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编按：《法律适用》2024年第11期发布“专题研究：房地产审判实务热点问题研究”系列，其中有江苏高院民六庭课题组编写的《房地产纠纷风险防范化解与审判疑难问题研究》一文，本文择其精要简编（红色划线部分为笔者添加）如下： 一、商品房买卖解约 1.解约权行使 购房人以开发商逾期交房为由主张解除买卖合同，分两情形：一是行使约定解除权，即双方约定逾期交房为解约事由；二是行使法定解除权，购房人以逾期交房致合同目的不能实现为由解约。 关于购房人行使合同解权能否支持，有两类观点。 第一种认为，购房人在解约事由发生后，在约定或法定期限内行使解约权，符合法律规定或合同约定，应予支持。 第二种认为，虽解除条件已成就，在违约程度不影响购房人合同目的实现情况下，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会纪要》）第47条，不支持购房人解约请求。 编按：《九民会纪要》第47条规定，约定解除条件成就时，守约方以此请求解约的，法院应审查违约方违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解约，不予支持；反之，则支持。 处理此问题时需坚持原则： （1）鼓励交易。应关注双方交易安排和利益预期，审慎把握解约条件，判断违约是否“显著轻微”、合同目的是否因违约而丧失。在办证拿房合同目的能实现情况下，轻易判决解约将打破预期，造成交易成本和资源浪费，有悖促进交易和维护购房人利益价值导向。 编按：法答网精选答问（第八批）“问题5：轻微违约情形下当事人是否有权行使约定解除权？”答疑意见（简要）：轻微违约情形下当事人是否有权行使约定解除权，有不同观点。我们倾向认为应首先尊重意思自治，兼顾合同正义，体系化适用民法典第562条第2款和第132条规定处理。对违约显著轻微的，支持行使约定解除权会造成双方权利义务显著失衡，构成权利滥用的，有必要限制。对违约行为是否显著轻微可考量： 一是，违约方过错程度。违约方轻微过失甚至无过失，不宜支持解约主张。 二是，违约形态。合同义务按性质分为主合同、从合同和附随义务。对违反从合同义务尤其是附随义务行为，应慎重决定是否支持解约。 三是，违约行为后果。在轻微迟延履行、继续性合同履行中偶然违约等情形下，违约程度轻微不影响守约方合同目的实现，若支持解除权行使，则可能导致轻微违约方前期大量投入难挽回，造成利益严重失衡。 四是，能否通过其他措施救济。解约非违约情形下唯一也非当然救济手段。显著轻微违约不能免除违约责任，如守约方损失可采取其他违约责任承担方式（损害赔偿）救济，且比解约更有利实现公平，则考虑限制守约方解除权。 （2）利益平衡。项目出险时，一旦解约，购房人将无法索回房款，致“房财两空”，也给后续开发带来不利影响。从平衡利益角度，可以开发商承担逾期交房违约责任补偿购房人损失。 2.解约后的利益安排 在烂尾楼无法续建，开发商已无交付可能从而导致买卖合同被解除情况下，相关主体的利益安排可考虑： （1）按揭贷款。该款的偿还责任要考虑买卖合同和按揭贷款合同密切联系、缔约地位、维护交易安全成本及权利义务平衡，在购房人对解约无过错且未得房，而出卖人既未交房，又占有首付款及贷款情况下，仍要求购房人还贷，会造成权利义务失衡，有违公平。此时可参考最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款，由出卖人清偿购房贷款本息，此符合公平正义及保护购房人生存利益价值考量。 （2）其他已付房款。在不能交房也无交付可能时，如购房人系商品房消费者，可依最高法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（下称1号批复》第3条，享有优先于工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权的房款返还请求权。 编按：（2019）最高法民再245号民事判决对处理购房者、贷款银行、开发商因按揭贷款买房的纠纷具有指导意义。裁判要旨： （1）因开发商未按约定期限交房，致预售合同解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除，应由开发商将收取的购房贷款本息返还担保权人（贷款银行）和购房者，购房者不负返还义务。 （2）《借款合同》格式条款要求购房者在既未取得房屋亦未占有购房贷款情况下还贷，不合理加重购房者责任，条款无效，对购房者无拘束力。 （3）因开发商违约不能交房致合同解除，却占有使用购房者支付的首付款及按揭贷款；银行依约既享有抵押权，又同时享有对开发商、购房者的债权；购房者未取得房屋，却既支付首付款，又偿还按揭贷款。若按约定的权利义务关系处理，则购房者对解约无过错时，仍要求其清偿剩余贷款，明显不合理加重其负担，各方权利义务失衡，有违公平。 二、商品房消费者权利保护 1.商品房消费者的认定 最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第29条将商品房消费者限于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，此系执行异议审查标准，执行价值理念为效率优先，兼顾公平，故审查标准严格。 《九民会议纪要》第125条将“买受人名下无其他用于居住的房屋”放宽为房屋同一设区的市或县级市范围内消费者名下无居住的房屋，消费者虽有1套房，但面积属满足基本居住需要的亦符合《执行异议复议规定》）第29条规定的精神。 1号批复不再简单从名下房屋数量、地域等因素考虑，而是将“以居住为目的”作为消费者认定标准，只要不属炒房，基于刚性或改善需求的购房人均为商品房消费者。 以下情形是否应认定为消费者存在误区： （1）商业用房购房人。“以居住为目的”认定标准主要审查房屋是否承载居住功能和生存权益，不以房屋性质为判断标准。公寓、商住两用房具备居住属性，亦应保护。商铺、写字楼或其他用于经营投资的商业用房不属消费者生存权保护范畴。 （2）车位购买人。车位作为商品房配套设施，虽不属居住空间，但依附于商品房存在，功能仍是满足生活需求，是与居住权益密切相关生活利益，应受保护。车位购买人因居住目的购房及配套车位，应认定为消费者保护范围。 （3）以房抵债受让人。抵债合意真伪及真实发生时间难以确定，如轻易赋予以房抵债受让人消费者地位，可能诱发恶意串通、倒签抵债时间等风险。以房抵债受让人非正常交易得房，不存在保护信赖利益、维护交易安全等价值导向适用空间，且其受让房屋目的系解决债权债务，而非居住。 因此，原则上，以房抵债受让人不属商品房消费者，但以下情形较特殊： 一是符合《执行异议复议规定》第28条以房抵债受让人。如其与抵债人存在真实抵债，且以房抵债协议的约定免除原债务达到了债务更新效果，可赋予其一般买受人权利。 编按：关于债务更新，如“以物抵债”协议明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，应认定为“债务更新”（原债务关系消灭；不应认定为“代物清偿”，因“代物清偿”具有“要物性”）；如“以物抵债”协议未明确作出上述约定，则基于保护债权人利益考虑，应认定为“新债清偿”（原债和新债并存）。 最高法院《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》第27条规定：债务人或第三人与债权人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，协议自当事人意思表示一致时生效；债务人或第三人履行该协议后，相应原债务消灭；债务人或第三人未按约履行协议，经催告后仍不履行，债权人选择请求履行原债务或以物抵债协议的，应予支持，但法律另有规定或另有约定除外。 《执行异议复议规定》第28条、29条适用不同情形。第28条适用于金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议，旨在保护一般不动产买受人物权期待权，属普适条款。原则上，一般买受人无法与抵押权相对抗。 第29条适用于金钱债权执行中买受人对登记在被执行房企名下商品房提出异议。该条专门针对商品房消费者，旨在保护其物权期待权。 在对抗一般金钱债权执行中，该第28条、第29条效力无区别。但在对抗工程价款优先受偿权、抵押权等优先债权执行时，二者效力有差异。两条在特殊情形下竞合：若被执行财产系登记于房企名下商品房时，异议人可选择两条之一适用。 