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以法律视角解读热点事件 代孕行为不仅是个人问题，同时也是社会问题。代孕不仅严重违反社会伦理和道德准则，侵犯了女性的身体健康权和人格尊严，还可能衍生出一系列犯罪行为。社会对代孕问题一直以来都是高度关注。 在我国，代孕是违法的。对于猖獗的地下代孕黑色产业链应当进行深刻反思。国家将打击代孕作为一项常规工作开展下去，直至代孕问题有效治理。 【背景事件】 一公司开展非法代孕5人被抓。12月15日，安徽合肥亳州联合调查组通报“一企业开展非法代孕”情况。通报称，已对涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施。12月13日，接到网民举报佑铭医疗科技有限公司在合肥、亳州存在开展非法代孕等问题，合肥、亳州市高度重视，已成立公安、卫健、纪检监察、市场监管等部门组成的联合调查组依法依规严肃查办。目前，已对涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施，案件正在进一步办理中。针对反映公职人员违纪违法线索正在核查，无论涉及到谁，一经查实将依法依纪依规严肃处理、绝不姑息。（来源于网络已公开新闻） 代孕行为一直游走在法律的灰色地带。目前现有法律框架下，由单纯的代孕引发的法律风险，仅处以行政处罚进行法律规制。 代孕行为在刑法规定中仍处于空白。如何将代孕行为入罪，通过更严厉的刑事处罚来惩治非法代孕行为？（【以法为剑】文章专注于普法角度，只代表个人观点，仅供参考） 
一、代孕是违法的，但代孕本身不构成犯罪。 代孕，通俗来讲是指女子并非出于自己抚养的目的而为他人生育婴儿的行为。指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。 （一）代孕行为的违法性： 1、代孕行为与社会伦理道德以及公序良俗的基本原则相违背 代孕弱化了家庭和亲情的意义，且会对代孕女性的身体和心理健康造成伤害，同时可能引发一系列的社会问题和纠纷，如亲子关系的认定、儿童的权益保护等。不符合社会伦理道德以及公序良俗。 民法典第一千零九条规定：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。 2、 对代孕行为的行政法规制： 我国法律是禁止代孕的，其中《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。对于开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术的，可处以罚款，追究行政责任。 国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第二十二条规定，“对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。 对于参与非法代孕的相关机构和人员，有关部门可依法吊销其执业许可证、营业执照等，禁止其继续从事相关行业。比如，医疗机构若涉及非法代孕，其《医疗机构执业许可证》可能会被吊销；医护人员若参与其中，其执业资格可能会被取消。 （二）代孕行为本身并不构成犯罪： 1、代孕的灰色产业链中有偿买卖卵子的行为， 组织收购卵子的行为均不构成组织出卖人体器官罪。 现代医学角度上来讲，卵子并不是一种用来完成特定生理功能的有机结构，即卵子并不属于器官，而是一种器官的产物，依据刑法中的禁止类推解释的原则。因此不能将组织收购卵子的行为定义成“组织出卖人体器官罪” 代孕行为中仅是将体外受精卵植入代孕者子宫内，该行为并没有涉及到对子宫等器官的“出卖”， 不符合《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的组织他人出卖人体器官犯罪。 2、刑法立法的缺陷，单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据。 对代孕的当事人、实施代孕的医疗机构，均未发现相关刑事追责的条文。由于刑法无明确的规定，只能根据其他犯罪行为进行定罪处罚，若无触犯其他犯罪，则对代孕行为本身无法依据现有的刑法规定进行定罪处罚，这往往会导致司法漏洞。 
二、刑法领域对代孕行为的法律规制 刑事法律规范中，因刑法立法缺陷，单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据，所以司法实践中，大多以代孕引发的相关后果适用相关的罪名。 1、从现有刑法条文看，对代孕行为的刑法打击主要是借助其他罪名进行间接打击。 比如对代孕未成功且实施的衍生犯罪以遗弃罪、诈骗罪、拐卖妇女儿童罪故意杀人罪、故意伤害罪、非法行医罪、虚假广告罪、非法经营罪等来定罪处罚，但是这些罪名并不能完全覆盖该领域的违法犯罪行为。 从罪名本身来看，定罪的罪名并非专门针对代孕而设置，可见，代孕还处于刑法监管的灰色地带。特别在代孕成功的情形下，未有追究相关主体刑事责任的罪刑法定依据。 2、刑法领域对代孕行为的法律规制主要有以下罪名： 1）遗弃罪 从代孕者和代孕需求者的先行行为，因生育行为产生了作为义务，代孕妈妈生育后，代孕子女处于其控制和支配之下，代孕妈妈有对其抚养的义务。若导致代孕子女被遗弃的情况，属于负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为，可能构成遗弃罪。 2）诈骗罪 代孕行为违反行政法规定，破坏国家医疗管理秩序和人类辅助生殖技术管理制度，具有刑事违法性。若以假借代孕的名义招募委托人实施诈骗，根据《刑法》第二百六十六条的规定，属于以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所以，若以代孕的各种名义骗取被害人钱财，则涉嫌诈骗罪。 3）拐卖妇女儿童罪 在丈夫的精子或者妻子的卵子任一方的基础上，则抚养自己的孩子是不存在出卖的情况。但若是基于代孕妈妈或者第三方的卵子和精子，完全排除委托夫妇的参与，则会存在“出卖”的犯罪事实，应当以拐卖妇女儿童罪进行定罪处罚。 4）非法行医罪 对违反《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医的刑事犯罪。 
《刑法》第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，指无医生执业资格从事诊疗活动，情节严重的行为。进行非法医疗服务，参与代孕的医疗人员如果没有医师执业资格，可能构成非法行医罪。 结语：当前对于代孕行为所引起的刑法定罪问题还缺乏统一的标准，应必须加快出台相关的刑法条文和定罪标准，打击非法代孕的犯罪行为。 （作者：王洪lawyer【以法为剑】 云南恒志律师事务所）
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