法学方法论教程-PPT课件

法学方法论教程 王利明 著新编21世纪法学系列教材总主编 曾宪义 王利明第一编：概 论 第一章法学方法论概述【美容失败案】受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺该美容手术没有任何风险，成功率１００％。乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意” “手术不成功包赔损失”。据此，甲同意乙为其做美容手术。美容院便外请一名专家从事手术，结果该手术失败，导致甲面部受损，甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲在法院提起侵权诉讼要求乙赔偿医疗费、住院费、误工费、精神损失费等。但一审法院认为，本案应是合同纠纷，而非侵权纠纷。第一节 法学方法论的概念和特征一、法学方法论的概念什么是 “法学方法论”？一般认为，法学方法论主要是研究如何准确寻找法律、解释法律、适用法律得出裁判结果，最终依法公正解决法律纠纷的学问。它通过总结和归纳司法三段论、法律解释、价值判断、法律论证等法律适用中的一般规律，并对此进行理论提炼，从而形成系统的科学。法学方法论作为研究法律适用规律的一门科学，解决法律适用中的具体问题。作为法学的组成部分，法学方法论的目的并不是提供各种法学研究的方法，而是为司法裁判提供各种找法、用法并依法公正裁判案件的方法，它是一门关于总结、归纳案件裁判中法律适用方法的学问。第一节 法学方法论的概念和特征二、法学方法论的特征（一）法学方法论是一门服务于法律适用的科学 法学方法论已形成了独特的理论体系。法学方法论不同于纯粹的方法，其具有一套自身的逻辑体系，其重在 “论”。方法可能是散乱的，而方法论必须是在一定的理论框架下形成的系统学科知识。（二）法学方法论是运用法律解释方法、价值判断和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科 法学方法论作为研究法律适用规律的一门科学，解决法律适用中的具体问题。第一节 法学方法论的概念和特征（三）法学方法论的目的在于保障法官依法作出公正裁判 方法论本身只是手段和方式，其最终目的是保证法官依法作出公正裁判。在一般情况下，“依法”通常是指依循制定法。为了保障法官公正作出裁判，就要求法官有法必依、依法裁判。“依法”是广义上的，其包括要依循法律的原则和精神等进行裁判。（四）法学方法论是裁判经验的系统总结 法学方法论是对法律适用中的规律的系统总结，主要服务于法律适用。方法是人类认识世界和改造世界的思路、途径、方式和程序。法学方法论作为一门科学，通过对裁判者适用法律的经验、方法、规律的归纳总结，为法律人适用法律提供系统化和理论化的指引。第一节 法学方法论的概念和特征三、法学方法论与法律解释学 法学方法论不同于法律解释学。就法律解释学和法学方法论之间的关系而言，学理上存有不同的看法。 一是同一说。此种观点认为，法律解释学和法学方法论是同一事物的不同表达。例如，梁慧星教授研究德国民法解释学时曾得出这样的结论：“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同义语。” 二是区别说。此种观点认为，法律解释学和法学方法论虽然有一定联系，但仍然是两个不同的概念。法学方法论主要侧重于法律的具体适用，本书认为，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中的具体问题的学科。第一节 法学方法论的概念和特征第二节 法学方法论的研究对象一、法学方法论的研究对象 第一，找寻法律的方法。特定的法律事实究竟应当适用哪个法律规范，或者哪些法律规范。 第二，解释法律的方法。法律的狭义解释方法、漏洞填补等各种解释方法，都经过实践证明，具有解决法律纠纷的实效性。 第三，确定要件事实的方法。法学方法论要研究的是与法律规范要件相一致的事实构成或者说是事实要件，最终为事实与法律的涵摄提供基础。 第四，确定事实与法律的最密切联系的方法。法学方法论的一个重要内容就是将与法律规范最为密切的事实要件与法律规范联系起来，从而实现其法律效果。 第五，价值判断和论证方法。价值判断是法律适用中的重要问题，任何法官在裁判案件的过程中，不仅要发现立法者的价值判断，而且，其自身也应当有独立的价值判断。第二节 法学方法论的研究对象二、法学方法论研究对象的特点 第一，以法律适用为中心。法学方法论并不同于一般的法学研究方法。法学方法论所研究的对象是法律适用的路径，其目的是为裁判者提供指引，实现立法者所追求的公平正义。旨在总结法律适用的规律，服务于法律的适用过程。正是因为法学方法论服务于法律适用过程，其能够对法官适用法律的过程和方法进行适当的控制，并将该过程予以公开化，从而实现对法官适用法律的监督和批判。 第二，具有实践性。法学方法论本质上不是为了构造某种形而上的理论体系，它是通过对法律适用规律的总结，解决具体的司法实践问题。所以，法学方法论应当秉持实践立场。第二节 法学方法论的研究对象 第三，具有规律性。方法本身是有规律可循的，对这些规律进行总结，就形成了法学方法论，这也能够规范法官的自由裁量权，防止裁判的恣意，保障法官以事实为根据，以法律为准绳，实现个案裁判的公平正义。 第四，具有共识性。虽然有关法学方法论的内容和体系的构建，迄今为止两大法系仍然存在一定的差异，尤其是有关利益衡量、价值判断能否引入法学方法论，以及如何运用这些方法等，对此仍然存在不同的看法。 第五，适用的特定性。法学方法论主要是为法律人提供一种如何准确适用法律的方法和工具，尤其是要逐步形成一套为法律人所共同认可的方法和规则。第三节 法学方法论的功能一、工具价值 1、法学方法论的工具价值首先体现在保障法律的准确适用，其是法官准确适用法律的工具。法学方法论以方法为实践基础，但其本身又超越了方法本身，是通过理论抽象而获得了方法的知识体系和规则。 2、法学方法论的工具价值还表现在，通过裁判活动充分实现法律的公平正义价值。法学方法论本身作为司法规律的总结，它为法律人的交流和形成共识搭建了平台。它不仅可以使不同审级的法院之间形成裁判活动方法的共识，而且，可以为法律人乃至法律人与社会公众之间达成共识提供基础，这也为实现司法正义提供了保障。