另特殊情形：（2019）最高法民终1693号民事判决（吴川波与王嘉庸、云南金福地房地产开发经营有限公司、云南海运房地产开发经营有限公司、陈春蕊案外人执行异议之诉案）认为：当事人以抵债所购房屋系其当地唯一住房，自购买后居住至今，其抵债购房目的非单纯消灭金钱债权，也是为解决居住需求，不能仅以购房价款系债权抵扣而认定其不属商品房买受人，其依据《执行异议复议规定》第28条主张排除执行，应受保护。 二是工抵房受让人。如其符合工程价款优先受偿权行使条件，后通过工抵房实现该权利，考虑到该受偿权优先于抵押权及其他债权，故工抵房受让人权利顺位亦应优于抵押权及其他债权。 编按：多个承包人及多个工程价款优先受偿权情况下，若某承包人与发包人约定以房抵款，该以房抵款债权能否优先其他工程价款受偿？ 有人认为：基于工程价款优先受偿权立法目的及其无需登记、指向对象相同等特性，若多个该等优先受偿权并存，应按债权比例平等清偿。 另有人认为：应参照适用民法典第414条（同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：<一>抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；<二>抵押权已经登记的先于未登记的受偿；<三>抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定）确定的“时间先后决定次序先后”原则，以优先权人起诉或其完成工程时间为准，判断多个工程价款优先权的受偿顺序。 三是正常交易的抵债房购买人。商品房虽被抵债，但抵债房仍由开发商按交易流程出售，仅售房款归债权人所有。此时购房人正常购买，交易对象是开发商而非其债权人，购买标的虽涉抵债房，但如符合“以居住为目的”，亦属消费者。 编按：（2022）最高法民终15号民事判决（国家开发银行、宋艳君等申请执行人执行异议之诉案）认为：本案买受人提供了抵顶工程款商品房拨付申请等载明工程内容、价款、审批结算及双方以房抵款合意，可认定以房抵债事实及抵债权利人实付了房款。现抵债的债权人同意将权利让渡给本案买受人，债务人亦为买受人开具房款收据确认，应视为买受人已付房款，因买受人名下无其他用于居住房屋，故其对案涉房屋享有排除执行权益。 （2021）最高法民申948号民事裁定（张宝峰与廊坊市祥泰房地产开发有限公司再审案）认为：张宝峰与祥泰公司存在借贷关系，在祥泰公司无力还款情况下，双方为结清债务，先后签订四份《房屋定购协议》，购房四套用于清偿张宝峰借给祥泰公司债务。《房屋定购协议》虽约定张宝峰应签约时向祥泰公司全额缴款，但张宝峰未按约付款，而以祥泰公司欠其借款本息抵款。祥泰公司与张宝峰间借款、以房抵债、房屋买卖行为相互关联、密不可分，实质是实现以物抵债的交易目的，张宝峰签约目的非用于居住，故原审驳回其要求在破产程序中获得优先于普通债权受偿的诉请，并无不当。 2.商品房消费者优先权与抵押权冲突 购房人是否有权涤除抵押权，争议较大。肯定者认为商品房消费者权利系生存权，优于抵押权行使，1号批复第2条消费者交房请求权属完整的优先权，包括办证。且民法典实施前确立的是“抵押人同意方可转让”规则，开发商取得预售证需经抵押权人同意，在抵押权人同意转让抵押物情况下，在抵押物交换价值实现时，抵押权人丧失对抵押物的物上追及效力，抵押权效力及于抵押物交换价值即转让价金。抵押权人明知同意转让可能损害抵押权，但其怠于要求抵押人提前偿债，应承担不利后果。课题组同意该观点。 编按：广州中院（2023）粤01民终14472号民事判决（渤海银行深圳前海分行、卢泳君、广州新弘房地产有限公司商品房预售合同纠纷案）认为：卢泳君全款付清房款，其购房系用于解决居住生活需要，属于满足生存权的消费范畴，系消费性购房者，具有优先保护的特殊法益，即卢泳君享有的物权期待权优先于渤海银行前海分行的抵押权受保护，故支持卢泳君涂销抵押、办理网签备案和预告登记手续的诉请。 类似处理见该院(2022)粤01民终26736号民事判决（远东宏信<天津>融资租赁有限公司、李卓燕等商品房预售合同纠纷案）。 上述处理应是认为1号批复第2条“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定”，并非仅仅解决购房人权利能否排除执行，而系根本解决消费者能否取得房屋所有权的问题。 