电子证据
一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有：1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息；2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证；3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。本案的情况很简单，实际上就是对证据的认定和采信。对证据1，由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据，也不是收据，不能证明王玲玲已经收了3万元；对证据2，根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定，房屋作为不动产，抵押应当订立书面合同，并且要经过有关部门登记才能生效。因此，原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。对证据3，短信作为证据在我国还是首次，法庭经过讨论决定同意短信作证，但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。对原告来说，在证据1和2明确被排除的情况下，证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机，而且是否以其名字登记，只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定，只有本人持身份证才能打印话费单，才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料，于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。2004年3月2日法院公开审理此案，被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中，正当原告为证据不足而不安时，移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官，上面醒目地印着被告的名字。审理至此，法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书，判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。二、问题手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢？三、法理论证（一）短信的证据形式短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。本案中，法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式，或许是为了规避法律的尴尬，但无论如何，现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代，法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。（二）短信的证据能力1、证据能力定性关于证据能力的定性问题，很多论著都将证据能力等同于证据的可采性（admissibility），笔者认为，证据的可采性是英美法系证据理论中的概念，它是和证据的相关性（relevance）紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据（conductonotheroccasions）。由此可见，英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。2、短信的证据能力如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准，即相关性、可靠性和正当性（relevance,reliabilityandrightness）。以美国为例，由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权，因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现，也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战，如在UnitedStatesv.DeGeorgia中，哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？参考国际上的一些做法，往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例UnitedStatesv.Bonallo中法官雷恩哈特提出，储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能，但并不足以表明该证据是不可信的；计算机日志被篡改只是一种可能性，只会影响该证据的证明力。2000年美国另一个著名判例UnitedStatesv.Tank，主审法官有一个著名的论断：电子记录即便不完整，也只影响证明力，不妨碍可采性。这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面，联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外，还规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（admissibility）：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据，以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定，它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问，直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定，输出数据形式的电子记录，如果已经明显地经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法，就其实质，是以环境证据对直接证据进行替代，是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。实际上，英美法系既注重对书证原件的运用，将其作为第一手证据材料，同时又注重书证复制件的可采性价值，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力。我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，本案便是一个例子。从本案来看，审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效，并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定，那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例，如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信，从而赢得诉讼的胜利。总而言之，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。（三）短信的证明力1、短信证据是否可以认定为原始证据原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。”笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人（多为受害人）。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料，那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前，许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性，如，加拿大《统一电子证据法》第5条规定，没有相反的证据，可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。2、短信服务提供商的权利义务和责任问题结合本案考察，法官虽然决定采信短信，但是对其证明力也提出了要求，即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中，法官也提出了同样的要求，但被告辩称短信不是自己所发，法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么，移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息？从本案的情况来看，移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用，但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时，移动公司却拒绝提供证据，因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，因此，如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势，对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任”因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。②短信鉴定要求SP的配合，因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定，电信市场采用准入许可制，只有SP依法掌握着必需的技术手段，所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料；同时，SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务，以规范SP和有关机关、人员的行为。③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务，其相应的责任负担也必须保障。笔者认为，作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式，即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任，除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外，SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息，那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任，情节严重的承担刑事责任。3、短信证据的开示对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。4、短信证据的保全目前，由于没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻：今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证（CyberNotaryAuthority,CNA）”的概念，这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。参考文献：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》2002年第4期。ThomasA.Mauet,WarrenD.Wolfson,审判证据（教程影印系列）,中信出版社2003年版。Cross.SirRupert,CrossonEvidence,Butterworth&Co(Publishers)Ltd.,1985.