第三节 法学方法论的功能二、控权价值 第一，司法三段论为法官准确适用法律提供了可供操作的框架。这就是说，法官不仅应该严格按照逻辑推理的方式得出裁判结论，而且其必须从现有法律体系中寻找可供适用的裁判依据，并从特定的法律事实出发确定与案件最密切联系的规则，最终将案件事实与特定的法律相涵摄，以得出妥当的裁判结论。 第二，在找法的过程中，作为裁判依据的法律规则必须是明确的、清晰的。为此，法官必须通过寻找存在共识的解释方法和规则来解释现有的法律。在解释过程中，法官要从文义出发，忠实立法原意和立法意旨。只有在存在法律漏洞的情况下，法官才能进行漏洞填补。但解释必须遵循具有共识的规则和方法。第三节 法学方法论的功能 第三，在适用三段论的过程中，法官应通过价值判断，使其作出的裁判结论符合公平正义等价值要求。但正是因为价值判断本身具有主观性，因此，法学方法论就有必要确立价值判断的规则，以保障法官准确地进行价值判断、依法进行裁量。 第四，在采用司法三段论和法律解释的过程中，都应伴随着说理论证。而说理论证正是保障裁判正当性和说服力的重要途径。如果法官不阐明事实是如何认定的、法律是如何寻找的、结论是如何得出的，就可能导致法官随意行使自由裁量权，难以保障司法的公正。司法的公正正是通过说理论证得以外在化，并能够为当事人及社会公众实际地感知。第三节 法学方法论的功能三、引领价值 引领价值，是指法学方法论可以指导法官遵循正确的程序和方法进行裁判，从而依法作出公正的裁判结论。法学方法论的引领价值可以从两个方面理解。 1、法学方法论可以引领法官正确地依据个案的事实，寻找与事实最密切的法律规则，得出妥当的裁判结论，从而实现法律适用的精细化、准确化、统一化。实践中，一些判决之所以存在说理不足、裁判不当的问题，其重要原因就是在叙述事实后，直接依据原则判案，忽视大前提的直接相关性，省略大前提和小前提间的涵摄过程。 2、法学方法论有助于引导法官依据正确的思维方式、寻找法律的路径、解释法律的步骤和方法、确定事实要件的基本步骤、作出价值判断所要遵循的必要规则、论证的基本程序和方法等，从而为法官提供一系列法律适用的方式方法。第三节 法学方法论的功能四、思维价值 第一，基础性法律思维。法学方法论的重点是要解决如何找法、释法、用法的问题，而找法必须要依循一定的找法路径，遵循一定的找法规则，裁判者面对众多的法律规则，即如何在三段论的框架内寻找裁判依据。 第二，体系性思维。体系性思维要求用体系的观念来观察民法、理解民法、解释民法，并准确适用民法。 第三，统一性思维。它要求将整个民法部门看作是统一的整体。 第四，融贯性思维。融贯性思维主要是一种价值的一致性思维。我国 《民法典》的体系化也将极大地促进民法学的科学性，民法典的体系化不仅体现在其制度层面，还体现在价值层面。第三节 法学方法论的功能五、说服价值 第一，要运用司法三段论的技术寻找与案件事实具有最密切联系的法律规则。同时，司法三段论给人们展示了整个裁判结论所依据的法律规则的准确性、从事实到法律乃至于裁判结论的逻辑一致性。 第二，要运用法律解释技术详细准确地阐释所援引的法律规则的含义，探究立法目的和立法意旨，从而准确地适用法律，实现立法者的意图。 第三，要运用价值判断的方法使裁判的结果充分体现公平正义，符合立法的价值目标。 第四，要运用法律论证方法对整个法律适用过程进行充分说理论证。法律论证方法就是关于裁判说理的基本技巧。第四节 法学方法论与法学的关系一、法学方法论是法学体系的重要组成部分 法学方法论是法学的组成部分。法学方法论是一门应用法学。法学既包括理论法学，也包括应用法学。法学方法论之中所说的法学仅指应用法学，是研究法律现象和法律问题的一门学问。法学方法论既是一门科学，也是一门技艺。二、法学方法论与法理学的关系 法学方法论本身是一个独立的学科，其也具有应用法学的特点，虽然与法理学有所交叉，但也可以构成一个独立的知识体系，法学方法论不同于法理学的特点主要在于：第四节 法学方法论与法学的关系 第一，学科的交叉性。法学方法论以准确理解和适用法律为目的，不仅包括了大量的法学一般原理，而且也包含其他学科的知识。 第二，体系的独特性。司法三段论在裁判过程中的运用、价值补充、利益衡量和法律论证经过多年的运用和积累，已经形成了一个独特体系。自近代以来，经过概念法学、自由法运动的发展，目前法学方法论已经形成了包含自己独特的概念、规则的理论体系。 第三，内容的应用性。法学方法论的目的在于解决案件裁判中如何选取、理解法律，并不完全关注抽象的原理，而应着眼于具体的法律实施和案件裁判，寻找法律适用的一般规律。 第四，适用范围的特定性。法理学以研究法的一般规律为特点，所以，法理学为所有研习法律的人提供了共同的知识，从这个意义上说，它的适用范围是十分宽泛的。第四节 法学方法论与法学的关系三、法学方法论与部门法学的关系 具体来说，法学方法论与部门法学具有如下的区别。 第一，从研究对象来看，部门法学的研究不仅仅限于解释论的研究，而且还要包括立法论研究。 第二，从适用范围来看，部门法学是以相应的部门法为中心的学科，部门法因其研究对象的不同而存在重大区别。法学方法论具有跨部门的特点。 第三，从学科特点来说，部门法学具有较强的本土性、国别性，同一部门法在不同的国家可能有较大的差异，因此，各国部门法学所解释的对象和结论存在较大差异，但是，从两大法系来看，对成文法的解释方法具有很大程度的相似性。第四节 法学方法论与法学的关系 第四，从功能来看，部门法学以全面调整各类法律关系的设立、变更、消灭为其目的，而法学方法论是针对某个具体案件就某个法律关系在某阶段的特定法律适用所进行的研究，其并不研究具体的法律关系。 第五，法学方法论具有典型的方法论学科的特点，具有为具体部门法提供思考分析方法的功效。法学方法论是一种一般意义上的方法论，而不局限于特定的部门法。 第六，从研究对象与研究方法上看，法学方法论与部门法具有不同的特点。就研究对象而言，法学方法论要考察法律适用的过程，其关注的重点是获取如何得到妥当的法律适用结论，这是一个动态的过程；而部门法学的考察的对象主要局限于各个部门法律的体系、内容、制度、规划及其适用。