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法，国之权衡也，时之准绳也 ——吴兢 在房地产开发中，开发商为解决资金压力，通常会将商品房在建工程抵押给银行等进行融资，由此会造成购房人的物权期待权与银行等的抵押权相冲突的局面。商品房买受人能否依据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，排除抵押权人的强制执行，实践中存有争议。本期，我们选取了一则最高法的入库示范案例，就司法实务中的相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。一、2014年6月，信达甘肃分公司与智霖房地产公司就涵盖案涉房屋在内的在建工程签订了《在建工程抵押担保合同》，并在房地产登记中心办理了抵押登记，取得案涉房屋的《在建工程抵押证明》。 二、2016年7月，贺恒瑞与智霖房地产公司签订《住宅认购协议书》，约定贺恒瑞认购智霖房地产公司开发的案涉房屋一套，并在合同签订后支付了首付款。2017年3月，贺恒瑞交清全部房款，并办理交房手续。三、信达甘肃分公司与智霖房地产公司因债权债务纠纷诉至法院，法院对智霖房地产公司名下部分房产进行查封，其中贺恒瑞所购房屋也在查封名单中。因智霖房地产公司败诉，信达甘肃分公司对上述查封房产申请强制执行。四、2020年3月，贺恒瑞以对案涉房屋享有的物权期待权能够排除法院的强制执行为由，请求中止对案涉房屋的拍卖。法院查明，贺恒瑞占有居住该房屋的情况属实。五、法院审理认为，基于保护消费者购房人生存利益的考虑，《执行异议和复议规定》第29条规定符合条件的消费者购房人可排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行。故贺恒瑞能够排除抵押权人的强制执行。符合《执行异议和复议规定》第29条的商品房消费者所享有物权期待权是基于保护其居住权和生存利益而产生的特殊权利，其优先效力要高于抵押权人的抵押权，故商品房消费者有权排除抵押权人的强制执行。《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”，由此可知，在抵押人将抵押物转让给他人的情况下，抵押权人有权向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产，其不能抗抵押权人对该财产的抵押权。在房地产开发中，开发商为解决资金压力，通常会将商品房在建工程抵押给银行等进行融资，当商品房抵押给银行等后，若开发商又将房产进行出售的，此时，会出现购房人的物权期待权与银行等的抵押权相冲突的局面，即涉及抵押权的物上追及效力与商品房买受人的物权期待权两种权益优先保护顺位的比较。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称“执行异议和复议的规定”）第27条，规定了抵押权人享有的优先受偿权在执行异议中原则上优先于其他民事权益，但法律、司法解释另有规定的除外。该规定对于抵押权优先于哪些民事权益并未明确，且但书条款是否包含《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条亦未明确。目前，司法实务中主流观点认为，商品房消费者的物权期待权系基于保护消费者的生存权利的特殊价值而产生的权利，而抵押权属于财产权，在生存权和财产权权利位阶问题上，前者当然让位于后者，因而《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者物权期待权可以突破权利平等原则，优先于抵押权并能排除执行。但对于《执行异议和复议规定》第二十八条规定一般不动产买受人，其物权期待权因无关生存权保护之必要，没有更高的价值保护位阶，且物权原则上优于债权，在双方均无过错的情况下优先保护债权，故不得对抗抵押权。此外，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条也规定，商品房消费者只需证明其以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，则其房屋交付请求权优先于抵押权。由此也可得出，商品房买受人物权期待权能阻断抵押权追及效力，在抵押人转让抵押物的情形下，只要买受人系属于为生存权而考量的消费者，商品房买受人物权期待权可以对抗抵押权，抵押权人则不能向购房人主张权利。消费者无论是在购买期房，还是现房过程中，都要注意所购房屋及其土地上是否存在抵押，以避免因房屋权属问题产生不必要的争议，在签订合同前，应做好尽调工作，确保房屋质量标准符合相关规定，后及时与开发商签订书面买卖合同，审慎审查合同的内容，确保合同文本经住建等行政管理部门备案。 案例一 最高人民法院在审理梁俭雄、甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行等申请执行人执行异议之诉[(2022)最高法民终97号]一案中认为，甘肃银行中央广场支行主张梁俭雄在购买案涉车位时知道案涉车位上设定了抵押权，因而有过错。经查，在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权，但该抵押权与甘肃银行中央广场支行的抵押权并无关联，且在甘肃银行中央广场支行设定抵押权之前已经涂销，甘肃银行中央广场支行以此主张买受人存在过错，依据不足，依法不能成立。虽然甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但梁俭雄在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，梁俭雄的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定梁俭雄对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行的民事权益。 案例二 北京高级人民法院在审理中航信托股份有限公司与北京天劲房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷[(2021)京民再25号]一案中认为，柴某、柴浚丰与天劲公司之间签订的商品房现房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，柴某、柴浚丰支付了全部购房款，并办理了入住手续。但天劲公司未能依约解除涉案房屋的抵押，未能协助柴某、柴浚丰办理不动产权证书，故应当按照合同约定承担违约责任。但是，按照《批复》《执行异议和复议案件的规定》以及《九民会纪要》的精神，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。其解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，谁应当优先保护的问题，是基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规定，但并不意味着在先权利可以将在后的权利予以消灭。 案例三 上海市第一中级人民法院在审理高峰诉云古公司房屋买卖合同纠纷[（2018）沪01民终6620号]一案中认为，本院认为，因设定抵押权的根本目的在于当抵押权人的债权无法得到清偿时，其就抵押物可享有优先受偿的权利。但在本案中，相关生效判决已确认停止高菁申请的实现其涉讼房屋抵押权的相关执行程序，之后法院亦裁定解除了对涉讼房屋的查封措施，即高峰基于其购买、支付房款、实际占用涉讼房屋的行为取得了优先于高菁对涉讼房屋享有之抵押权的相应权利，即便云古公司无法偿还对高菁的借款，基于生效判决的认定，高菁对涉讼房屋享有抵押权不得对抗高峰基于买卖合同对涉讼房屋享有之债权，现高峰亦明确要求继续履行与云古公司的买卖合同并办理涉讼房屋的过户手续，故高菁、云古公司就涉讼房屋设定的抵押登记已不具有实质意义，在此情况下，高峰要求高菁亦承担涤除涉讼房屋抵押登记的义务，并无不当。基于本案实际情况，本院认为，高峰要求高菁亦应承担涤除涉讼房屋抵押登记义务的诉请，合法合理，本院予以支持。若涉讼房屋的抵押登记系在云古公司尚未向高菁清偿借款的情况下涤除，则高菁就此可另行向云古公司及时主张相应权利。 1.《中华人民共和国民法典》 第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3. 最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复二 、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。4.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知125. 【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
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