（案件来源：凌寒、李星林：《手机短信为证：首例债务官司胜诉》，载《恋爱婚姻家庭》2004年第7期。）
电子邮件已经渗入到社会生活的方方面面，不仅私生活领域里如家人、恋人之间的联系沟通运用到；公共领域里，如公司内部管理，生意伙伴之间的业务联系甚至合同协商和签定都运用到。大家都喜欢用，因为电子邮件有太多的好处
1、没有明确的认证规则
证据的认定依据一定的认证规则。我国的民事诉讼法规定了证据的种类有：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录视听资料视听资料
2、认证困难重重
首先，电子邮件形式上的真实性，即电子邮件是否真实存在难以凭邮件本身的记载予以认定。特别是不在网页里的邮件，更是难以判断。
其二，电子邮件内容的真实性，更是扑朔迷离，因为太容易篡改了。
其三，电子邮件生成数据考察和认定存在巨大的困难。网络数据非常庞大，寻找某一邮箱的具体地址，以及发送和接受的数据，难度大于大海捞针。
目前尚没有看到过生效的判决里单独直接依据电子邮件，对其所体现的事实作出认定。
二、电子邮件证据认定的途径及相应的司法实践
电子邮件证据认定的途径都是围绕证据认定的三要素进行，即围绕真实性、关联性、合法性进行，其中真实性是基础要素。
认定途径之一：
如原被告双方都认可邮件及其内容的真实性，根据民事诉讼证据的认定规则，法官通常可以直接确认邮件的真实性，据此对关联性、合法性进行审查，以认定相关事实。这种情况少之又少，一般发生于邮件所体现的内容对于双方的诉讼利益各有利弊的情形。
如福州某物流公司诉某家具厂、某香港公司案件，案件里有两个争议的焦点，其一是货运代理合同关系是否成立，其二是双方是否存在运费到付，并在收货人交纳运费后才予以放行货物的约定。原告提供托运单，无单放货保函来主张二被告承担连带付款责任，理由是家具厂是实际委托人，香港公司是提单上的名义托运人。根据原告证据很容易就可以认定家具厂是委托人，香港公司并非委托人，因此关键的争议在于能否认定原被告之间存在付款放货的约定。被告为此提交了原告员工与国外收货人之间的往来电子邮件，以证明是原告在未收取货款情况下擅自放货的过错导致运费无法收到，原告因此无权再向被告主张运费等费用。从常理而言，原告对被告提供的电子邮件真实性通常不认可，但因为被告所提交的电子邮件里涉及了海运费等费用的数额（约人民币50000元），能够证明原告主张的费用数额，原告的代理人很爽快地对电子邮件的真实性予以确认。而且，原告认为，根据电子邮件的内容，其只是根据被告的要求采取各种措施尽可能地要求收货人付款，并且其没有权利不放货，一旦收货人不付款，被告仍应承担责任。承办法官认为，电子邮件体现了原告向收货人提出了付清费用后，才予以放货的明确要求，由此可以推断原告同意了被告提出的找收货人收取运费，并以收到运费作为放货前提的要约。因此在收货人未付款的情况下，原告擅自放货，违反原被告之间的约定，应对无法收到的费用自行承担责任。在法官支持调解下，原被告达成了以被告赔偿20000元了结该纠纷的协议。该案里，如果没有电子邮件证据，或者原告对邮件不认可，法官难以认定邮件的真实性，因为原告员工的电子邮箱，以及收货人的电子邮箱均无法确认其真实性，诉讼的结果可能就完全不同。
途径之二
通过对电子邮件地址，邮件内容的公证，鉴定以及案件中能够确定的事实，来认定邮件的真实性。
电子邮件的公证问题。实践中能够具有较强证明力的公证主要有，在发送电子邮件同时，邀请公证机构对发送接收的邮箱以及发送的时间，发送的内容予以公证封存，这种情况还需要能证明接收的邮箱是对方的邮箱。如果是事后的公证，就只能针对电子邮件的存档情况进行，较难作为认定电子邮件真实性的有力证据。
电子邮件的鉴定问题。首先需要寻找一家具有鉴定资质的机构进行，否则鉴定结论难以被采信。鉴定书的内容需具有科学依据，具备可信度，鉴定人一般需要出庭接受双方以及法院的质询。电子邮件鉴定主要涉及邮箱IP地址的确认，邮件发送或接受的真实性，邮件内容的真实性，以及它们被篡改的几率等。可是，即使鉴定能够对邮箱IP地址进行确认，对邮件发送或接受的真实性，邮件内容的真实性予以认可，并作出难以被篡改的结论，邮箱的归属问题仍需要被证明，因为邮箱只有发生在纠纷的双方之间或者关联方之间，对于待证事实才有证明作用。
在公证和鉴定均无法作为单一证据认定邮件及其内容真实性时，案件其他证据所能认定的事实，就需要作为判断的重要依据，一般来说，如果邮件的内容能与案件已经认定的事实或者双方无异议的事实相印证（印证并非单指内容完全相同，有一定的逻辑联系或者可以相互得到推断的也是印证），该内容通常会被认定为真实。