第四节 法学方法论与法学的关系四、法学方法论与立法学 第一，立法学关注法律的制定，而法学方法论是以成文法律为基础，探讨如何具体适用法律。方法论不是探讨如何建构法律体系和制定法律，而是在既存的法律体系框架内探讨其适用和补充。 第二，立法学要研究立法体制、立法程序等问题，涉及立法的原则、指导思想、国家的体制等问题。但是，法学方法论原则上不涉及这些问题，其更多地具有工具性的特点。 第三，从技巧上讲，立法学要研究立法技术，即在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧的总称。 立法者需要考虑 “人类社会的性质，社会科学所需要运用的技术”。法学方法论是以法律适用中的规律性为其研究对象，具体来说，其研究的对象是法律适用技术。第五节 法学方法论的体系一、法学方法论的体系构建 第一，从法学方法论的历史发展来看，其已经形成具有共识性的体系。萨维尼教授在其 《当代罗马法体系》一书中已经对各种法律解释方法进行研究，并初步形成法律解释学的理论体系。 第二，从法学方法论的研究对象来看，其也应当具有体系性。法学方法论的研究对象是司法裁判，通过探索司法裁判中的规律来形成理论体系。 第三，从法学方法论的功能角度来看，法学方法论中的 “方法”功能在于寻求统一的法律适用，这就要求法学方法论要有一个完整的体系，以实现法学方法论统一法律适用的功能。 第四，法学方法论中的 “论”，意味着其是法学理论的分支，而非单纯的学说集合，也不同于简单的方法，要求其形成有机的理论体系。第五节 法学方法论的体系二、法学方法论的体系构成 （一）司法三段论 司法三段论是法学方法论的精髓。司法三段论是法学方法论中的核心，它是逻辑三段论在司法活动中的运用。在三段论中，大前提是法律的规定，小前提就是事实，但严格地说，并非所有的案件事实都可能与大前提的规范要件发生联系。而真正需要确定的是事实要件。（二）法律解释学 法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，为了准确运用法律，就必须要对法律进行解释。法律解释学是法学方法论的重要组成部分。第五节 法学方法论的体系法律解释学作为一种方法论的意义主要在于： 第一，法律解释学准确归纳、总结甚至创造了法律解释活动所采纳的各种解释方法。 第二，法律解释学要确定各种正确的法律解释方法，引导法官来正确地适用法律。 第三，法律解释学不仅要确定正确的方法，而且要提供如何正确运用这些方法的规则。 第四，法律解释学为法官提供了一种科学的思维模式。（三）价值判断 价值判断，是指在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义，它是对价值选择的合理性进行说明的过程。价值判断是法律适用中的重要问题，不仅要发现立法者的价值判断，而且其自身也应当有独立的价值判断。第五节 法学方法论的体系 法学方法论之所以要包括价值判断，一方面是因为任何裁判活动都不能离开价值判断，司法的终极目标是实现公平正义，最终必须通过体现公平正义等价值来验证裁判结论的公正性。另一方面，因为法律本身可能出现模糊性和不确定性，法律可能落后于社会的进步，具有一定的滞后性，只有秉持公平正义等价值解释法律，才能得出最妥当的裁判结论。（四）法律论证 所谓法律论证，就是通过提出理由 （前提），以证明特定法律决定 （裁判结论）的正当性和妥当性的活动。 第五节 法学方法论的体系三、法学方法论的体系与本书的主要内容 第一，准确理解法律、运用法律解决具体纠纷。通过方法论让学生掌握准确运用法律的技巧，能够真正做到学以致用，这就是说，法学方法论为法律人准确找法、释法、用法提供了重要的方法，为增进法律人适用法律的能力提供了重要的平台。 第二，准确理解和解释法律，并填补法律漏洞。在我国社会主义法律体系基本形成之后，尤其是 《民法典》的颁布，摆在我们面前的首要任务是如何解释法律。因而我们需要从重视立法论向重视解释论转化。可以说，一个法律解释的时代已经到来。第五节 法学方法论的体系 第三，准确全面地分析案例，并且解决纠纷。法学方法论应当为准确全面地分析案例提供一个基本的分析框架。本书重点介绍案例分析的两种基本方法：一是法律关系分析法，二是请求权基础分析法。 第四，正确地作出利益衡量和价值判断。司法三段论的推理只是形式逻辑的推理，这一形式推理的结果并不一定符合社会的需求，不一定可以产生良好的社会效果。因此，法官在实际裁判过程中，不得不考虑利益衡量和价值判断。 第五，总结司法实践中的方法论经验，并将其准确运用到实践中。一种成熟的解释方法必须是在审判实践中经过检验的、证明是可行的方法。第五节 法学方法论的体系思考题 １、什么是法学方法论？法学方法论具有哪些特征？ ２、如何理解法学方法论的研究对象？ ３、如何理解法学方法论与法学的关系？ ４、如何理解法学方法论的体系？第二章 司法三段论第一节 司法三段论概述【提供发票案】 原告张某是一个进城打工的农民工，擅长房屋粉刷，某日，其与被告某汽车维修公司签订修缮房屋的合同，帮助被告做油漆和粉刷墙面的工作。在工作一个月后，房屋修缮完成，原告要求被告支付报酬。但是，被告提出，原告必须提供发票，否则无法入账。因为原告无法提供发票，所以，被告拒绝给付报酬。双方为此发生争议，并诉至法院。第一节 司法三段论概述一、司法三段论的概念和特征 所谓司法三段论，是指在司法裁判过程中，法官将抽象的法律条文适用于具体的案件事实，并作出裁判。在形式逻辑上，三段论的推论形式为：大前提是 Ｔ，小前提是 Ｓ，如果 Ｔ有法律效果 Ｒ，则当 Ｓ与 Ｔ相对应时，也能够产生Ｒ的效果。Ｔ→Ｒ （如果具备 Ｔ的要件，则适用 Ｒ的法律效果）Ｓ＝Ｔ（特定的案件事实符合 Ｔ的要件）Ｓ→Ｒ （得出结论，即适用 Ｒ的法律效果） 在司法三段论中，大前提是指能够引起法律效果的法律规范。从逻辑学上看，大前提包括大项和中项。第一节 司法三段论概述《民法典》第 １１６５条第 １款为例，司法三段论可以通过如下公式予以概括。大前提 （Ｔ）：因过错致他人损害应当承担侵权责任 （Ｒ的法律效果）小前提 （Ｓ）：某人因为自己的过错造成了他人的损害因 Ｓ＝Ｔ，据此得出结论：某人应当承担侵权责任 （适用 Ｒ的效果） 司法三段论的功能是指司法三段论在裁判过程中所发挥的作用。概括地说，司法三段论的功能是服务于依法公正裁判。