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在西北青年律师微信群里第四次分享 分享人：曹春风（原创有删减） 接下来，我们分享一下毒品犯罪案件中常见的笔录类证据的审查、判断的问题。 这一部分讲解主要是《刑事诉讼法》第五十条的第（七）项的内容，具体包括对现场勘验检查笔录、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录等笔录类证据的审查判断。 第五十条：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： （一）物证； （二）书证； （三）证人证言； （四）被害人陈述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； （八）视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 司法实践中，针对这一类的证据审查判断的基本方法与前面我们所说的两讲里面提到的物证、书证的审查判断方法有大致相同或者相似的地方，这类证据分别代表着犯罪嫌疑人对相关证据的确认行为、侦查机关对物证、书证获取过程的记录行为和对物证、书证的展示行为。 第一步就是审查证据判断该类证据的来源或出处是否合法以及是否与案件有关联。包括是否为合法主体收集、收集证据的来源时间和地点是否真实等等。对于任何证据的收集而言，首先，我们必须明确法律规定的要求必须是有合法的主体来进行实施侦查行为。因此，我们在审查判断该笔录类证据时，就要看办案的侦查主体是不是具有合法资格就显得非常重要，也就是制作这些笔录类证据的主体与收集物证、书证的主体要求是一致的，都必须符合法律规定的主体资格。 体现在法律规范方面层面的要求，除《刑事诉讼法》条文本身对侦查主体的行为有规制以外，《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》、《公安机关制毒案件现场勘查程序规定》以及公安机关内部的其他一些规范性文件和也对这些侦查行为在实施过程中进行了规制和细化，这些规范性文件规定了侦查人员应当做哪些事儿，不应当做那些事儿，在收集证据时应当注意哪些问题都有明确要求，在最高法和最高检相关的司法解释里对这些证据的审查判断也有一整套完整的规则来进行采信和认定，比如说我们经常看到最高人民法院关于适用《刑诉法解释》的第102条、第103条等等。 《刑诉法解释》 第一百零二条 对勘验、检查笔录应当重点审查以下内容： 勘验、检查是否依法进行，笔录制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章； 勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周边环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验检查的过程；文字记载与实物或者绘图、照片、录像是否相符；现场、物品、痕迹等是否为伪造、有无破坏；人身特征、伤害情况、生理状态等有无伪装或者变化等 补充进行勘验、检查的，是否说明了再次勘验检查的原因，前后勘验、检查情况是否矛盾。 第一百零三条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的不得作为定案的根据。 司法实践中，往往会出现有一类主体就是公安机关招录的辅警或者协警在大量的参与案件的侦查活动中来，协助侦查人员来进行工作。国务院曾经三令五申的出台了规范辅警或者协警的工作职能的一些文件，命令禁止辅警或者辅警直接参与具体的执法、司法活动，但是现实中却事与愿违，协警或者辅警参与具体侦查活动的行为却是屡禁不止，尤其是在在行使搜查、勘验检查权限的过程中往往会有辅警直接介入办案，这种行为显然与《刑事诉讼法》及其司法解释以及《公安机关办理刑事案件程序规定》、公安机关的其他规范性文件相违背的，这也就是说，如果我们在审查判断这类笔录类的证据过程中发现了这种主体不适格的情况的时候，这不仅仅是证据的资格出了问题，有可能会导致整个证据的体系和证明标准产生重大的变化，另外也要注意公安机关内部有事业编或者实习期间的警员他们也没有依照《公务员法》第四条任职资格以及《公安机关人民警察证使用管理规定》第四条及有关条款规定，依法领取证件不具有侦查主体资格。 那么我们如何来发现呢？现实中我们通常会向人民法院和人民检察院申请调取在勘验、检查、搜查、辨认过程中，尤其是对现场的固定相关证据的整个过程中的同步录音录像的调取与审查判断，这一点是非常重要的。