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来源公众号：悄悄法律人 素材来源：《检察日报》2025年1月11日 作者： 李勇（全国检察业务专家） 【导读】实践中大量存在通过”应当知道“来错误理解明知，导致将故意犯罪变相理解成”过失犯罪“。似曾相识的画面： 首先，从刑法角度来说，“知道或者应当知道”属于故意的认识因素。故意的构造包括认识因素和意志因素，认识因素是对构成要件事实的明知，意志因素是对法益侵害结果的意欲（包括希望或放任），用简洁的公式表述就是“明知且意欲实现构成要件”，也就是刑法第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。这里的“明知会发生”属于故意的认知因素，其包括“明知必然发生危害社会的结果”和“明知可能发生危害社会的结果”两种情形。故意的类型可以分为直接故意与间接故意，直接故意的认识因素既可以是“明知必然发生危害社会的结果”，也可以是“明知可能发生危害社会的结果”，直接故意的意志因素是希望这种结果的发生；间接故意的认识因素是“明知可能发生危害社会的结果”，不包括“明知必然发生危害社会的结果”，间接故意的意志因素是放任这种结果的发生。司法解释中的“知道或者应当知道”，在刑法意义上属于故意的认识因素，如果一定要找出他们之间的对应关系，那么“知道”相当于“明知必然”，“应当知道”相当于“明知可能”。值得注意的是，不能将“应当知道”理解为刑法意义上的“应当预见”，否则将会把故意犯罪当成过失犯罪来认定，因为过失的认识因素是“应当预见或者已经预见”，更不能认为司法解释修改了刑法中故意或过失的认识因素之内涵。 其次，从刑事诉讼法角度来说，“知道或者应当知道”是一种事实推定。刑法上的构成要件事实需要通过刑事诉讼法上的证据来证明。主观是见之于客观的，需要通过客观行为来反映主观心态。故意的认识因素、明知的内容是主观构成要件事实，潜藏于人的内心，需要通过证据来证明，但能够直接证明主观心理的证据，除口供外，难以有其他直接证据，因此，推定就成为认定主观心理的证明方法。推定可以分为事实推定与法律推定，事实推定是指根据经验法则，从已知事实（基础事实）推定出另一事实（推定事实）的过程。与此相对，法律推定是指将经验法则法定化，以法规适用形式所进行的推定。司法解释中的“知道或者应当知道”属于事实推定，也就是通过若干基础事实来推定行为人的主观明知事实。正因为如此，司法解释在规定“明知是指知道或应当知道”的时候都会列举作为推定前提的若干基础事实，例如《解释》第3条规定，认定“知道或者应当知道”应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历等基础事实进行综合审查判断。 最后，准确把握事实推定的可反驳性。事实推定的基本特征是具有可反驳性、允许反证。事实推定的基本构造是：基础事实—高度盖然性—推定事实。推定是在证明困难情形下不得已的选择，也就是当拟认定的事实处于“真伪不明的状态”时，根据已知事实推导出来的具有高度盖然性的“拟制事实”。这种“拟制事实”不等于真相，而是寻求真相遭遇困境时而作出的一种理性“妥协”。在逻辑上，事实推定是一种或然性的推理，因此，事实推定所形成的结论具有不确定性和可反驳性。在刑事诉讼中需要理性使用、合理限制推定，准确把握事实推定的可反驳性。 总之，“知道或者应当知道”是典型的实体与程序交叉问题，应当从刑事一体化角度，将其理解为“对故意的认识因素进行的具有可反驳性的事实推定”。在具体应用过程中，一方面要防止将“应当知道”变相理解为“应当预见”，进而混淆故意犯罪和过失犯罪的界限；另一方面要正视被告人的辩解，司法机关经调查发现其辩解成立时，应当否定推定事实。 排版 | Steve 校对 | Steve 审核 | Steve |
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