司法三段论确定了司法裁判过程的基本框架，裁判活动应当围绕事实和法律展开，不能脱离其中任何一个方面去寻求结论。第一节 司法三段论概述二、司法三段论的主要特点 （一）司法三段论是以形式逻辑为基础来解决司法裁判问题 司法三段论，是指将形式逻辑的三段论推理运用到司法裁判之中所形成的方式。司法三段论是逻辑三段论在法学领域中的具体运用。一方面，司法三段论要遵循逻辑三段论的基本范式和推理方法，在形式逻辑中，三段论的特点在于，无论其题材是什么，它都要求大小前提是真实的，同样，运用到司法实践中，三段论要求以确定大小前提为其重要任务。另一方面，司法三段论必须遵循逻辑三段论的基本规则。（二）司法三段论以确定大小前提的涵摄、寻求妥当裁判结论为目的第一节 司法三段论概述 司法三段论运用的基本目的在于实现大小前提的最佳涵摄。所谓依法公正裁判，说到底，就是将抽象的法律规则准确运用到具体个案之中进行裁判，并得出公正的裁判结论。从表面上看，司法三段论在法律上似乎由大前提的确定、小前提的确定以及大前提对小前提的涵摄三个步骤组成，就逻辑的推论而言，这三个步骤是分阶段进行的。（三）司法三段论确立了裁判形成的程序 在两大法系，司法三段论都是基本的适用法律的方法，因为从 “法律准绳”和 “事实”到具体结论的过程就是一个逻辑形式推理的过程，这就是普遍适用的三段论推理过程。第一节 司法三段论概述三、司法三段论与法律推理 就司法三段论之外的法律推理而言。两者的区别主要表现在： 第一，司法三段论推理是一种演绎式逻辑推理，而其他法律推理不完全是演绎式逻辑推理，甚至不是逻辑推理。 第二，司法三段论推理必须以现行法为推理起点与推理基础。司法三段论推理是“依法裁判”的具体体现，它要求依据现行法律进行，即便在法律缺乏时也需要围绕法律所确立的一般原则构造法律。 第三，从目的性上来说，司法三段论推理以得出针对个案的司法裁判结论为目的，因此推理始终要围绕具体案件事实和法律规范来展开。第二节 大前提一、大前提的概念 司法三段论中的大前提就是指能够作为裁判依据的法律规范。裁判依据通常是能作为裁判规则、对裁判活动能够产生直接拘束力的依据。在我国，法官行使司法权所应遵循的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳。对事实认定、法律适用和法律程序等事项进行说理，才能从根本上保障法官依法裁判，从而保障司法公正。二、大前提的具体特征（一）必须是能够作为裁判依据的法律规范 一方面，大前提必须是法律规则，不应当包括合同条款。另一方面，必须将大前提与法律渊源相区别。第二节 大前提（二）必须是具有可适用性的裁判规则 “民法属于行为规范，对于此种规定如不遵守，而个人相互之间惹起纷争时，就得向法院诉请裁判，此时法院应以民法为其裁判之准绳。”（三）必须是包括了构成要件和法律效果的完全法条 能够作为案件裁判依据的大前提必须具备构成要件和法律效果。（四）必须具有具体针对性 具体针对性，是指规范本身应该能够具体地适用到特定的案件事实之中，而且该案件事实不是所有证据证明的事实，而且能够与大前提对应的要件事实。（五）必须具有密切关联性 所谓密切关联性，是指大前提中的构成要件与案件事实之间具有对应性。第二节 大前提三、找法的路径（一）寻找实体法 找法首先要从寻找实体法入手，从民事法律规范中寻找裁判依据。裁判民事案件首先应当从民事法律规范中寻找裁判依据。民商事案件的争议，主要涉及实体权利义务的争议，因此原则上首先从寻找实体法入手，仅在涉及程序性事项时，才有适用程序法的必要。（二）寻找基础性法律 找法应从基础性民事法律中寻找裁判规范。所谓基础性法律，是指调整基本社会关系的法律，规范公民的基本权利义务，涉及国家政治、经济以及社会生活的基本问题，关系国家和社会具有全局性、长远性、普遍性的社会关系即为基本社会关系。第二节 大前提（三）寻找特殊性规则 １、在不同的法律之间，民事特别法优先于民事普通法而适用。 ２、在民法典内部，关于总则和分则之间的关系，如果两者规定的是同一事项，原则上分则的规定应当优先于总则的规定。例如，有关买卖合同中的违约责任的确定，应当优先适用分则中关于买卖合同的规定，然后才能适用合同编通则关于违约责任的规定。 ３、如果同一个条款中同时包含了一般规则和特别规则时，特别规则要优先于一般规则适用。（四）寻找具体性规定 找法应从具体的民事法律规范中寻找。有具体规则必须适用具体规则，而不能适用基本原则。第二节 大前提（五）从体系中找法 第一个方面是典内找法。这是要从 《民法典》中，按照体系的观念，寻找妥当的法律适用的规则。 一是善于运用参照适用条款。 二是准确适用引致条款。 第二个方面是典外找法。体系化的思考不应当囿于某一法律部门，而应当是在多个法律部门内查找裁判依据。许多民事案件不仅涉及实体法，而且涉及程序法。（六）法无规定时寻找习惯 在法无规定时，应从习惯中找法。所谓习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯包括民间习俗、惯常做法。第二节 大前提习惯的特点在于： 第一，习惯都具有恒久性。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。 第二，习惯具有惯常性。此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。 第三，习惯具有自发形成性，是人们在长期生活实践、交易中，所形成的民间习俗、惯常做法等，因此也被称为 “活的法”。第三节 小前提一、小前提的概念和特征 司法三段论中的小前提，是指用于三段论推理的法律事实。我国法律所确认的 “以事实为根据、以法律为准绳”的法律适用基本原则，其中的 “以事实为根据”就是要求法律适用活动首先确定 “事实”这一三段论推理的 “小前提”。方法论中的小前提具有如下特点。 １、方法论中的小前提是依据证明规则确定的事实 ２、方法论中的小前提是具有法律意义的案件事实 ３、方法论中的小前提是依据方法论规则所确定的要件事实 ４、方法论中的小前提应当是与大前提能够有效连接的事实第三节 小前提二、要件事实的整理（一）要件事实的整理的必要性 什么是要件事实？它是指与大前提中的构成要件 （规范要件）相对应的事实。 