另外一方面还要从印证证据的角度出发结合公安机关出具的情况说明、抓获经过、破案报告中的一些细节中去寻找案件的突破点，还有就是依据笔录上记载的名字可以去办案单位对外公示的工作台上去查（这是办案经验：提示大家要注意方式和方法的运用）。 接下来还需要提醒注意的是：侦查主体针对女犯罪嫌疑人的人身进行搜查和检查工作特殊规定，这既是对取证主体的限定，也是对取证程序是否正当所做的限定。当在涉毒案件中往往会有很多女性参与者，而司法实践中侦查机关在紧急情况下往往会没有女性工作人员参与案件的破获和抓捕，那么这个时候我们在审查案卷证据时就要注意了：那就是有可能存在男性侦查人员对女性犯罪嫌疑人的人身进行搜查的过程中获取相关物证、书证的证据合法性问题（尤其是从隐蔽处获取的证据）。这也提示侦查机关对于那些女性涉毒人员隐蔽部位进行体内带毒的这些案件，一定要有女性工作人员在场并且来实施搜查或者检查工作，如果没有这样做的法律后果是获取的证据的证据资格方面就存在了很大问题，即便是真实性没有问题，也会使得检察官在审查案件和法官认定案件时造成一定的困惑，而这一问题恰恰给了我们辩护律师一定的辩护余地，同样作为笔录类证据是记载获取证据全过程的详细记载，其存在的合法性问题自然是相伴相生的。 《刑事诉讼法》 第一百三十九条 在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居后者其他见证人在场。 搜查妇女的时候，应当有女工作人员。 司法实践中还有一种笔录类证据也常常出现在某些案件中作为证据体系的组成部分，这种证据随着刑事诉讼证据体系的逐步完善也从过去的隐蔽证据环境中迈进了刑事证据体系中来，成为了认定案件事实的一个证据种类，那就是我们通常所说的侦查实验笔录。 侦查实验笔录的功能，主要的是还原犯罪现场或者重构犯罪现场，法律规范规定其存在的必要性或者说证据价值就是以实验的形式来还原与犯罪嫌疑人行为时相同的客观环境、行为、物质条件等条件相同或者近似的要素条件下能否产生相同或相似的客观结果，从而作为参照性或者辅助性的证据信息。涉及到的毒品犯罪案件的，主要涉及到是还原制毒案件的，以便于认定犯罪嫌疑人的行为是否是制毒行为、是否与制毒行为之间具有关联性以及依靠现场的设备、原料和辅助性材料能否制造出毒品或者半成品进而判断犯罪嫌疑人的行为所处的犯罪形态等，对于这类证据我们仍然依法严格审查。以制造毒品犯罪为例，比如从实施侦查实验的警务人员是否为适格主体，是不是按照有一定的预案并且按照预案来进行实施的，这些都要注意，同时还要注意这个过程的实施与犯罪现场的重构，它们之间从自然环境到空间环境是不是具有可类比性，包括侦查实验所使用的器材、制毒的设备、原料、试剂、配剂及这些物品在现场的摆放位置是否与现场勘验、检查笔录以及卷宗中记载的物证、书证所摆放的位置是否相互印证一致，形状、性状以及它的颜色等等是不是一致，要不然的话就侦查实验笔录的构建性与可似性而言是不具有证据价值的，这其中的道理就是侦查实验所构建的事实与案件事实的原貌要具有趋同性，也就是重构的事实与源事实之间要具有可比性和相似性，不然的话侦查实验笔录所记载的内容真实性和客观性就存在问题，我们辩护律师一定要注意相似性或者相同性的审查。 《刑事诉讼法解释》 第一百零六条 对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法以及笔录的制作是否符合有关规定。 第一百零七条 侦查实验的条件与事件发生发生时的条件有明显差异，或者存在实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。 最后我们说一说辨认笔录的问题。针对辨认笔录，我们绝大多数情况下要注意辨认的时间、辨认的地点、辨认人和实施辨认的侦查主体。实践中，尤其是在监管场所的辨认，我们要特别注意的是公安机关对此非常要严格要求的，那么按照公安机关监管要求，规定了侦查人员是不允许带进其它与案件无关的人员进讯问室的，因此，这个时候如果辨认笔录上出现了见证人，那我们就要对此一定要引起特别注意，有可能这样的辨认笔录问题就出现在在合法性上，法律规定、司法解释规定在没有适格见证人的场合下，补救措施只有同步录音录像。 《刑事诉讼法解释》 第一百零四条 对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。 第一百零五条 辨认笔录具有下列情形之一的不得作为定案的根据： 辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的； 辨认前辨认人见到辨认对象的； 辨认活动没有个别进行的； 辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的； 辨认中给辨认人明显暗示或者有明显指认嫌疑的； 违反有关规定，不能确认辨认笔录真实性的其他情形。 