如厦门某大型外贸公司诉某货运公司无单放货纠纷案。该案标的较大约1000多万人民币，争议焦点主要涉及无船承运人的认定问题。货运公司为证明其并非承运人，对其员工与香港某货代公司员工往来的电子邮件进行了公证，并对该电子邮件的真实性以及被篡改的可能性进行了鉴定；试图以此证明其所给予原告的提单来源于香港货代公司，其只是在装货港的操作代理，而非承运人。货运公司员工的邮件系OUTLOOK邮件，存放于电脑硬盘，相比存放在网页中的邮件更易被篡改，公证只能证明某个时间段某台电脑的硬盘内存放有某些邮件，但并不能直接证明这些邮件的真实性；正因为公证本身难以作为有力证据，原告还自行委托了鉴定机构对邮件的真实性以及被篡改的可能性进行鉴定。鉴定机构出具了篡改难度较高的鉴定结论。合议庭认为鉴定系被告单方委托，难以保证其中立性，况且鉴定的结论并没有否定篡改的可能性，因此单凭鉴定结论仍难以认定邮件的真实性。但该案戏剧性的是，原告为证明货物已被无单放货的事实，提交了一份录音证据，该录音是诉讼前原告派人与货运公司员工交涉时所作的语音记录，该录音里货运公司员工对货运事宜作了一些陈述，该陈述正好能与电子邮件里的内容相印证。由于该录音发生在诉讼前，且被告货运公司及其员工都不知情的情况下，可信度比较高。因此，合议庭对电子邮件的证据的真实性予以认定。就是依据电子邮件所认定的这些事实，法院认定被告货运公司并非承运人，裁定驳回了原告的诉讼请求。
途径之三，通过高度盖然性原则，即可能性有多大的原则，结合公平原则来认定电子邮件的真实性
民事纠纷裁判中有一个非常重要的原则，即公平原则，通俗讲，就是如果不认定某些证据、某些事实将可能造成案件的处理结果明显不公平时，法院应根据社会生活经验、常识，判断某些证据或事实存在的可能性有多大，如果可能性超过60%（个人观点），就可以对相关证据和事实进行认定。电子邮件证据的判断中，无法根据上述途径进行认定时，可能会尝试用这一途径进行认定。当然，法院通常非常谨慎。
如原告某海运公司诉被告某船务公司、某物流公司定期租船合同纠纷案。该案争议焦点在于物流公司与船务公司的法人人格是否混同，涉及物流公司是否需要承担连带责任的问题。该案里，原告提供了一份电子邮件证据，邮件来源是原告员工在业务往来中从被告的员工处接收的，内容是关于被告船务公司、物流公司的联系通讯录，该通讯录里记载了被告物流公司与船务公司的组织结构，其中物流公司本身没有财务人员。单从邮件本身难以确认其真实性，而且被告已人去楼空无法保全证据，公证和鉴定本身也难以作为认定的依据（理由是无法完全否定篡改的可能性），又没有其他事实可以佐证邮件的内容。但法院还是认定了该邮件的真实性，理由有：其一，被告几个公司之间存在财务帐目不清的情况，如在原告与被告的业务往来中，合同虽然是船务公司与原告签订，但原告的收款发票根据船务公司指示是出具给物流公司，并且付款给原告的也是物流公司；而物流公司与船务公司都无法举证证明债权债务没有混同的情况。其二，被告物流公司与船务公司都无法证明有独立的财务人员。其三，如果不认定邮件真实性，进而认定物流公司与船务公司财务混同，需要承担连带责任，原告的合法债权无法得到清偿保障，因为业务往来中钱以物流公司名义收付，物流公司实际掌握着财产。因此，从已有的事实和经验判断，邮件真实性的可能非常大，而且不认定其真实性，可能导致原告合法债权无法得到有效的保护，综合这些情况，法院认定了该邮件。
途径之四，通过对对方、第三方、网络服务商的记录进行证据保全的方式来确认邮件的真实性。
如在诉讼中，通过申请法院进行证据保全，对纠纷对方保存的邮件进行证据保全，或者对第三方存有的邮件或者网络服务商关于邮件的记录进行证据保全，无疑该保全的电子邮件证据具有较强的证明力。
三、对使用电子邮件的几点忠告
上述电子邮件的司法认定，对于商务活动中使用电子邮件的有益启示。
启示一，预先锁定电子邮件证据证明力的措施
1、在合同里列明双方业务联系的电子邮箱；或者事后要求对方书面确认联系的电子邮箱。
2、对于重要邮件的发送或接收，在发送或接收的同时申请对发送或接收的内容进行公证，或同时寄送相同内容的书面材料，并留存寄送的证据。
启示二，事后锁定电子邮件证据证明力的补救措施
1、申请对邮件进行证据保全
保全的对象限于对方或者第三方或网络服务商处体现的关联电子邮件，保全的条件需要对方位于国内，且办公处所可以查找到；第三方或网络服务商保有邮件，并且也在国内有办公的处所。
2、申请对邮件提取和保存情况进行公证，和申请法院对邮件的真实性和篡改可能性进行司法鉴定。
3、查找能与邮件内容相印证的其他证据。
关于电子邮件作为证据使用的几个问题?
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一、电子证据属于视听资料，其在民事诉讼中的真实性判断标准适用“高度盖然性”的标准。?
