浅析我国行政复议与行政诉讼之脱节现象
［摘要］本文从行政复议与行政诉讼的受案范围、当事人资格认定、审查范围、法律适用、复议终局裁决与司法终审五方面的脱节现象进行分类分析，针对实践中出现的行政复议与行政诉讼不衔接的问题，提出从立法的层面修订完善《行政复议法》及出台行政复议法和行政诉讼法相关司法解释两方面解决之道。
［关键词］行政复议行政诉讼脱节现象
我国的行政复议制度最初是以行政诉讼制度的配套制度建立起来的，作为这一制度建立标志的《行政复议条例》与《行政诉讼法》在立法上基本保持了一致，但是，由于立法上的限制，这一制度在实施中并没有发挥其应有的作用，新的《行政复议法》的颁布实施从立法上改变了这一状况，它标志着我国的行政复议制度的日趋成熟与完善，但也正是由于它在立法上摆脱了《行政诉讼法》的影响和束缚，导致《行政复议法》与《行政诉讼法》在很多制度的设定方面不能相互衔接，存在着相互脱节现象。如行政复议的受案范围与行政诉讼受案范围上的脱节、当事人资格认定上的脱节、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围上的脱节、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节和复议终局裁决与司法终审的脱节等。本文试从上述行政复议与行政诉讼在制度方面的脱节现象进行分类评析。
一、行政复议受案范围与行政诉讼受案范围的脱节
一是体现在具体行政行为方面。行政复议的受案范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》在受案范围上都采用了列举式加概括式的规定方式，通过对《行政复议》和《行政诉讼》的比较，我们发现就具体行政行为而言，明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有：（1）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（2）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（3）认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同，侵犯其合法权益的；（4）认为符合法定条件，申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（
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作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可直接以自己的名义提起诉讼；非国有企业被注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，除该企业可以提起诉讼外，其法定代表人亦可提起诉讼；股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼等等，这些规定都是行政复议制度尚未明确的内容。要保持行政复议与行政诉讼的协调，行政复议制度就必须吸收行政诉讼制度中的这些有益的规定，两者在制度设计上要做好衔接，防止脱节。
2.行政复议被申请人与行政诉讼被告资格认定的不一致。在我国，代表国家行使行政职权、作出具体行政行为的主体除行政机关外，还包括法律、法规授权的组织，因此，在行政复议中，它们应是当然的被申请人，在行政诉讼中，它们是当然的被告。但是，细读《行政复议法》第6条，就会发现所有的行政复议案件都是针对行政机关的，法律、法规授权的组织其被申请人的资格没有明确。因此，在实践中有的复议机关就将法律、法规授权的组织的具体行为侵害相对人的复议案件拒之门外，虽然行政复议法没有明确针对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为可以提起复议，但是，《行政复议法》第15条第（1）款第3项中有关于对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的管辖的规定。复议范围是管辖的前提，既然复议范围没有明确规定法律、法规授权的组织作出的具体行政行为可以申请复议，那么管辖的条款就有可能虚置。对于同样的问题，最高法院的司法解释则解决了它，该解释第1条明确规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围”，这一规定将法律、法规授权的组织涵盖在被告的范围之中。
三、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围的脱节
