银五分。事实上，明清时期大量的民间争讼，在司法官员眼里都不过是“鼠牙雀角”罢了，实在没必要打官司；但问题在于官员眼里的“细故琐事”，并不意味着在升斗小民心中也同样无关紧要。第三，小说里的包公怒斥两造为了区区五分银物前来打搅，衙门里就算设十个官，也管不过来这么多事。这句生动的描写多少应该有些生活来源，今天读来也不禁莞尔。也反映出州县衙门作为瞿同祖所说的“一人政府”，没有足够的资源和能力应对大量琐碎的民间词讼。第四，在人力、财政和技术的制约下，官员不得不采取各种方式和技巧来了结争讼。不过小说结尾的设计，却也意味着即便创作者想要赞赏这样的司法智慧，但在当时的人们看来依然需要补强其正当性。最后，丘一所责打十板并双倍赔偿伞价，显然在故事作者的观念中，这才足以惩罚他蛮不讲理的刁诈行为。

清代的康熙帝曾谈到过类似的问题，大意是说，“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。故朕意以为对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。”（转引自[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第487页）百姓不畏官衙并相信“公道易伸”，原本应该是件好事，也是儒家民本思想的落实与制度设计的初衷。然而皇帝认为这会导致诉讼激增，官僚系统难以应对，因而要将通途变畏途。这条“畏途”上的风险，可能包括了得不偿失、费时失业、胜负难料、精神折磨、肉体暴力等等。在这种制度与观念的约束下，你还想打官司吗？你想选择做个良善之民，还是健讼刁徒？

讲到这里，我们或许可以大致理解明清中国“健讼之风”话语流行的原因。民间社会的细故琐事之争逐渐多了起来，地方衙门的人手却严重匮乏，制度供给不足。那些因为细故而提起诉讼之人，被扣上“健讼之徒”的帽子；而在他们身后，则被认为有讼师之流在助推诉讼。官方和精英制造“健讼之风”的话语，既是为了打击健讼之徒和讼师，也是为了缓解衙门的理讼压力，并补足正当性。这些问题，在《聚讼纷纭》这本书中都得到了充分和系统的解释。

二、从“话语”到“表达性现实”

这本书带给我的最强烈的阅读感受，是作者推陈出新的抱负与雄心。这不仅仅体现在网罗史料的努力上，也反映在对既有学术作品理论和方法的检讨上。本书提供了非常完备的资料索引和学术综述，可以作为同类研究的工作指南。在此基础上，作者希望提出自己的一家之言。我们可以将这一学术意图，放在近年来中国法学界悄然兴起的法教义学与社科法学之争的大背景下来理解。本书作者并不想止步于对史料的收集、梳理、考证与解读，他试图沿着瞿同祖《中国法律与中国社会》所开拓的路径，对中国法律史进行社会科学的研究，在多元史料基础上运用社会科学的概念和方法，重新观察和分析清代中国“聚讼纷纭”的“健讼之风”。总之，这是一部难得的佳作，其问题意识突出，史料丰富详实，研究方法和论证逻辑严谨。

在本书的导论和第一章，作者对中国法律社会史的研究进行了犀利而深入的检讨和反思。在他看来，现有的大多数所谓“法律社会史”领域的作品，在将“社会”纳入法律史的考察范围之后，实际上并没有真正运用社会学的理论框架与分析方法，从而与瞿同祖当年开创的传统中国法律的社会学研究大相径庭，或者说名不副实。作者对研究现状的描述大致无误，也敏锐地捕捉到了问题的关键，不过这个评判稍有点严苛。历史学的社会史转向，是基于政治史的盲点而兴起的。传统的政治史被认为是对“阁楼”的研究，其对象是政治制度、政治事件以及政治人物等，但是“创造历史”的普罗大众却在无形之中被忽略了。社会史的转向无疑是希望目光下移，将“大众空间”也纳入研究视野，实现“从阁楼到地窖”的转换。事实上，观察的对象变了，研究视角也会随之改变；而视角的切换，本身也是方法的转换。但是在现有的中国法律史论著中，这种转换似乎很少被自觉地提出，并凝练成相关的概念工具与分析框架。

本书作者希望“勉力追随'瞿同祖范式’的学术旨趣”，是非常值得称许的学术抱负。当然，瞿同祖《中国法律与中国社会》所运用的“结构-功能”的研究方法，是否属于库恩意义上的“范式”，或有进一步讨论的空间。在具体研究中，这本书更多借鉴了福柯的话语分析方法、布迪厄的实践理论以及黄宗智对“表达与实践”这对概念的改造。

