海华视点∣不良资产法律尽职调查要点及常见风险瑕疵（上）

昵称70808058 2024-11-21 发布于河南

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引言

不良资产尽职调查通常指的是不良资产收购方利用单一或多种类工具与手段对不良资产项目所涉及的相关方及相应资产情况的调查，包括土地、房产、车辆、设备、存货、知识产权、应收账款、对外投资股权、特殊资质等方面的调查分析工作。不良资产法律尽职调查是尽职调查环节的核心，对于不良资产的投资与估值具有重要作用。

一、不良资产法律尽职调查要点

（一）业务合规性调查

监管部门对不良资产收购及处置业务的规范开展颁布了若干监管规章制度和监管政策，上述业务的开展应符合上述要求，在法律尽职调查时予以充分关注。如财政部《金融资产管理公司商业化收购业务风险管理办法》规定，金融资产管理公司商业化收购的范围限制在境内金融机构的资产，同时，金融机构须已将资产认定为不良资产。资产收购业务应实现资产和风险的真实、完全转移，不得在转让合同之外签订或达成影响资产和风险真实性完全转移的改变交易结构、风险承担主体及相关权益转移过程等的协议或约定，不得设置任何显性或隐性的回购条款，不得违规进行利益输送，不得为银行业金融机构规避资产质量监管提供通道，不得通过设立特殊目的实体进入禁止性领域等。

（二）债权资产真实性及有效性调查

在法律尽职调查过程中应全面了解和收集与收购标的真实性，有效性及认定为不良资产相关的证明材料包括但不限于：业务发生的基础合同及协议、贸易背景证明、企业会计报表、银行账户流水、资金收付凭证、债权债务关系确认书、资产性质证明等；同时，全面收集相关征信信息、舆情信息以及是否涉及民间借贷等方面的材料。在上述材料的基础上对以下内容进行核实。

（1）双方债权债务是否真实发生，合法、有效，具有法律约束力；

（2）金融机构是否存在违规放贷；

（3）债权是否在诉讼时效内（如债务履行期届满之日距尽调时已超过3年的，则需转让方提供有效的诉讼时效中断证明，诉讼时效中断证明为公告的，则公告主体、内容、形式等需符合相关法律、司法解释规定）；

（4）债权是否在执行时效内（申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。在法定的诉讼时效期间届满之后，申请执行人申请强制执行的，人民法院应予受理。被申请人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行）；

（5）债权是否具有可转让性，是否属于《民法典》第五百四十五条规定的不得将债权对外转让的情形，是否存在《财政部、银监会关于印发金融企业不良资产批量转让管理办法的通知》第八条规定不得批量转让的情形，债权是否已到期，未到期的须提供有效的债权提前到期证明；

（6）债权合同中的本金、利息、到期时间，违约金、复利的约定是否明确且符合法律规定；

（7）债权合同争议解决方式及管辖权的约定是否明确且符合法律规定，受让方向有管辖权的法院／仲裁委员会主张债权是否存在较大的不便利；

（8）借款凭证与主债权合同内容是否一致（本金、利息、收款对象、还款时间等）。

（三）债务人主体调查

对债务人主体的调查，主要围绕以下事实进行，并加以分析判断。

（1）企业基本情况，是否合法存续，是否在生产经营或已停产，是否被列入经营异常名单，是否被列入失信被执行人名单，有无被吊销、注销营业执照；

（2）企业性质，是否涉及国有资产属性，为防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司在转让对国有企业债务人债权时应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人；

（3）企业设立情况，确认企业股东是否已完成出资手续；

（4）企业对外投资情况，是否存在全资或控股参股的子公司，对外互相担保情况；

（5）是否存在被申请破产（清算、重整、和解）的情况。

（四）债务人股权结构调查

在融通类业务中应对该调查予以重点关注，调查主要围绕以下事实开展。

（1）通过分析债务人的股权结构，了解其实际控制人；

（2）股东获取股权的方式，是否存在抽逃出资或隐名股东，

（3）股东和债务人之间是否存在担保关系；

（4）股东之间的关系，是否存在一致行动人；

（5）是否存在质押、查封、限制转让或者其他限制股权权利实现的情况。

（五）还款来源的调查

该调查亦在融通类业务中应用得较为广泛，主要是对融资方的还款来源进行调查，重点是融资方的经营状况、以往业绩、行业景气度及趋势、产品的市场表现、资产负债率、销售考核专点合理性、现金流是否允沛等。如果项目尚未建设完成的，需实地考察项目进度，调查建设资金到位情况，对现金流进行测算等。

（六）物权担保措施的调查

对物权担保措施的调查可以说是不良资产法律尽职调查的重中之重，调查中应重点关注如下13点。

（1）主债权在物权担保的担保范围之内（一般物权担保合同约定的债权与主债权一致；最高额物权担保主债权发生时间在担保合同约定的债权确定期间内；若担保物被查封的，主债权是否发生在查封前）。