在方法论上，要件事实的整理的特征在于： 第一，要件事实整理是依据实体法的规范要件进行的整理。 第二，要件事实整理是对事实要件的确立。 第三，要件事实整理过程也是一个法律适用过程。 第四，要件事实整理本身也是一个价值判断的过程，这是因为要件事实的整理包含了对法律规范的选择，尤其在案件事实可能对应多个法律规范之时，不同的法律规范的选择实际上体现了法官不同的价值判断。第三节 小前提（二）要件事实整理过程 １、依据规范要件确定事实要件 要件事实整理过程的第一个步骤就是要确定规范要件。因为只有确定了可供适用的法律规范，才能从纷繁复杂的案件事实之中选择出与之相对应的事实要件。 ２、全面寻找大前提的规范要件 在小前提的确定过程中，也应当尽可能将大前提的要件全面列举，将规范的构成要件进行准确的阐述和把握。事实的整理实际上就是要根据实体法律规范确定的规范要件来确定事实构成。 满足责任构成的要件事实，还需要进一步细分。第三节 小前提３、剔除与规范要件无关的事实 第一，剔除与诉讼当事人的请求无关的事实。在一般情况下，依照 “不告不理”的原则，如果是当事人没有请求的，法官无须就此部分的事实进行审查。但是，在有些情况下，法官必须依职权进行审查，即便当事人没有请求，也应当整理相关的案件事实。 第二，剔除与特定的法律责任认定没有关联的事实。就民事案件而言，大量涉及民事责任的承担问题。因而，法官在审理案件过程中，就应当确定当事人应承担的法律责任，并以此为基础，提出与此种法律责任认定没有关联的事实。 第三，剔除因法律关系变动而丧失法律意义的事实。在实践中，当事人之间的法律关系可能因为各种情况发生变动，在判断当事人的责任时，这些事实应当被排除在法律关系之外。第三节 小前提４、提炼案件中作为小前提的事实要件 如何根据实体法规定整合这一案件中的法律事实要件？可以结合 “租房纠纷案”从如下几个方面分析。 第一，根据违约责任来确定小前提中的案件事实要件。 第二，根据侵权责任来确定小前提中的案件事实要件。 法律上需要确定的连接点是：一是过错是否存在。对于过错的认定，需要考虑乙是否具有正当的抗辩事由。二是损害事实是否存在。三是行为与损害结果的联系是否存在。 第三，根据物权请求权来确定小前提中的案件事实要件。第三节 小前提５、事实要件与规范要件的互动 第一，如果事实对应到特定的规范，不可能产生特定的法律效果，该项法律规则可以被排除。 第二，案件事实不具备法律规范所要求的基本构成要件。法律规范之中的构成要件有多种，其中可能存在基本的构成要件，如果基本的构成要件不具备，也无法通过法律解释的方法使得案件具备基本的构成要件，则应当排除相关的法律规范。 第三，案件主体不符合法律规范的要求。所涉及的当事人不符合法律规范的行为主体要件。因为在某些情形下，法律规范仅适用于特定的当事人，如果所涉案件当事人不符合该规定，则不能适用该规范。 第四，虽然案件完全符合特定法律规范，但该规范的适用效力可能被其他规范所排除。第四节 涵摄一、涵摄概述（一）涵摄的概念和特征 在大小前提确定之后，必然进入涵摄阶段，以确定与案件事实具有最密切联系的法律规则。所谓涵摄，是指在三段论推理的过程中，通过一定的方法将大前提中的规范要件和小前提中的事实要件密切地结合在一起，以得出妥当的裁判结论。 第一，涵摄是大小前提的连接过程。三段论适用的最后一个过程是涵摄，即实现大小前提的连接。在确定案件裁判的大小前提之后，需要将大小前提进行连接，即实现涵摄。 第二，涵摄要形成大小前提的有效连接。涵摄的根本功能是实现特定案件中事实要件与规范要件的密切联系与妥当对应。 第四节 涵摄 第三，涵摄是大小前提连接的动态过程，既是贯穿于三段论推理中的动态过程，又是三段论中一个相对独立的环节。关键性的问题是：（１）识别一个权威性的大前提；（２）明确表述一个真实的小前提；（３）推出一个可靠的结论。 第四，涵摄是一个形式逻辑推理的过程，形式逻辑推理是与价值判断相对应的一个概念。虽然涵摄过程可能伴随着价值判断，但从性质上说，涵摄主要运用三段论的原理作出裁量，原则上是一个形式判断过程。 第五，涵摄的目的在于依法得出裁判结论。在涵摄过程中，在认定满足构成要件之后，应当可以依法得出法律效果，并据此得出裁判结论。第四节 涵摄 （二）涵摄在司法三段论中的功能 第一，在许多案件中，可能存在多个可供适用的大前提，法官应当依据最密切联系规则来确定大前提。 第二，小前提中的事实要件是否符合大前提，也需要反复地与大前提比对。在具体案件中，小前提是否符合大前提，往往难以认定。法官应当考虑的是，如何经过循环往复的论证，实现大前提和小前提的涵摄。 第三，涵摄的过程虽然是直接得出裁判结论的过程，但是，它同时也是验证结论正当性过程。 第四，在涵摄的过程中，法官要通过分析大前提和小前提，寻求最妥当的裁判结论。法官既不能向一般条款逃逸，也不能错引法条或滥用法条。第四节 涵摄二、涵摄的方法（一）要件分析 建立涵摄的目的，归根结底在于寻找裁判依据，将抽象的规则运用到具体的个案之中。最密切联系规则是与要件最密切联系的规范，需要法官根据要件事实与规范要件进行循环反复连接。（二）定性分析 定性分析是指要从案件事实所涉及的法律关系的性质出发，找出最密切联系的法律规范。在寻求最密切联系的法律规则时，要实现事实和法律之间的互动。在责任竞合案件中，因为可能涉及多项请求权，案件事实可能和多个法律规范大前提具有相类似的对应程度，因而关于大前提的选择较为复杂。第四节 涵摄（三）目的分析 所谓目的分析，是指在难以根据法律规范的文义确定最密切联系性时，通过考察立法目的来进行规则选择。法官要尊重法律，这首先体现为对法律文义的尊重，强调要从文本出发，尊重文本的本意，而不能随意歪曲或超越文本。（四）价值判断 作为形式理性和价值理性相统一的司法三段论，它贯穿于司法过程的始终，应当成为一种基本的法律方法和法律思维。 在整个三段论中，价值判断都是贯穿始终的一种重要的方法。与事实要件的适应程度最高的法律规范，也应当是得出最妥当价值判断结论的规范。适应程度的密切性，既包括形式合理性的要求，也包括实质合理性的要求。第四节 涵摄（五）效果判断 法律效果是指符合一定的构成要件后，相应所产生的权利义务变动或责任承担的后果。如果案件事实和构成要件相对应，就可以产生一定的法律效果。