实际施工人主张权利时仲裁与诉讼的主管冲突问题

来自：闻法建地，作者：何艳萍

建设工程施工合同纠纷法律关系也比较复杂。参与主体除了发包人、承包人之外，还有常见且争议颇多的实际施工人。在转包、违反分包存在实际施工人的情况下，建设工程合同主体为三方主体，存在两个合同关系。一是发包人与承包人之间的总包合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包合同关系。

实际施工人问题一直是在实务界、理论界争议比较大的一个问题，实际施工人向发包人主张工程款，主要是两种方式，一是根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条突破合同相对性，另一种是代位权。在实际施工人根据不同的请求权基础向发包人主张权利时，会因发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间的争议解决方式约定仲裁、诉讼不同，产生实际施工人主张权利的仲裁与诉讼的主管冲突问题。此外，发包人向承包人、实际施工人主张工程质量责任，也面临同样问题。

实际施工人突破合同相对

性主张权利的主管冲突

《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在这里需要特别明确的是，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，实际施工人突破合同相对性主张权利的主管冲突，主要包括以下两种情况：

（一）总包合同诉讼，转包或违法分包合同约定仲裁的主管冲突

总包合同未约定仲裁的情况下，按照建设工程施工合同专属管辖的规定，总包合同纠纷由工程所在地的人民法院诉讼管辖。但如转包或违法分包合同约定仲裁，实际施工人突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，是采用仲裁、还是诉讼方式解决？该种解决方案是否能够被仲裁机构或法院受理？

1、总包合同诉讼，转包或违法分包合同约定仲裁，不能列发包人为被申请人提起仲裁。

仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。在实际施工人与发包人之间无合同关系，亦无仲裁合意的情况下，不能采用仲裁方式将案件争议提交仲裁解决，即不能在仲裁程序中将发包人列为被申请人。

2、总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁，不能将总承包人、发包人列为被告提起诉讼。

总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖。该种情形下，转承包人以实际施工人的名义对转包方、发包方主张权利，其基础法律关系仍然是转包合同，转包合同约定仲裁管辖的情形下，法院无管辖权，转承包人只能就案件向约定的仲裁机构提起仲裁；但因仲裁要求当事人之间存在将争议提交仲裁的合意，因此在该种情形下，转承包方无法将发包人列为仲裁案件当事人，在仲裁中主张权利。最高人民法院（2014）民申字第1591号案，最高院认为，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。

综上，在总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁的情况下，实际施工人无法通过《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款的规定，突破合同相对性，向发包人主张权利。

（二）总包合同约定仲裁，但转包合同由法院诉讼管辖的主管冲突

1、总包合同约定仲裁，转包合同由法院诉讼管辖的情况下，实际施工人不能通过仲裁方式向发包人主张权利

如前所述，仲裁体现的是双方当事人将争议提交仲裁裁决的合意，即双方当事人之间应存在仲裁协议，否则不属于仲裁管辖范围。在实际施工人与发包人之间不存在合同关系，也不存在仲裁协议的情况下，不能以发包人与总承包人之间的仲裁协议为由，通过仲裁程序主张权利。最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引发包人与总承包人之间合同中仲裁条款的依据。

早在最高院（2014）民申字第1575号案中，最高院认为，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

此后，最高院发布的指导案例198号中进一步阐明了上述观点。法院生效裁判认为，工行岳阳分行（发包人）与巴陵公司（总承包人）签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

2、总包合同约定仲裁，转包合同由法院诉讼管辖的情况下，实际施工人能否通过诉讼要求发包方在欠付工程款范围内承担责任，司法实践中存在不同的观点。

第一种观点认为，实际施工人不能同时起诉发包人。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定的实际施工人突破合同相对性，发包人对于工程款的支付并非承担连带责任，而是在欠付总承包人的工程款范围内承担补充责任。即法院在审查实际施工人突破合同相对性起诉发包人时，需审理查明发包人是否欠付总承包人工程款，欠付工程款的金额是多少。但如总包合同约定仲裁，则上述工程款欠付事实的查明，并非法院的受理范围，法院无法进行审查。因此导致法院无法查明事实，因此部分观点认为在总包合同约定仲裁，转包合同由法院诉讼管辖的情况下，实际施工人不能依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定，起诉发包人。