当然了，其他名称的笔录类证据，我们也要同样注意见证人的适格性问题。我们要充分利用矛盾律、同一律和排中律，构建“有一真必有一假”的底线逻辑来确认出现不适格见证人的笔录类证据，则全部笔录内容均失真的事实，这个一定要清楚。 说到这里，我可以非常明确我的态度，即笔录类证据如果在见证人的问题上不可调和的矛盾问题，又没有同步录音录像加以补正，那么就会导致整个证据体系毫无悬念的出现了问题，而出现这些问题的根本原因是由于侦查人员的侦查行为是没有严格依照《刑事诉讼法》及其司法解释乃至于公安机关所颁布的规范性文件所导致的，司法实践中尽管公诉人或者检察员甚至法官会认为这样的问题是证据的瑕疵问题，但我们辩护律师绝不可以放弃或者搁置自己对此的质证观点，请一定要记住没有见证人的补救措施或者替代性措施只能是同步录音录像，而不能以公安机关的《情况说明》做出所谓的解释来代替，因为仅从规范层面来讲就没有任何余地。 因此，《刑事诉讼法解释》第80条的规定以及在毒品犯罪案件中要注意2016年7月1号开始施行的两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中凡涉及毒品提取、扣押、称量、检材、保管等程序里面见证人的问题就要严格按照2016年《程序规定》的第38条来严格进行审查。比如说这些见证人必须要有身份信息，有明确的家庭住址，有明确的身份证联系方式等，辩护人凡是对此存在疑惑的一定要穷尽手段进行核实。 第三十八条：毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。 下列人员不得担任见证人： （一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人； （二）犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人； （三）办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。 由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。 在具体办案过程中，我们还要注意一个问题，那就是一个见证人常常会出现在不同地点、不同取证时间以及不同侦查行为的环节中，尤其是距离见证人居住地点、工作地点距离较远甚至出现异地见证的情况，那么我们就要注意了这样的职业见证人身份存在重大疑点。我们就要深究是不是违背了《刑事诉讼法解释》第80条、2016年《程序规定》的第38条的规定？有没有可能存在协勤、协警、巡逻队、保安、门卫来做见证人的情况，有没有可能是被劳务派遣到公安机关的工作人员，这个要注意。 《刑事诉讼法解释》 第八十条 下列人员不得担任见证人： 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有辨别能力或者不能正确表达的人； 与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人； 行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关工作人员或者聘用的人员； 对见证人是否属于前款规定的人员，人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查。 由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关情况进行全程录音录像。 还有在各类笔录里面常常出现的，比如说在称重笔录里的时间内出现了，他在见证人的这个地方签字了，那么又突然在现场勘验、检查笔录也在同一时间里面出现了，那这个怎么可能分身呢？还有存在的问题是一个见证人在本地显然是这两个都不能做证据使用，对吧？还有一些东西大家一定要注意，就是刚才我提到的辨认笔录和其他类笔录类证据在看守所形成的问题，这里就有问题了，大家要注意了，根据公安部监管局以及各省厅监管总队的要求，按照看守所的规章制度，一般情况下看守所是不允许有第三人。如果辨认笔录等笔录类证据在见证人一栏如果出现见证人这样的情况，那我们要警醒了，要么这个见证人是假的签字，要么是协警等人介入，如果是这样的，在没有同步录音录像的前提下，这些笔录的证据效力就存在问题了， 说到里，就要谈谈笔录类证据的关联性问题。其实，这里我所说的关联性既包括证据能力中的关联性，也包括证明力中所包含的关联性问题。这里所说的关联性重点要考虑证据与行为人的行为是否有关联、证据与案件整体事实或者片段性事实之间是否有关联、证据与证据之间是否有关联，能否相互印证以及证据与法律之间是否有关联，同时还要考虑这些关联的程度强弱问题。 