但是，如果待决案件还欠缺一定的要件事实，则应当考虑法律适用的社会效果。（六）利益衡量 法官在选择最密切联系的裁判规则时，也应当借助于利益衡量的方式，平衡、兼顾各方当事人的利益，寻找最适合于得出特定利益衡量结论的法律规范。利益衡量也称为利益考量、利益平衡，它是在各方利益发生冲突时，对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。第四节 涵摄三、涵摄的具体步骤 １、确定当事人的诉讼请求。诉讼请求是当事人进行诉讼的基本出发点，也反映了当事人争议的焦点。无论采用何种方法，对民事案件而言，不能脱离当事人的诉讼请求。法官原则上不能超越当事人的请求范围来审理案件。 ２、确定特定案件的要件事实。事实是经过法官在审判过程中，为证据所支持的事实。这里存在所谓从生活事实到法律事实的 “转换”过程，大量的、千差万别的具体事实本身，经过法官的裁剪和归类之后，最终进入分析视野的，只能是其中真正具有法律联系的事实。 ３、依据事实要件寻找相应的法律规范。找法并非盲目进行的，而是以事实为基础作出的判断，这一过程的任务在于确定所要适用的特定规则。第四节 涵摄 ４、对法律规范的解释。在法有规定时，要运用狭义的法律解释方法，对特定的规范进行正确的解释。 ５、填补漏洞。如果法无规定、存在法律漏洞，法官不得拒绝裁判，而有义务填补法律漏洞。而漏洞填补的方式可以有多种。即使是依据多种方式填补漏洞时，也仍然需要确定最密切联系的规则。 ６、对 “涵摄”过程本身的论证。这就是说，需论证法律规范和案件事实两者之间是否存在对应关系。 ７、目光的往返流转。涵摄并不是一次性终结的过程，在大量的案件中，需要不断地考虑事实和法律之间的相互关系，从而确定最密切联系的规则。第四节 涵摄四、涵摄过程中的目光往返流转（一）目光往返流转的概念 “目光往返流转”是一个形象的说法，其实际上是指，法官在具体的司法适用中，在无法一次性地确定小前提以及与其具有最为恰当联系的大前提的情况下，采用多次对应大小前提的方式，整理并最终确定小前提以及选定大前提，实现大小前提的有效连接。（二）目光往返流转的必要性 第一，它符合涵摄是一个动态过程的特点。 第二，它符合解释学循环的理论。 第三，它是已为实践证明行之有效的方式。第四节 涵摄四、涵摄过程中的目光往返流转（三）目光往返流转的方式１、在循环往复考察中确立大小前提、寻求两者之间的密切联结 一方面，需要根据大前提所设定的要件进行事实整理，以确定是否符合大前提中的要件。另一方面，确定要件事实是确定小前提的基础，也是形成与大前提连接的前提。２、根据案件的法律关系寻找法律规范 这就是说，在具体适用法律的过程中，寻找法律的过程并非是盲目的，而应从案件事实出发，准确把握案件中法律关系的性质和特点等，从而寻找相应的法律规范。第四节 涵摄 ３、不断根据规范要件来整理事实要件 当事人所讲述的事实可能是一个完整的故事，但是，如果从中提炼出满足规范要求的事实要件，则需要采用的是司法的技术。这一过程需要反复进行，而不是一次完成的。更何况，要件事实从发生到变更，可能经过非常复杂的过程。 ４、事实要件和规范要件的反复验证和比对 事实要件和规范要件需要反复验证和比对，以确定具体事实要件是否被涵摄。 ５、在体系考察中反复寻找妥当的大前提 法律制度是一个完整的体系，尤其是民法典的各项制度之间具有内在的一致性和体系性。法官在寻找任何一个裁判规则时，还必须将相关的制度、法条等搜寻出来，通过循环往复的考察，将特定的规范与事实的对比，寻找最妥当的规则。第四节 涵摄 ６、实例分析 “拍得瑕疵名画案“ 从司法三段论的角度看，该案存在一些疑问： 首先，刘某购画的身份并未被明确认定。在该案中，刘某给其公司鉴定部经理肖某发去短信：“请帮我于 ４月 １日到盛典拍卖行代为竞拍齐白石的名画 《虾》。”后刘某又以个人名义支付了保证金，因此，刘某显然是以个人名义购买该画，而没有以公司法定代表人的身份购买。 其次，如果刘某不是以公司法定代表人的身份购画，无论其获得授权与否，都不能援引 《民法典》第５０４条的规定。 最后，从涵摄上讲，既然不能适用 《民法典》第 ５０４条的规定，那么就不能依据 《民法典》第 ５０４条的规定进行裁判并支持拍卖行的请求。第四节 涵摄思考题 １、什么是司法三段论？它的主要特点是什么？ ２、如何理解司法三段论中的大前提？ ３、如何理解找法的路径？ ４、如何理解司法三段论中的小前提？ ５、如何理解要件事实的整理？ ６、什么是涵摄？如何理解涵摄的方法？第二编：狭义法律解释方法 第三章狭义法律解释概述第一节 狭义法律解释的概念、特征及适用范围【醉酒冻死案】 张某下班之后邀请李某、王某一起吃饭喝酒，在席间，因为王某不胜酒力，几杯下去之后便醉倒在座椅上，张某和李某便护送王某回家，走到王某家门口时，王某突然清醒，提出既然已到家门口，无须再送，请张某、李某回家。待张某、李某回家之后，王某便在门前的石凳上睡着。因北方天气寒冷，王某因处于醉酒状态而在夜间被冻死。王某家属将张某和李某诉至法院，认为二人未尽到安全保障义务，应当对王某的死亡承担赔偿责任。但张某和李某认为此种情形并不符合 《民法典》第 １１９８条的规定。第一节 狭义法律解释的概念、特征及适用范围一、狭义法律解释的概念和特征 狭义的法律解释是指在法律文义范围之内，采用文义解释、论理解释等方法来确定法律文本的含义。 第一，狭义法律解释方法适用于法有规定的情形。与法律漏洞填补的情形不同，狭义法律解释方法适用于法律有明确规定的情形。 第二，狭义法律解释方法是在可能文义范围内进行解释的方法。所谓可能的文义，是指法律文本所可以包含的含义，或者说文义的射程范围。 第三，狭义法律解释方法是最为基础和常用的法律解释方法。在法律解释中，法律漏洞的出现是非常态的。第一节 狭义法律解释的概念、特征及适用范围二、狭义法律解释方法的适用范围 各种狭义的法律解释方法，都不能脱离法律的可能文义。 1、文义解释就是要确定法律的字面含义。 2、体系解释是通过法律的外在体系或者说法律条文之间的相互关系，来确定法律的文义。 3、目的解释是通过探究法律的目的，在可能文义的范围内，确定最符合法律目的的含义。 4、扩张解释就是将法律的文义扩张到其边缘地带。但究竟其延伸多远，法律上并无明确限制，一般认为，超出该边缘地带，就不再属于扩张解释，而属于漏洞填补的范围。 