|
1.所雇用的钟点工因工受伤,雇主能否以双方系劳务派遣关系为由拒绝赔付? 【审判指导意见】 劳务关系、雇佣关系、劳动关系虽然本质上都是提供一种活劳务服务,有一定的相似性,但不属于雇佣关系的劳务关系与雇佣关系、劳动关系有着明显的不同，主要表现在以下几个方面。劳务关系的主体通常是不确定的,可能是两个或两个以上的主体,既可能是法人之间又或是自然人之间,还存在于法人与自然人之间。而雇佣关系相对确定,其中处于雇员地位的当事人是自然人。相对劳务关系和雇佣关系而言,劳动关系的主体确定程度更强,即一方是用人单位(企业、个体经济组织等),另一方必定是作为自然人提供劳务的劳动者。劳务关系主体之间只存在经济关系,彼此之间的隶属关系、人身依附性较弱,在劳务关系中,双方当事人按照《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定,遵循平等、自愿、公平等原则,双方是平等的民事法律关系,劳动者提供劳务,接受劳务者支付报酬,从某种意义上说,劳务的提供者在一定程度上可以发挥其主观能动性,按照自己的自由意志提供劳务,例如家庭雇请的家教,他可以根据其自身的经验及接受家教的小朋友的实际情况,自主地编制-套符合小朋友现阶段学习状况的课程。相比较而言,雇佣关系的当事人不仅存在经济关系,还存在一定的人身依附性,雇员一方一般要按照雇主的指示范围进行劳务,双方存在一定的隶属性,对于不属于指示范围的劳务造成的损害,雇主是可以不负法律责任的。而在劳动关系中,隶属性和人身依附性就更强,劳动者除提供劳动外,还要接受用人单位的管理,并遵循其内部的规章制度等。在实际生活中,劳动者与用人单位地位往往不能平等。劳务关系中,劳动者是使用自己的生产资料或工具为他人提供服务的,而在雇佣关系和劳动关系中,一般是雇佣者提供自己的生产资料或工具供受雇者使用。在劳务关系中,劳务提供者自主管理、自由支配自己的体力和时间,劳务的需求者只享受劳务成果,不对提供劳务者实行监管。提供劳务者一般根据合同的约定或自己的劳务成果获取报酬,不享有其他福利待遇。而在雇佣关系中,雇员除获得自己劳动所得的报酬外,还享有其他待遇,尤其在劳动关系中,劳动提供者可享有医疗保险、失业保险、住房补贴等待遇。在风险承担方面,劳务关系的用工方与提供方按照各自过错承担法律责任;而在雇佣关系中,雇员受伤,雇主承担的是无过错责任。劳动关系中,劳动者按照《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)、《工伤保险条例》向用人单位行使权利。劳务关系中,双方当事人都是根据合同自治原则约定彼此的权利义务,受国家干预程度少,只要不违反强制性的法律法规条款，双方当事人完全可以自由协商确定合同的条文。雇佣关系相对劳务关系而言,国家干预就稍强一些,例如《人身损害司法解释》规定的雇主应对雇员在受雇工作中受伤承担无过错责任,而雇佣关系中的劳动关系,国家干预程度较强,以强行法的形式规定劳动者的权利与义务。目前家政服务市场上的钟点工大多未经过专业的培训,其与雇主形成雇佣合同关系,一旦出现钟点工坠楼身亡,因其具有完全民事行为能力,应自行承担相应责任。公益性家政服务中介的行为目的是促进社会就业,对于损害的发生不具有过错,不承担损害赔偿责任。作为用工方的雇主应尽到相应的安全保障义务,否则对钟点工发生的损害承担责任。2.劳务派遣中,用工单位能否与被派遣劳动者约定试用期?试用期是指用人单位对新招收的员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。目前用人单位在用工过程中滥用试用期侵害劳动者权益的现象比较普遍,主要存在以下方面:(1)试用期过长。(2)试用期待遇过低。(3)用人单位在试用期间随意解除合同。在劳务派遣中,一般情况下劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同时是不能单独与劳动者约定试用期的。因为，劳动者不向派遣单位提供劳动,且劳动者的工作岗位尚未确定,将来的选择余地较大,派遣单位本身无须对劳动者是否适合工作进行考察。