如最高院（2015）民一终字第170号案中，法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。持相同观点的还有最高人民法院（2015）民一终字第366号案。

第二种观点：实际施工人与发包人无合同关系，因此不受发包人与转包方之间合同仲裁条款的约束，其可以将发包人列为被告主张权利。

如（2021）最高法民申7953号案，最高院经审查认为，关于中瑞公司（发包方）是否有权援引铜仁地区行政公署、梵投公司与中航公司（承包方）、中瑞公司《铜仁市城市主干道（流留寨至大兴段）投资建设-移交（BT）项目合同》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利问题，因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司、梵投公司等，一审原告何鼎贵（实际施工人）非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审法院的管辖权提出异议没有事实依据，原审法院未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。何鼎贵作为案涉工程实际施工人，在原审起诉状中已明确其起诉的工程款系其与中航公司签订的《铜仁城市主干道流留寨至大兴段沥青路面工程施工协议书》涉及的工程款。何鼎贵向案涉工程所在地法院提起诉讼，原审法院据此受理本案，程序合法，适用法律并无不当。

但法院受理后，对于实际施工人存在一个较大的风险在于，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人与转包方之间工程款尚未办理结算，或对于欠付工程款数额需要法院通过对发包人与转包人之间建设工程施工合同进行审理才能查明，则法院对发包人与转包人之间建设工程施工合同并无管辖权，因此转承包人对于发包人的诉讼请求可能存在被驳回的风险。但也有观点认为，发包人对实际施工人的付款责任受发包人欠付工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）中，对于建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定，规定如下：“发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。

实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。”

对于湖南省高院关于“发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力”的规定，笔者认为该条款有待商榷。发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，即使实际施工人认可或表示受发包人与承包人之间仲裁条款的约定，也不能当然认为实际施工人可以通过仲裁程序向发包人主张权利，理由在于：

1、仲裁协议是双方当事人之间的合意，非一方当事人认可或表示接受即可对另外的当事人产生约束力，仲裁机构不因实际施工人单方认可受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，即受理实际施工人的仲裁申请；

2、发包人与实际施工人之间并无合同关系，更无仲裁合意，司法解释对于实际施工人突破合同相对性的规定，仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，但并不能作为发包人接受仲裁约束的依据。

但湖南高院关于受理实际施工人起诉后的诉讼程序衔接问题，还是值得借鉴和肯定的，即受理实际施工人起诉后，如发包人与总承包人之间的工程款未经仲裁或不能查明，即如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。如在诉讼中发包人与承包人之间已经明确欠付工程款的金额，则案件可以审理并作出最终裁决。

实际施工人行使代位权

主张权利的主管冲突

实际施工人除突破合同相对性向发包人主张权利外，还可以依据《施工合同司法解释（一）》第四十四条规定，向发包人提起代位权诉讼。《施工合同司法解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

实际施工人代位权诉讼，法理来源于《民法典》第五百三十五条的债权人代位权，即因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

相对于对债务人的抗辩，是否包含程序抗辩和实体抗辩？如果总包合同约定了仲裁，实际施工人的代位权如何行使？

最高法在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第五百三十五条的【条文理解】中认为：按照《合同法司法解释（一）》的规定精神，代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，即代位权诉讼适用一般地域管辖，既排除其他法院的地域管辖，也排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的管辖协议和仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩。

但司法实践中，在债务人与相对人之间的基础合同关系约定了仲裁的情况下，作为债权人并非合同的一方主体，是否能通过诉讼程序提起代位权诉讼，在司法实践中还是存在不同的做法和认识。