1.对具体行政行为的合法性审查方面。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不一致。《行政复议法》采取广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，只要具体行政行为适用这些规范性文件正确，复议机关应视该行政行为合法，反之，若复议机关认为行政行为适用这些规范性文件错误，则构成行政行为的违法，因此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。而《行政诉讼法》则对具体行政行为的法律适用采用严格解释，即将非法律形式的规范性文件明确排除在“法”的范围之外，因此，《行政诉讼法》仅仅将“适用法律、法规错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。由于具有法律效力的规范性文件除了法律、法规和规章外，还包括不具有法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等等，而且这些规范性文件数量极大，在法律意义上，这些非法律形式的规范性文件能否被视为法律文件呢？错误适用这些非法律形式的规范性文件是否构成行政行为的违法呢？立法上的这种分歧导致了行政复议与行政诉讼在审查具体行政行为的法律适用时的脱节，并有可能导致审查结果的矛盾和冲突。在行政复议中，如果一项具体行政行为仅适用了非法律形式的规范性文件而没有适用法律、法规或者规章，只要复议机关认为它的适用正确，就可维持该具体行政行为，但如果相对人不服而进入行政诉讼，法院即应以无法律、法规根据而撤销该具体行政行为；相反，如果一项具体行政行为同时引用了法律、法规、规章及非法律形式的规范性文件，而该行政行为引用法律、法规或者规章正确但适用非法律形式的规范性文件错误，那么，根据《行政复议法》的规定，复议机关应以“适用依据错误”撤销该具体行政行为或确认该行政行为违法，但若该行政行为再进入行政诉讼，因为该行政行为适用法律、法规或规章正确，即应维持该具体行政行为，因为适用非法律形式的规范性文件错误并不是《行政诉讼法》规定的撤销具体行政行为的法定理由而仅仅是行政行为法律适用中的瑕疵。因此，这是在审查具体行政行为合法性时必须解决的问题。
2.《行政复议法》和《行政诉讼法》对极不合理的行政行为的认识和处理也不一致。《行政诉讼法》将极不合理的行政处罚称为“显失公正”，而《行政复议法》则将极不合理的行政行为称为“明显不当”。“明显不当”与“显失公正”的含义是否完全吻合呢？如果它们在立法上的含义是一致的，那么，行政复议与行政诉讼对它们的处理又是不一致的。对于明显不当的具体行政行为，复议机关除可以决定撤销、或者确认其为违法外，还可以变更；而在行政诉讼中，人民法院对显失公正的具体行政行为除行政处罚可以判决变更外，其他的只能维持或者撤销，也就是说，在行政诉讼中，人民法院对显失公正的具体行政行为的变更权是极为有限的，而行政复议则可以针对所有明显不当的行政行为进行变更。
3.对具体行政行为合理性的审查方面。按照《行政复议法》第1条的规定，行政复议对具体行政行为的审查包括行政行为的违法和不当两个方面，而按照《行政诉讼法》第5条的规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，因此，按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，复议机关对不当的行政行为可以复议，而法院却对不当的具体行为进行司法审查，对复议机关因行政机关的不当行政行为作出的复议决定，当事人不能诉请司法救济。
此外，行政行为的瑕疵除了违法和不当外，还包括行政行为因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者无效的情形，这种情形在我国立法上已有规定，譬如《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”，再如《行政处罚法》第3条第（2）款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。既然行政行为在客观上存在着这些法定瑕疵，那么，它同样应纳入行政审查或者司法审查的范围，然而，后于《行政处罚法》通过的《行政复议法》对不成立或者无效的行政行为竟未有规定，这就使得复议机关对这一类行政行为的复议失去了法律依据，而最高人民法院的司法解释对如何审查和处理这一类行政行为却做了相应规定，依据该解释第57条的规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认具体行政行为违法或者无效的判决。
四、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节
无论行政复议还是行政诉讼，对行政行为进行审查都要涉及到法律的适用问题，即应当适用什么样的法律文件去审查有争议的行政行为。如上所述，在我国，行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章，而且包括不具法律形式的规范性文件，那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢？《行政诉讼法》的回答是，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。而《行政复议法》则回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未做规定。但是，在复议实践中法律适用问题是无法回避的，复议机关审查每一个复议案件，都会涉及到法律适用问题。由于规章的制定机关往往是行政复议机关的上级机关，甚至可能是同一个机关，因此，复议机关不适用规章或者有条件地适用规章或者先……（未完，全文共7416字，当前仅显示3906字，新文秘网http://www.wm114.cn/wen/136/271761.html提供免费的“收费文章一站通”服务)
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