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????????我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）中明确了判断证据真实性的“高度盖然性”标准。其中第72条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”另外，该司法解释第22条还规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”因此电子证据应属于视听资料。我国最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题规定》（2002）第64条也规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况或真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”从而确认电子证据在诉讼中的合法地位。所以在民事诉讼中判断电子证据的真实性也应适用“高度盖然性”的标准。
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二、公证方法?
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????????电子邮件以证据形式出现时，如果双方均对电子邮件的内容及收发人无异议，在诉讼中接受双方当事人的质证，可以作为证据认定。若对方有异议，则：?在确认电子邮件的收发件人时，首先需查清的是电子邮件的地址是否是收发件人的，其是否拥有合法的用户名、账号、密码等，因每一个注册用户均对应一个电子邮件信箱，合法用户的上述资料及个人资料(真实姓名、工作单位、通信地址、身份号码等)在“ISP”(Internet?service?provider?即网络服务提供商)?处均有备案，如使用人的个人资料于ISP的备案一致，则可以确认该信箱是使用人的，在该用户的信箱密码未被他人盗用的情况下，以该信箱收发;即为信箱的拥有者.当然，对于一般人员来说，直接在Internet?mail的收件箱中删改纯电子邮件信件亦非易事，因收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变，仍是.eml文件。从外观上看，纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚，可以作为证据认定，如还有疑问，可要求当事人将电子邮件“转发”至承办人或公证人员指定的计算机上或干脆通过“连机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息。可能发生的删改一般是随电子邮件以“插入”“附件”方式发送的MIME非文本文件，如Word、Excel、gif、mpg文件乃至声音、影像等多媒体文件，因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以删改。该类文件的电脑打印件，与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。
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三、【案例】?
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????????在上海浦东新区法院审结的一起劳动争议案件中，判断电子邮件的真伪是此案的关键。原告王女士原是吉列(中国)投资有限公司人事经理，因违反工作程序被公司辞退。但王女士认为：关于人事经理的工作流程，公司无明确的规章制度。为了证明王女士明知公司人事经理的工作程序，公司提交了从1998年10月13日至去年10月27日王女士在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件。为了证明这些电子邮件的真实性，被告还向法院提交了由浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份《电子邮件书证意见书》。该《意见书》确认了被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。浦东新区法院采信了公安局的《意见书》，认为被告提交的电子邮件的真实性达到了“高度盖然性”?标准，予以认定，并在综合认定其他证据的基础上，一审判决王女士败诉。此案引起人们的关注，其中关于在民事诉讼中能否适用“高度盖然性”?标准来判断电子证据的真实性成为争议的焦点之一。(此文原载中国仲裁网,作者不详)?
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