5、限缩解释通常是将法律的文义限缩到其核心文义范围内。如果限缩已经损及其核心文义，就不再是限缩解释，而属于目的性限缩。第一节 狭义法律解释的概念、特征及适用范围明确狭义的法律解释方法以可能的文义范围为界限，具有如下几个方面的意义： 第一，明确了狭义法律解释方法与漏洞填补的基本界限。法律解释学中方法的分类，主要是基于可能文义的界定。 第二，必须以法律文本为基础进行解释。可能的文义是以法律文本为基础确定。 第三，解释必须从文义出发，再回归到文义本身。法律解释的出发点是法律条文的含义。同时，各种狭义解释方法的最终目的也是要确定法律文本的文义。 第四，狭义法律解释方法要求裁判者应当在法律规则的合理文义范围内进行合理解释，而不允许裁判者随意进行创造性解释。 第五，它有助于确定裁判者的论证负担。在探求法律意旨的过程中，必然伴随着说理论证。第二节 狭义法律解释方法的具体运用 第一，从文义出发并回到文义。一方面，狭义的法律解释方法在运用中，不能超出法律的可能文义范围，否则，就脱离了狭义的法律解释，而进入了漏洞填补领域。另一方面，各种狭义的法律解释方法，都必须以探求文义为目标。 第二，考量立法目的是解释中的重要方法。法律在适用过程中，往往会出现法律漏洞或者不甚清晰的情况，在此情况下，就需要探寻立法目的、阐明立法意旨 第三，遵循狭义解释方法的规则。狭义法律解释方法各有其特性，如文义解释主要运用语言学等方法阐释文义；而体系解释和反面解释注重采用形式逻辑的方式解释文义；目的解释注重条文背后的立法者目的来解释文义；历史解释注重借助立法史的考察的方法来阐释文义；社会学解释方法着重于通过社会效果的考量来解释文义。第二节 狭义法律解释方法的具体运用 第四，遵循狭义解释方法的先后顺序。所谓法律解释的步骤，是指法官在法律解释过程中依据一定的规则，按照一定的顺序，选择法律解释方法。解释的步骤本身就是一种程序。 第五，必要的相互验证和论证。一方面，在出现复数解释时，如果能够通过多种解释方法进行验证，所得出的结论是一致的，这种结论通常是妥当的。另一方面，在出现复数解释的情况下，选择何种解释结论应当强化法官的说理论证。 第六，兼顾法律的安定性和妥当性。法律解释学并不是要探讨何种法律解释方法的优劣，而在于探讨如何运用解释方法以得出最佳的解释结论。第一节 狭义法律解释的概念、特征及适用范围思考题 １、什么是狭义法律解释？ ２、试述狭义法律方法的适用范围。第四章 文义解释第一节 文义解释概述【冰坨子致害案】 ２０２１年 １月，某地突降大雪。某市居民张某的房屋上结了冰坨子。第二天，天晴了，冰雪融化。冰坨子融化，掉落后砸在钱某的汽车上。后来，该车送往修理厂修理，花费修理费若干。车主钱某起诉张某，要求赔偿其汽车的损失。而张某提出抗辩，认为这完全是因为自然原因造成的。《民法典》第 １２５３条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”在本案中，需要讨论的问题是，房屋上的冰坨子是否属于 《民法典》第 １２５３条中的搁置物、悬挂物？第一节 文义解释概述一、文义解释的概念和特征 文义解释，是指对法律文本的字面含义所进行的解释，或者说，是根据制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。 第一，它是对法律文本的字面含义所进行的具体化的阐释。 第二，它是解释的起点，也为其他解释方法划定界限。 第三，它原则上不需要考虑立法目的等文本以外的因素。 第四，它一般不涉及价值判断。第一节 文义解释概述二、文义解释是法律解释的起点和终点（一）文义解释是法律解释的起点 第一，从法律解释的对象和目的而言，法律解释以文本为对象，其最终是为了探究文本的含义。 第二，从促进法律的可预期性和安全性而言，必须以文义解释为首要的方法。文义既确定了行为规则，也确定了裁判规则。 第三，从法律解释的步骤而言，只有从文义解释开始，才能发现是否有必要采用其他方法。 第四，只有通过文义解释，才能确定狭义的法律解释和漏洞填补方法的适用。第一节 文义解释概述（二）文义解释是法律解释的终点 在狭义的法律解释中，文义解释具有其固有的局限性，主要表现在： 第一，文义解释主要是采用语义学的方法进行解释，通常并不需要探求立法目的，也不需要考究历史上的立法者真意。文义解释也不涉及对法律条文的立法目的的妥当性的评价。 第二，文义解释关注于特定的法律条文本身，可能会导致断章取义。解释法律不可断章取义，必须注意互有关联的条文，尤其需要贯彻法律全文的意旨，以免违背法律的真意。 但是，文义解释本身并不能避免这一问题，必须借助于体系解释才能克服这一弊端。 第三，文义解释无法衡量解释结论的社会效果。文义解释属于 “就法论法”的解释方法，如果完全采用文义解释的方法，可能使法律的适用变得机械和僵化呆板，无法实现法律与社会的互动。第二节 文义解释的对象与依据一、文义解释的对象（一）法律概念或术语 法律概念、术语之所以需要进行文义解释，首先在于法律上对概念、术语和一般的生活用语具有较大的差异，不能简单地套用一般的生活用语来对法律概念、术语进行解释。讨论对法律用语的解释，有必要对如下几个常用概念作重点阐释。１、对 “应当”一词的解释。“应当”一词是文义解释中经常遇到的概念。 一是管理性强行性规范意义上的 “应当” 二是作为强行性规范中的效力性规范。 三是作为授权第三人规范，而并非强行性规范。 四是倡导性的规范。第二节 文义解释的对象与依据 ２、对法条中 “等”字的理解。在我国法律之中，不少法条使用了 “等”字，但是，对于 “等”字如何理解也需要研究。 ３、对于 “一般包括”的理解。例如，《民法典》第３４８条第２款规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。” 第二节 文义解释的对象与依据（二）法律条文 所谓法律条文，是指法律文本中具体的条款。文义解释就是从法条的字面含义发现可供适用的 “法律规范”。因此，对法条含义的解释是文义解释的最终目的。 第一，法律条文的字面含义。许多条款看起来不清晰，但是，按照一般理解是可以明确其含义的。 第二，法律条文内在的相互关系。 第三，法律条文的整体意思。