但有个例外,如果用工单位已明确岗位,并提出条件,需要派遣单位对外招聘适格的劳动者,此时,派遣单位为考察劳动者是否符合用工单位条件,可以与劳动者约定试用期。但是,为了维护用工单位的利益,考察劳动者是否可以胜任用工单位的工作，用工单位可以在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中约定劳务派遣人员的试用期,当然还应征得劳动者同意。在劳务派遣中,如果被派遣劳动者在试用期内被用工单位证明不符合录用条件,用工单位可以将劳动者退回派遣单位。对于上述规定中的试用期应当进行狭义理解,这是实践中必须注意的。用工单位不能单独与劳动者约定试用期。虽然劳动者是为用工单位提供劳动,用工单位以此考察劳动者是否胜任工作更为合适,但是,用工单位与劳动者并未签订劳动合同,双方不存在劳动合同关系,劳动者是与派遣单位签订劳动合同,与派遣单位存在劳动关系。因此,如果用工单位单独与劳动者约定试用期,则与法理相矛盾,缺乏理论支撑。基于此,劳务派遣中的试用期应当理解为用工单位、劳务派遣单位和劳动者共同约定试用期,这样既不违背法理,也能保护用工单位的利益,将来发生纠纷也易于解决。劳动者在该用工单位完成任务或约定期限届满后又回到派遣单位等候派遣。当该劳动者第二次被派遣到其他用工单位时,其他用工单位能否与该劳动者再次约定试用期呢?答案是肯定的。尽管劳动合同法明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但应注意,由于在劳务派遣中使用试用期的主要是用工单位,且是用工单位、派遣单位与劳动者共同约定的,因此,当用工单位不同时,其当然可以约定试用期,并不属于'同一用人单位”。前已论述,派遣单位通常情况下是不能与劳动者约定试用期的,所以在劳务派遣中,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应当将派遣单位排除在外,只有这样理解才不与法律规定相悖。【审判指导意见】
修改后的《劳动合同法》第92条将用工单位和劳务派遣单位之间的双方相互连带更改为劳务派遣单位对用工单位的单方连带。相互连带的表现形式是法律不限定责任引发主体或者任何连带责任主体皆应承担连带责任，是连带责任的主要类型。单方连带是指连带责任主体对特定一方的行为所导致的损害承担连带责任的情形，主要体现在经济强者对经济弱者责任的承担，如担保法中的连带担保。相较于相互连带，单方连带限定了导致损害的主体或者事由，即设置了承担连带责任的严格条件，在行为主体均可能对债务人造成损害的情形下，对债务人的保护更弱一些。有人对这一修改提出质疑，认为劳务派遣大量在国有企业、事业单位和国家机关使用，而且发展最快的是国有企业，上述用工单位的经济能力无疑更强，但《劳动合同法》的修改在法律责任分配上偏重于派遣单位，这不利于遏止劳务派遣的滥用，也不利于对劳动者利益的保护。我国劳务派遣的现状确实是用工单位的经济能力反而强于劳务派遣单位，但从法律逻辑推理来看，劳务派遣单位是用人单位，应当承担全部的用人义务；用工单位基于用工的事实行为，应当承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任，不应连带承担派遣单位的所有雇主责任。派遣单位致劳动者损害时，用工单位不具有可责难性。相反，用工单位有未支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇等行为，给被派遣劳动者造成损失的，出于劳务派造单位是用人单位以及分担劳动者受偿不能的风险的考量，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。单方连带不会导致被派遣劳动者损害赔偿的不充分，从劳动合同法的规定来看，传统意义上用人单位的义务大部分被分配给了用工单位，派遣单位的责任负担较少，发生派遣单位损害劳动者权益的情形自然相对较少，且派遣单位合法运营是政府对派遣业管理和监管的重点，派遣单位不履行这些义务的可能性较小。另外，对于居于雇主地位的工伤赔偿等责任，连带责任不能发挥其作用。
|
