行政诉讼实务：行政机关针对当事人的履职申请，作出明示答复拒绝履行以及不完全履行的实体不履行法定职责情形，不属于复议前置

新《行政复议法》实施后，很多粉丝对于履行法定职责复议前置的问题比较感兴趣，有些粉丝认为不管行政机关作出的是否定性作为还是行政不作为，都属于不履行法定职责，这两者都应属于《行政复议法》第二十三条：有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形。之规定的复议前置的情形，今天我们就来看一下这个问题。一、最高法对于“不履行法定职责”的情形进行了明确规定

2021年1月1日最高法实施的《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》五、关于几种特殊行政案件案由确定规则，（六）不履行法定职责案件：“不履行法定职责”是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。根据上述规定我们可知，行政机关以作为的方式实施未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等行为并不属于不履行法定职责的情形。换一句话说，行政机关针对当事人提出的履职申请，作出明示答复拒绝履行以及不完全履行的实体不履行法定职责情形都属于行政机关已经履行了法定职责。

二、行政机关不履行法定职责属于复议前置的情形，行政机关否定性作为是否也属于复议前置的情形？

新《行政复议法》争议最大的地方就是关于“行政机关不履行法定职责属于复议前置的情形。”的规定。对于什么是不履行法定职责专家学者有不同的观点。我曾经写过《行政诉讼实务：未履行法定职责情形属于复议前置，这里面的未履行法定职责属于广义的不作为还是狭义的不作为？》这篇文章中参考了最高法出版的《中国行政复议法条文解答与法律适用》的观点：“行政不作为的概念，大致上有两种比较主流的观点。一种观点是狭义的行政不作为，只要行政机关在形式上没有任何行为方式，如不履行法定职责或拖延履行法定职责，就构成行政不作为，另一种是广义的行政不作为，除了不履行法定职责或拖延履行法定职责外，还包括行政机关对行政相对人明确的拒绝。所以，广义上的和狭义上的行政不作为最大的差别在于行政机关明确的拒绝属不属于行政不作为。我们发现狭义和广义的行政不作为的立足点是不一样的。狭义的行政不作为主要针对的是行为，而广义的行政不作为主要针对的是行政相对人或者其他利害关系人的实体请求。”也就是说狭义的不作为指的是指行政机关针对当事人的履职申请未作出任何答复；而广义的不作为，是指行政机关针对当事人的履职申请作出答复，但是认为当事人提出的履职申请不成立。

结合《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》的规定，行政机关只要针对当事人的请求作出答复，即使这个答复是拒绝履行以及不完全履行的实体不履行法定职责情形，都应该认定为行政机关已经履行法定职责，至于当事人对这个答复是否满意，提起的应该是撤销之诉而非履职之诉，不属于《行政复议法》第二十三条规定的复议前置的情况。

三、《行政复议法》第二十三条第一款第四项也可以证明否定性作为不属于复议前置的情形

新《行政复议法》第二十三条：有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：（四）申请政府信息公开，行政机关不予公开。申请人向政行政机关申请政府信息公开，行政机关以各种理由不予公开，首先，行政机关针对申请人的政府信息公开申请作出一个答复，答复的内容是不予公开，这属于一个典型的否定性作为。如果否定性作为属于不履行法定职责的复议前置情形，新《行政复议法》没有必要再设立一个第四项，明显属于重复立法，由此可见，否定性作为即行政机关针对申请人的履职申请作出明示答复拒绝履行以及不完全履行的实体不履行法定职责情形都不属于不履行法定职责的复议前置情形。

新《行政复议法》实施后，行政复议明确成为化解行政争议的主渠道，但不意味着所有的行政行为都要先复议后诉讼，要看当事人自己的选择。针对当事人提出的履职申请，只要是行政机关作出答复，行政机关已经履行了法定职责，针对行政机关的答复行为，当事人可以自由选择行政复议还是行政诉讼来维护自己的合法权益。

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