否定者认为抵押权人同意转让抵押财产，既不消灭抵押权，亦不丧失对抵押物追及效力，仅将所得价款提前清偿债务或提存时，抵押权人才丧失追及效力，抵押权才消灭。消费者优先权出于保护购房人居住权考量，可排除抵押权人实现抵押权的执行，但不能认为抵押权消灭。 编按：北京高院（2021）京民再25号民事判决（中航信托股份有限公司与北京天劲房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷案）认为：按最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《执行异议复议规定》及《九民会纪要》精神，已交付全部或大部分价款的商品房消费者，对所购房屋享有权益可排除基于抵押权、工程价款优先受偿权等优先权的执行。其解决的是在执行中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人权利保护冲突时，谁应优先保护的问题，不意味着在先权利可消灭在后权利。一、二审判决直接解除房屋抵押权系错误理解该批复及解释，予以纠正。 三、破产情形下其他特殊权利的保护 1.承包人破产时实际施工人权利救济 承包人破产时，实际施工人是否有权请求发包人在欠付范围内支付工程款，该款是否纳入承包人破产财产？课题组认为，实际施工人对发包人请求权具有一定独立性。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称建工解释<一>）第43条赋予实际施工人向发包人追索工程价款权，系保护民工生存权益及维护公平、保护经济发展而规定的法定权利，应优先保护，不受承包人进入破产程序影响。发包人向实际施工人付款不构成对转包人债务个别清偿，相应工程款不纳入破产财产处置。但发包人已付承包人工程款不属发包人欠付范围，应作为承包人破产财产处置。 编按：江苏高院（2021）苏民再139号民事判决（苏州创绿园林景观工程有限公司、苏州大宁环境科技有限公司、苏州市园林和绿化管理局建设工程施工合同纠纷案）认为：在法院受理承包人的破产申请情况下，实际施工人仍可请求发包人在欠付范围内支付工程款，理由： （1）实际施工人对发包人享有的工程款请求权具独立性，区别于转包人请求权。 （2）发包人在欠付范围内向实际施工人付款非对转包人债务个别清偿，不违反债权平等原则。《破产法》第16条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，非禁止其他债务人向债权人清偿。实际施工人投入资金、材料和劳力施工，工程凝结其劳动成果，而转包人未实际施工，不应享受劳动成果，故发包人欠付款非当然属于转包人责任财产。实际施工人请求发包人付款的，相应工程款不应纳入转包人破产财产范畴，发包人因此付款不应视为使用转包人财产清偿债务。实际施工人自发包人处获偿，未增加其自转包人处受偿比例，亦不违反债权平等受偿原则。 （3）转包人破产时，实际施工人请求付款符合建工解释（一）第26条第2款规范目的：实际施工人在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭等情况下，将难以主张权利，关系到民工维系生存血汗钱。解释赋予实际施工人诉权，在一定条件下可向发包人主张权利，扩展了保护渠道。若因转包人破产否定请求权，将导致解释的保护目的落空，有违规范意旨。 （2019）最高法民申5347号民事裁定（重庆长江中诚建设工程有限公司、戴坤力建设工程施工合同纠纷再审案）认为：建工解释（一）第26条第2款系保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性特别规定。本案发包人欠付工程款数额大于承包人应向实际施工人支付的欠付工程款数额。实际施工人依据前述规定请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任具有依据，不属最高法院《关于适用企业破产法>若干问题的规定（二）》第21条第1项规定之中止审理情形。 2.专项借款的权利顺位 2022年11月，人行、原银保监会发布《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》（银发〔2022〕254号），要求支持开发性政策性银行提供保交楼专项借款，封闭运行、专款专用，专项支持已售逾期难交付住宅加快交付，并按后进先出原则，剩余货值的销售回款须优先偿还新增配套融资和专项借款。 