那接下来呢，我们要审查判断的是被告人的供述和辩解，这块儿大家要清楚，主要考虑到是2010年的排非规定、2017年的排非规定和2018年的排非规程，以及《刑事诉讼法》的第56条到60条，这个要注意他的规定。就是说，这个证据的来源的合法性的问题由负责举证的人，或者说负责指控的人、指控的机关来承担，比如说证据的合法性、资格的合法性的问题是由检察机关来承担，当然就是因为这个原因，所以说我们会发现很多排除非法证据，往往是集中在言词性证据里。 主要的体现在就是被告人的供述和辩解、同案被告人的供述和辩解以及证人证言，在毒品犯罪案件里，因为没有被害人，所以我这块儿就一带而过，大家也要注意。 那这里主要考虑到哪些呢？有没有行为压迫和精神压迫两块儿？所谓行为压迫，就是有没有刑讯逼供，就是我们传统意义上的打、饿，包括疲劳审讯，就是连续审讯，尤其是注意的是拘留证签发以后在24小时内，还是超过24小时以后还在公安机关的办案区，那这里肯定的就已经违法了，那么，这时候我们就可能要考虑到他是不是超出了人的肉体的和精神的耐力极限，达到了疲劳审讯的违法严重违法程度，那也就符合了排除非法证据的法定条件。 另外一个方面，我们一定要知道，在与被告人或者犯罪嫌疑人第一次接触的时候，就首先要问他在之前的笔录里头，有没有存在刑讯逼供、殴打的，比如说还有恐吓的。恐吓啥呢？这种情况就是我们讲的叫精神压迫。什么叫精神压迫呢？就是你说不说，你不说就抓你姐；不说把你媳妇儿抓了；不说就抓你爸爸妈妈；不说就把你弟弟妹妹抓了、孩子都抓了等等，甚至说用其他的语言、威胁的方式来胁迫被告人或者犯罪嫌疑人在当时供出这个。那么这一点，因为我们涉及到毒品案件，绝大多数都是涉及死刑案件或者说重大的案件， 那么，按照最高人民法院关于司法责任意见里头也规定了按照那个规定和公安机关讯问的程序规定里头，这个都要从严格意义上讲都要有同步录音录像，没有的话，我们要横向要比对他其他笔录里头的一些返工情况，为什么要返工？要跟他进行核实，尤其是我们要求，如果向犯罪嫌疑人、被告人要讯问在侦查阶段、在检察院提讯阶段，因为它有规定，七天就必须要交给检察院进行审查逮捕，七天，不能超过七天，对吧。然后30天之后、37天之内必须交给检察院，那这样，检察院的要有首次的询问笔录，那他是怎么说的？是跟公安机关供述不一致，还是一致？如果不一致，在卷宗里头没有，那么要提醒，如果案件已经到了法院，那就要要求法院调取，向人民法院、向人民检察院调取，如果没在，尤其在庭前会议来解决这个问题，如果说没有到那个阶段，那么要提醒，尤其是要写书面的律师意见。 要写书面的律师意见，提醒检察机关在移送起诉以后，起诉的时候要将提讯检察院的批捕阶段的提讯笔录和审查起诉阶段的提讯笔录与公安机关供述不一致的这个，一定要将它入卷，随卷移送到人民法院。这个是按照人民检察院诉讼规则，是有明确规定的，原来是395条，现在条文调整后，这可能是在三四百多一点吧，大家可以看条文。 那么按照规定，如果被告人的供述是零供述，但是有其他间接证据证明这个行为是由他实施的，那么他的供述的效果是不能成立的。这样的话，我们把案卷的证据看完以后，尤其是审查判断以后，要向被告人具名、说明这件事，说现在其他间接证据已经证明你有这样的行为了，你应该选择在法庭之前，是不是认罪认罚？是不是要有认罪？不一定认罚，认不认罪？这样的话能争取在开庭的时候，或者庭前会议的时候解决一个他坦白的问题，这如果是能够认罪，那么还可能解决他的立功的问题或者重大立功的问题，这都要说。当然了，如果仅有被告人供述，没有其他证据证明，而且其他被告人供述的几次供述笔录之间相互矛盾，有没有其他证据相印证的？我们可能做的就是证据不足的无罪辩护。 好，那么刚才就是证人证言。那么还有一个就是法律规定无论是按照《大连会议纪要》，还是按照两个人以上供述，就是有人供述，即便被告人不供述，两人以上供述，那些供述之间能够互相印证被告人的行为，再结合其他间接证据，其他的物证、书证等间接证据，物证、书证也属于间接证据，这些间接证据之间能够形成证据链，那被告人的行为也会被认定。这个也要向他讲清楚。还有一种就是三：全靠言词性证据这样的案件，两个人以上供述，排除了刑讯逼供、诱供、骗供，那么一般情况下是两个人以上就达到了、包括两个人，那这个要注意，这样的案子也有可能被认定。 那么这个时候我们要审查的重点就是啥呢？就是这个：是不是吸毒人员供述？是不是特情的供述？吸毒人员供述的话，有没有做证据转化？有没有按照《刑事诉讼法》的规定54条做证据转化？就是从刑事、行政证据、行政处罚、行政程序中的这个言辞性证据有没有转化为刑事证据，没有的话，这也是我们的辩点，这要注意。 