本书的第一组核心概念是“表达性现实”与“客观性现实”。自黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书在国内出版以来，“表达与实践”在中国法律史学界可谓风靡一时，但对其内涵殊少反思，亦有不少误用。其后，黄宗智又在《中国革命中的农村阶级斗争——从土改到文革时期的表达》中提出了更为复杂也更为有效的分析工具，即结构与主体、表达与客观之间的多重混合互动，并论证了表达性现实与客观性现实之间的相互独立性。本书作者运用这对概念，强调了“健讼之风”的文献记载不仅是一种具有客观意义的社会现象，更是一种具有意识形态内涵的主观表达。当我们读到历史上这些“健讼”的话语时，不应简单认定清代的诉讼真的增长了，而很有可能是文人官员别有用意的表达。或者说，这是一种主客观混合性的现实。历史已经随风而去，真相究竟如何，什么又是我们所要寻求的“真相”，如何捕捉“真相”，而我们自以为捕捉到的“真相”，又是否是想要寻找的那个“真相”，这些问题都是阅读过程中作者不断提醒读者的叮咛。

第二组核心概念是“制度资源与话语资源”。民众诉讼也好，官员理讼也罢，除了受到制度与话语约束之外，也会利用制度资源与话语资源达到各自的意图。对于具有能动性的诉讼行动者而言，约束与资源都是相对和动态的，关键在于他们如何利用。

三、历史叙述中的幻与真

我很喜欢一幅南宋绢本设色册页，名为《骷髅幻戏图》，充满了神秘而诡异的气息。画面表现的是街头云游艺人表演悬丝傀儡戏的场景，也就是提线木偶戏。然而被操纵的傀儡是一具小骷髅，操纵它的则是一具穿戴衣冠的大骷髅。在大骷髅的身边，一位妇人表情平静地哺育婴儿，没有感到任何异常。画面的另一侧，一个小男孩被傀儡戏所吸引，跌跌撞撞地扑向小骷髅，他身后的女性急忙伸开双臂想要阻拦。尺幅之间，生与死、动与静、操控与被操控、紧张与安宁形成了强烈的对比和张力，风俗画与魔幻现实主义的色彩融为一体。800年来，这幅中国古代美术史上绝无仅有的作品，一直撩拨着观看者的好奇心。我们如同画面上的那个男孩一般，被深深吸引着，震撼而又沉浸其中，不断猜测和解读着这幅画作的意涵与隐喻——你是谁，你在操纵着谁，你又是谁的傀儡？不知道它的创作者李嵩是否在另一个时空得意地窃笑。同样在窃笑的，或许还有“建筑师”曹雪芹，他精心打造的太虚幻境，以一座石牌坊和那副著名的“假作真时真亦假，无为有处有还无”的楹联开启了游客的旅程。美术史学家巫鸿在《陈规再造——清宫十二钗与<红楼梦>》一文中曾说，“这个牌坊象征着一道界阈（liminal space），在此处真假的界限变得不稳定和可以反转。”曹雪芹有意或无意地运用了一种类似明清宫殿的建筑和空间结构，将现实世界与虚拟世界连接起来，“宫殿的建筑——或者其他模仿此类建筑的结构——消解了游客的现实感。穿过一重又一重门，他越来越深地进入一个连续的封闭系统。现实逐渐虚化成梦境……一旦置身其中，游客就发现自己成为一个静默的虚拟世界的一部分，这个世界的封闭空间制造出它自己的感知标准。”

阅读历史叙述，何尝不是在观看幻戏图，或是游览太虚幻境。叙述的幻与真，历史的虚与实，总是充满着诱惑力。这其间，有作者刻意明示和暗示的意图与设计，亦有言说者无意识带入也不可能脱离的现实。事实中隐藏着陷阱，虚构里包裹着真实。那么，《聚讼纷纭》一书又如何在“纷纭”的话语中解读“健讼之风”的虚与实？