在房企破产情况下，专项借款权利的顺位问题观点不同。一种认为，专项借款系为全体债权人共同利益发生，即使不属破产程序中申请的借款，仍可参照最高法院《关于适用破产法若干问题的规定（三）》第2条，认定为共益债务。 编按：在杭州中院审理的浙江亚某房地产开发有限公司与杭州宋某投资管理有限公司破产债权确认纠纷案（<2017>浙01民终5761号民事判决）中，债务人亚某公司项目因停工无法交房，引发业主上访。2013年11月，政府会议纪要明确甲公司作为处置组成员及项目托管单位，负责后续工作。甲公司成立宋某公司负责组织复工建设。之后，亚某公司被裁定破产，2016年8月，宋某公司诉至江干区法院，请求判令亚某公司管理人确认其垫支款2275万余元为破产费用或共益债务，并要求付款。江干区法院(2016)浙0104民初5948号民事判决确认宋某公司垫付的上述资金为共益债务；亚某公司上诉，杭州中院维持原判。 另一观点认为，专项借款系用于民生项目的政策性借款，其用于复工续建，提升建筑物价值。对担保债权人而言，亦提升特定担保物价值，遵循谁受益谁付费原则，借款应优于担保债权受偿。且依《民法典》第417条及最高法院《关于适用民法典担保制度的解释》第51条，原有担保物权效力不及于续建部分及新增建筑物。故专项借款具有优先于工程价款优先受偿权、有财产担保债权及其他债权的绝对优先性。 课题组认为，对专项借款性质不宜直接定性。原则上，因其属为全体购房人利益产生的政策性借款，享有不低于共益债务的优先顺位，若其与担保权利冲突，可依原有担保物权效力不及于续建部分及新增建筑物的规定，保障借款的权利顺位，出借人请求以复工续建后销售回款优先还款的，应予支持。 编按：不考虑专项借款时，房企破产各类债权清偿顺位为：被拆迁人债权（拆迁安置房实物，拆迁补偿款、过渡期临时安置费等）＞商品房消费者债权＞工程价款优先受偿权＞有财产担保债权＞房企职工债权＞税款债权＞普通债权。 最高法院《关于房地产白名单项目采取保全执行措施有关问题的通知》（法<2024>154号)规定：金额机构对白名单项目利用专项融资复工续建部分设定抵押权，请求就该部分优先受偿的，应予支持。复工续建前已办理土地使用权抵押登记或在建工程抵押登记的抵押权人，主张其抵押权的效力及于复工续建部分的，根据民法典第427条和最高法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》第51条的规定，不予支持。 四、先予执行、先行判决的适用 在部分复工续建项目中，前期施工企业主张拒绝退场、拒绝配合工程交接或竣工验收等经常出现，此时对无争议事项先行判决或执行，可及时保障当事人权益和减轻诉累，适用情形： 一是，先予执行保障竣工验收资料交接和验收备案完成。如L公司诉Z公司案，查明双方约定施工方有提供竣工验收资料、配合完成验收手续义务，配合验收不减损Z公司利益，且利于工程投入使用、防范风险，故及时裁定先予执行，要求L公司提供竣工验收资料、配合验收备案。 二是，先行判决解约，保障复工。如B公司诉Z公司案，工程长期停工，如按正常程序审理，需待鉴定结束后一并处理本反诉，短期无法重建，通过先行判决解约，解决合同不能履行僵局，解约后果及双方其余诉请则继续审理，防止损失扩大。 三是，已符合解约条件但施工人拒绝退场，可先行判决解约，以解决无争议事实，打破对峙，确保顺利复工。 四是，如当事人对部分款项无争议，在不影响其实体权利及后续审理情况下，可先行判决支付部分应付款，防止因鉴定等原因影响当事人利益。 编按：最高法院《关于政协第十三届全国委员会第四次会议第3577号（政治法律类206号）提案答复的函》称：为便利新施工人进场施工以完成建设，避免造成发包人与承包人不必要损失，发包人可诉请承包人履行现场清理和撤离的法律义务，法院依法应判决承包人及时退场。 如当事人提供充足证据证明施工单位不具有继续留场施工可能性、撤场为必然结果或施工合同确已无法继续履行的，且当事人申请满足先予执行的其他法定条件，如提供必要的担保等，则法院没有理由不裁定先予执行。 |
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