（2）担保物明确且符合法律规定，不属于不得设立抵质押的财产或由特殊主体提供担保物。

（3）对多个担保并存情形下债权实现顺序有明确约定，且约定内容对债权人无不利影响。

（4）公司担保行为已根据公司法和章程规定由股东会／董事会决议通过，股东会／董事会决议内容与担保合同约定一致，形式（包括股东或董事人员、到会情况及签署内容等）合法有效。

（5）主债权转让后物权担保在原担保范围内对受让人继续有效（无禁止转让的约定；尽调日最高额担保合同约定的债权确定期间届满；最高额担保合同特别约定担保债权确定前部分债权转让最高额抵／质押担保一同转让；若主债权通过受让取得，债权转让合同对转让担保物权无限制性约定）。

（6）应当依法办理登记／交付手续的担保物依法办理了相关手续，取得物权登记／交付证明材料（登记证明材料如不动产他项权证、动产抵押登记凭证、动产质押登记凭证、股权质押登记凭证、应收账款质押登记凭证等；交付证明材料如动产质押交付凭证或资料、监管协议；应收账款质押的，应审查次债务人的对应收账款金额确认及质押情况告知情况）。

（7）物权登记证明材料记载内容与担保合同约定一致，登记记载的债权数额无争议或歧义（审查登记的担保方式是一般担保还是最高额担保；登记的担保债权数额的表述；担保登记债权数额和主债权金额一致或者高于主债权金额）。

（8）物权登记证明材料上担保物不存在“本押品仅供融资使用”等处分限制性情形。

（9）物权登记证明材料上担保物不存在其他在先设立的抵押权／质押权登记，本户债权为第一顺位（仅办理土地使用权抵押登记的，未有材料显示存在在先的房产抵押登记；仅办理房产抵押的，未有材料显示存在在先的土地抵押）。

（10）不存在追加担保导致破产撤销的情形（追加担保行为发生在破产受理日一年前或者担保人未破产但距离尽调日超过一年）。

（11）如约定为让与担保的，符合前让与担保的构成要件（债务发生时或履行期限届满前达成让与担保合意，履行转移所有权的公示手续-登记、交付、房产预售网签等，履行期届满后债权人负有清算义务）。

（12）抵押物为在建工程时，查询裁判文书网相关判决，收集存在的私下出售、工程优先款等其他影响抵押物价值的因素事项。

（13）抵押物存在租赁关系的，租赁关系设立在抵押之后或者承租人承诺放弃优先权。

（七）保证担保的调查

对保证人主体资格的尽调可参照对债务人的方式方法进行，同时需关注以下6项。

（1）担保方式明确约定为连带责任保证担保。

（2）对多个担保并存情形下债权实现顺序有明确约定，且约定内容对债权人无不利影响。

（3）公司担保行为已根据公司法和章程规定由股东会／董事会决议通过，股东会／董事会决议内容与保证合同约定一致，形式（包括股东或董事人员、到会情况及签署内容等）合法有效。

（4）保证担保在保证期间内（如保证期间已届满，主债务人在保证期间内向保证人主张过权利并提供了有效证明，保证期间内债权人向保证人主张权利的方式参照诉讼时效的规定）。

（5）保证担保在诉讼时效内（如主债务人在保证期间内向保证人主张权利之日距尽调时已超过3年的，则提供了有效的诉讼时效中断证明，诉讼时效中断证明为公告的，则公告主体、内容、形式等符合相关法律、司法解释规定）。

（6）主债权转让后保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任（保证合同无禁止转让的约定；若主债权通过受让取得，债权转让合同对转让保证债权无限制性约定并提供了通知保证人的有效证明，有效证明为公告的，则公告主体、内容、形式等符合相关法律、司法解释规定）。

（八）非金融机构不良债权的调查

非金融机构不良资产主要指非金融机构所有的，但不能为其带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产，以及各类金融机构作为中间人受托管理或自然人形成的不良资产等其他经监管部门认可的不良资产。类型主要包括应收账款、关联企业借款、建设工程款等。非金不良资产业务具有不同于银行等金融机构信贷资产的特点，其债权要素往往不齐备，可能存在债权转让人和实际债务人相互串通、隐瞒实际情况的风险，故需对其业务“三性”作审慎甄别。非金不良业务法律尽调中需重点关注债权真实性、有效性和洁净性问题，“三性”不是等量齐观的关系，而是相互依存、辩证统一的关系，其中真实性是前提，有效性是基础，洁净性是规范和要求。真实性方面，需仔细核查借款合同、借据、债权债务确认书、银行回单、财务记账凭证等全部涉及确权的文件；债权双方之间存在关联关系的（股权关联、高管关联或其他实控关系的），可要求债权人、债务人提供最新一期的财务审计报告；此外，非金不良天然可能存在的“一债二卖”问题，亦需在尽调时予以关注。有效性方面，根据《公司法》、最高院民间借贷相关司法解释、九民会议纪要等法律法规及司法解释的要求，建议要求债权人出具借贷资金来源，债务人出具资金使用合法合规的承诺文件，如借贷资金不是来源于银行贷款、民间借贷资金等，资金使用不得投向房地产开发领域等。洁净性方面，非金债收购交易结构后续通常将进行债务重组，需注意此类业务必须实现资产的真实转移，不得约定出让方回购或保底清收。

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