首先，在儒家的意识形态话语中，作者读到了数千年一以贯之的“无讼”理想，以及司法实践中经常采用的“息讼”操作。然而宋代以降的社会现实告诉古代和今天的读者们，随着商品经济的发展和社会流动的活跃，人口增长带来的生存竞争日趋激烈，民众的诉讼热情似乎高涨了起来，包括“鼠牙雀角”纠纷在内的绝对数量也逐渐增多了。究竟如何理解这些话语和记录，作者在第二、三两章进行了非常周到和详尽的分析，并提醒读者，所谓“健讼之风”实际上是没有具体标准也无法计量的感受而已。确实，在各种清代史料中，我们看到每个告期只有十几张状词的州县，也看到收状多达数百张的州县，但它们都被当地的记录者视为“健讼”。而笼统归为“健讼”的江南地区，某些州县事实上每个告期只有数张状词而已。

其次，历史记录中的讼师被贴满了“无事生非”和“唯利是图”的标签，他们被描述成恶贯满盈并会遭到报应的讼棍恶徒。当谈到某地的“健讼之风”时，几乎毫无例外会把这盆脏水泼到讼师身上。事实果真如此吗？这种片面、刻板和漫画式的讼师形象又是如何制作出来的？在本书的第七、八两章，作者展开了多元而立体的考察。虽然讼师确实在一定程度上“挑唆”了民众诉讼，从而增加了诉讼数量，加剧了官员审理和治理的难度，但是如果民众没有诉讼意愿或利益诉求，讼师单方面的挑唆伎俩又怎么可能轻易得逞。甚至某些被称之为“积惯讼棍”的人，不过参与了几起案件，代写了几张状词而已，收费也并不算高。作者敏锐地指出，对讼师群体的污名化与广为流传的“健讼之风”一样，都是当时的司法体制在“制度资源”无法有效应对社会变迁时，用以弥补其正当性的“话语资源”，并具有遏制民间词讼规模的社会控制目的。我想或许还可以做一点延伸：当地方社会出现了官方不愿意看到的状况和事件时，责有攸归，总得找出问题的责任者；与其把根源揽到制度内部，不如推给制度外一个边界模糊的群体（毕竟“讼师”并没有严格的界定和标准）作为替罪羊。另外，如果不对讼师持续性地污名化，打压这类人也就变得师出无名。

再者，清代中国诉讼费用高昂，既有事实的成分，也有夸张的因素。如果我们同意当时的民众具有常人理性能力的假设，那么他们不至于算不出诉讼得失，也不会轻易实施得不偿失的行为。就此推论，诉讼费用应当大致在民众可以承受和接受的范围内。本书第四、五章讨论了“讼费高昂”话语背后的表达性与客观性现实，并特别考察了诉讼费用的分摊策略和“图准不图审”“官司打半截”的诉讼策略，都是颇为精彩的分析。我想补充一点，某些看起来极不理性的讼费支出，有可能是在当时的证明技术、制度设计和司法环境下，两造对诉讼的结果和风险更难以预测。一旦踏上诉讼之路，每一步都会有经济支出，并不断追加费用；如果中途退出，之前的投入都将变为沉没成本。因此，当事人可能会被不断累积的前期投入推动着，将诉讼进行到底；事后再回头计算，也许是不理性的策略选择。高昂的诉讼费用之所以未能阻止民众诉讼的热情，部分原因恐怕在此。

最后，也是在我看来本书最有特色的部分，是作者在第六、七两章中对制度供给不足或制度缺失导致的“健讼之风”的分析。“制度供给不足”是指清代州县衙门未能随着国家的空间扩展和人口增长，逐步扩大自身的数量和规模。诉讼率与人口增长率之间虽然不具有正向的比例关系，但伴随人口激增，诉讼的绝对数量必然会增加不少。州县官员面对这种现象，自然要感慨“健讼之风”带来的压力。而任期缩短，又会在某种程度上导致州县官员产生“五日京兆”得过且过的心态，或者注重短期可见的政绩，不太愿意去做长期的治理和移风易俗。尤其是在诉讼问题上，前任积压的旧案尚未清理，而新官上任往往又会刺激新案或者伪装成新案的旧案蜂拥而至，官员感叹“健讼”也就不令人感到意外了。

十几年前当我还在读研究生的时候，曾泡在中大图书馆翻阅地方志，去寻找清代的记录者如何看待他们身处的那个社会的诉讼风气。当我读到那些地方文化精英批评当地百姓动辄因“鼠牙雀角”而兴讼，读到他们哀叹世风日下、人心不古，追怀往昔the good old days，我尝试去感受他们的感受。虽然这些叙述并不等于客观事实，这些表达亦有特定的写作意图，但是在那些重重复复的雷同话语中，我读到了书写者对于那个时代的焦虑。而在这本《聚讼纷纭》中，我好像也读到了作者对当下法律史研究的某种焦虑。