一种观点认为，相对人对于债务人的抗辩，包括程序抗辩，可以向债权人主张，因此在基础合同关系约定仲裁的情况下，债权人不能提起代位权诉讼，法院无管辖权。

如（2022）沪0110民初4431号案，法院认为，债权人代位权纠纷，根据法律规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，次债务人迅得公司对债务人国之杰公司的抗辩权可以向债权人民生银行上海分行行使，民生银行上海分行系代国之杰公司提起本案诉讼，故仍应受迅得公司与国之杰之间合同仲裁条款的约束。故人民法院对本案无管辖权。

第二种观点认为法院有管辖权，即使发包人与总承包人之间的总包合同约定仲裁，实际施工人仍可以提起代位权诉讼。

该种观点认为，债权人代位权系基于债权的保全权能而生成的一项法定从权利，无须当事人间协议约定，符合法定条件的债权人即可行使。仲裁协议具有契约性与自愿性，其只对签订协议的双方当事人有效，对于非协议当事人不具有法律约束力。债权人代位权是债权人享有的对其债权进行保全的权利，并非代理权，代位权人系代位行使债务人的权利，而非债务人与次债务人债权债务关系的主体，故该权利不受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束。如（2022）苏04民辖终322号案，法院认为，中建生态环境集团有限公司与江苏瑞峰建设集团有限公司之间的工程分包合同约定的仲裁条款，系该合同当事人间的约定，陈雪峰不是合同一方当事人，该约定条款对陈雪峰不具有拘束力。实际施工人依据《施工合同司法解释（一）》第四十四条行使代位权，向发包人提起代位权诉讼，不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，不能以其双方之间的合同约定仲裁条款作为实际施工人提起代位权的管辖依据，实际施工人提起代位权诉讼属于人民法院管辖的民商事案件范畴。

第二种观点目前已经是司法实践中主流观点，2023年1月10日，最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官刘贵祥在全国法院金融审判工作会议（“金融审判会议”）上发表讲话，认为：因民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。故可考虑折中方案，即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。

但是，对于代位权诉讼的主管问题，《民法典合同编通则解释》征求意见稿中并未给出明确的观点，而是给出了如下两种不同的方案：

第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

最高院《民法典合同编通则解释》颁布后最终会采用哪一种方案，还需拭目以待。

在发包人就工程质量向总承包人、

实际施工人主张权利时主管冲突

《建设工程施工合同司法解释（一）》第十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。发包人对分包人、实际施工人主张工程质量责任的权利，是基于其与承包人之间的承包合同，因此发包人不可以突破仲裁协议直接起诉分包人与实际施工人。

《建设工程解释一》第十五条的含义，应为人民法院在有管辖权的前提下，发包人就建设工程质量发生的纠纷，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起民事诉讼，并不意味着发包人可突破与总承包人达成的仲裁协议，可以直接向人民法院提起民事诉讼。

（2019）最高法民申5011号案中，最高院认为，发包人星月公司与承包人成都建工之间在施工合同中约定的仲裁条款合法有效。关于星月公司能否依据建设工程司法解释一第二十五条规定，突破其与成都建工的仲裁协议，提起本案诉讼的问题。根据建设工程司法解释一第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，发包人可以基于与承包人之间的合同关系就建设工程质量争议提起诉讼，也可以将承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼，故星月公司关于本案属于必要共同诉讼的理由不能成立。本案中，虽然由于仲裁条款的存在，星月公司不能将成都建工、富德公司、张华伟作为共同被告提起诉讼，但是如经由生效仲裁裁决确认成都建工应就案涉工程质量承担责任，那么成都建工仍可依据分包合同追究分包人富德公司、张华伟的责任，不存在星月公司所称本案排除法院管辖必然造成免除分包人实体责任的后果。因此，原审裁定认定案涉纠纷不属人民法院主管，并无不当。