当然了，证人证言我们要注意的问题就是，是不是在法定的地点？如果不在法定地点，那么我们要一定要考虑到证据的效率的问题。证人证言，按照规定应该有四个地方。一个是被告人的家，一个是被告人的工作单位，还有一个是被告人指定的地点，或者说到公安机关来进行作证，那么这些证据呢，有一个前提。一定要记住这个前提，尤其是最后一个，就是到公安机关来进行，那么一定不能在办案区，就是我们说的讯问，办案区因为它有摄像头，有的办公室为了震慑这个被告人，给这个被告人、犯罪嫌疑人施加压力，所以他设计的场景是非常恐惧，让人产生恐惧的环境。 那么作为证人证言，它是与案件有利害关系，但是他不涉罪，所以这个时候一定要在正常的办公环境下，在没有精神压迫、环境压迫和行为压迫的背景之下，这个可以的。这个一般都是要重点审查他的询问地点，再去检查他的作证能力，它与案件事实之间的关系，是不是亲眼见到，是不是有评论性的意见。是不是有猜测性的意见？还是有这种主观判断性的意见？还是听说的？这个都要看。尤其既然是证人，他亲身经历了这样的事情，对一些细节问题的描述与其他证据之间能不能形成相互一致的认定，一致的印证。 那么还有什么呢？就是我们说的在这个证人证言过程中，我们一定要清楚，同案被告人的供述的问题。他的证人证言的地位，实际上他不是证人证言，他还是同案被告人的供述。审查判断的时候一定要也要考虑到同步录音录像的问题，考虑他们之间是否有利害关系的问题，考虑他们之间是不是互相推脱，是不是同案被告人往往当事人身上推脱责任的问题。那么主要要结合资金的转账、交通运输的选择、与上线的联络等等这些，要从实质上去审查判断。 接下来我们说一下，就是技侦证据、密侦证据和控制下交付这三个。这三类证据是毒品犯罪案件里的证据体系的特殊的证据，这些证据的审查判断关系到案件的核心问题，就是有罪无罪、罪轻罪重、案件性质，决定量刑轻重都在这三类证据之中。 有的时候我曾经一直在说，魔鬼往往是藏在细节中，所以说案件中我们看到的所有的案卷，证据里面往往最难发现的就是这三个证据，使得我们最后没有办法做辩护的时候，由于没有的毒品犯罪侦查的专业知识和技能，也没有这方面的识别能力，所以只能做幽灵辩护。就说不排除有不排除特情，但是我们往往说的这些东西不被法官所认可，不被检察官所认可。 就是我们说的有理，但是没有据，有理无据，这个时候是最难把握的，这也是毒品犯罪案件里头难中之难，重中之重。 那么我们作为一个辩护人来讲，除了日常要看一些有关毒品犯罪侦查的文献资料，还包括一些案例以外，还要研究一下毒品犯罪侦查学，他毕竟和普通犯罪侦查不一样。现在我们多年来的研究认为毒品犯罪案件中多数，甚至绝大多数是采用了这个技侦，采用了控制下交付和这种特情，也就是密侦这样的手段，也就是我们所说的秘密侦查手段。这些手段里头到底是怎么实施的，怎么去规范的？怎么去审批的？他们做了哪些事？我们一定要清楚，至少不知其一也得知其二，不知其二也得知其一。也就是说，不知其所以然，也要知其然，这是我们要一定要剥离这个迷雾看到其真身，这才是我们要做的一件很重要的事情。如果这三类证据，我们基本上是没有能力识别，那么我们就停留在一个形式辩护，而不是实质辩护的这样一个虚幻的状态下，或者我们就说没有踩实。 因此，我们要从逻辑思维，也就是说横向思维和纵向思维，乃至这个批判思维三个角度，多维度的去看问题。 说这一点呢，我们先从规范意义上去给大家分享，就是一定要记住《刑诉法》150条到153条，这分别就是立案后才应当采取的，尤其是注意《刑诉法》第150条，这个要注意。 为什么现在我认为审查证据资格有两个层级？第一个层级，就是有法律后果的层级。就是说我们去审查证据资格，就前面我们讲到的证据的鉴真，如果就像我前面所说的这些证据资格出了问题，但是他不一定能够产生被排除或者不能作为定案证据，或者不得作为定案证据，或者不能做证据使用这三个后果不可能产生的情况下。 如果证据资格上出现问题，那么我们退而求其次，也就是说用证据资格的质证来换取证明力，或者证明标准的降低，证明力便降低，这样的话，把我们的思维放在整个的体系化或者系统化的这样一个思维来去思考问题，去考虑我们的辩护方向，可能更加的有利于我们寻找相应的空间。 什么意思？就是说，我们前面所说这些东西有的是一般瑕疵，没有达到像我们说的，不得作为定案根据或者不能作为证据使用这样的法律后果。但是它还是在证据资格上，就他的准入上，还是有问题的时候，我们就退而求其次，或者说叫我们用我们的策略，就是明修栈道，暗度陈仓。我质证的目的并不是打掉这个证据，而是想告诉法官这组证据或者这样的证据存在证明力大大降低，或者证明标准降低，从而在“责”这个领域里求得量刑减让或者量刑从宽。 |
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