通过文义解释确定某条款各部分的文义以及各部分的逻辑联系之后，再根据逻辑联系将各部分的意思联系起来，可以获得整个条文的整体意思。（三）其他法律用语和符号 其他法律用语和符号是指法律条文中除了法律概念之外的用语。对这些法律用语的解释可能直接影响到整个法条文义的理解。第二节 文义解释的对象与依据二、文义解释的依据１、借助法理进行解释 在进行文义解释时，应当借助人们在法学领域的共识来进行。此处所说的共识主要是法理。２、运用文法进行解释 运用文法进行解释，主要是对法律条文的词组联系、句子结构、文字结构、文字排列及标点符号等进行语法结构的分析，从而阐明法律条文的含义和内容。文义解释就是要解释书面语言，首先需要通过语义学来解释，遵守汉语的基本文法和语法。３、在运用语言知识来解释法律条文的含义时，法官有时可以借助于词典 较之于个别法官对词语的理解，词典中的解释更为明确、可靠。第二节 文义解释的对象与依据４、根据文义的语境进行解释 语境，是指写作所处的环境。 也就是说，在使用某个词时，通常是在某种场合使用特定的用语。具体来说，理解文本的语境应当考虑如下几个方面的因素： 一是语言在文本中所处的位置。 二是要考虑概念与概念的整体联系。５、采用生活经验等其他方式进行解释 如果采用通常理解不能确定其含义，就需要借助其他方法。 一是生活经验。法律是社会生活的产物，它是人类生活经验的反映。所以，在解释法律时，也要基于生活经验对其进行解释。 二是逻辑知识。文义解释也必须遵循形式逻辑的要求。第三节 文义解释方法的运用（一）判断文义是否清晰 第一，文义内涵和外延具有不确定性。法律条文中使用大量的内涵不确定的概念和术语，这给解释者留下了极大的解释空间。 第二，文义表述不完整。中文本有言简意赅、语句精简的特色，但有些法律规则的表述并不清晰，这也可能导致其存在多种解释可能。 第三，文义的相互矛盾。在法律中，表现为对于同一事项的法律规范之间的相互冲突。 第四，文义的多义性。所谓多义性，是指法律语言可以作多种不同的理解。法律语言大多直接采用生活语言，因此，其与科学语言相比，往往具有多义性特征，因而其内涵并非是唯一的。第三节 文义解释方法的运用 第五，文义的抽象性。法律概念和法律条文是对社会生活的一种规范。为了使法律更能够适用于一般的人和一般的事，从而对社会进行调整，法律条文必须保持其抽象性，才能保障其规范社会生活的灵活性与适应性。 第六，文义的滞后性。阐明文义的必要来自文义的历史性特征。克尔克加德指出：“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。”词义可能会出现历史性变化，这就是说，随着时代的发展，法律语言的含义也会逐渐发生变化。 第七，文义具有地域的差异性。阐明文义的必要性来自语义本身还有地域性的差异。这就需要对立法者的意图进行阐明，明确立法者在何种特定的含义上对此进行使用。第三节 文义解释方法的运用（二）确定文义的可能范围 一是在区分核心文义和边缘文义的基础上，确定核心文义的内涵。就法律的文义与待决案件之间的关系问题，解释学上存在 “肯定选项”、“否定选项”和 “中立选项”的区分。 二是确定法律条文的边缘文义，并确定边缘范围的最大射程。文义解释可以区分出其核心文义和边缘文义，核心文义是其中相对固定的、处于中心区域的含义。 确定文义的边缘范围的意义在于： 第一，文义解释无论采取何种方式，都要确定其边缘范围。同时，如果解释超出了文义的可能范围，就不再是狭义的法律解释的范畴。第三节 文义解释方法的运用 第二，在文义解释中，如果有必要区分文义的核心范围和边缘范围，那么，也应当确定边缘文义。 第三，为确定文义是否清晰提供基础，通常来说，待决案件处于核心文义的范围之内，就可以认定其是清晰的，不需要进一步解释。（三）确定文本的通常含义 第一，在法律用语与生活用语完全吻合的情况下，按照一般生活习惯的理解来进行解释。 第二，通常的理解应当是社会一般人所进行的理解。文义解释应当是按照整个社会的一般理解进行解释，而不能按照个别人的独特理解、特定职业的独特理解或者特定地域人群的独特理解进行。 第三，通常的理解并非意味着法律文本的通常含义只是单一的，在特定情况下，人们对于概念、术语的通常理解也可能是复数的。第三节 文义解释方法的运用（四）对于专业领域的专门术语，应当借助专业知识来进行解释 专门术语应当作出特殊解释。从理论上讲，法律应当为人所知，具有易懂性。因此，它应当使用日常的语言，也应当从约定俗成的意义上理解。但是，法律本身的技术性以及法律所必须具备的明确性和安全性等特点，要求其在必要的时候使用专业性术语，此时，法律术语就具有了特殊的意义。（五）借助规范语境确定法律规则的文义 法律的概念术语来自生活，但又不同于日常生活语言，而且，许多法律上的概念术语还涉及特定领域的特殊用语，因此，对法律上的特殊用语应当进行特别解释，而不能简单地使用生活用语进行解释。第三节 文义解释方法的运用（六）文义解释与其他方法的结合运用 文义解释和其他狭义法律解释方法一样，都要阐释文本的含义，而且都必须在法律文义的可能范围之内进行解释。 如果出现了如下几种情况就应当适用其他解释方法： 第一，出现了复数解释结论。文义解释导致了数个解释的可能，就需要借助其他解释方法，确定文本的含义。 第二，文义解释结论不合宪。依据宪法的规范和精神，确定文义解释结论是违反宪法的，就需要借助其他解释方法。 第三，文义解释结论明显违反立法目的。 第四，文义解释的结论也可能导致体系的违反，即法律体系的内在冲突，第四节 文义解释的规则一、解释法律不可拘泥于文字 文义解释就是要从文本的字面含义出发进行解释，因此必须尊重文本。在文义解释中，法官解释的唯一依据就是法律文本，包括法律的概念、术语、规则、条款等，所以法官在进行文义解释时，必须尊重本文，而不能脱离文本进行解释，否则就会导致裁判权的滥用。尊重文本，在实质上也就是尊重立法原意和立法目的。之所以将文义解释置于首位，是因为我们应当尊重立法本意，这也是有法必依原则的体现。第四节 文义解释的规则二、按照通常理解进行解释的规则（plain- meaning rule） 第一，按照通常理解来解释法律可以确定其客观的含义。按照通常理解进行解释首先要求区分普通用语和专业术语，对普通用语而言，解释者应当按照一般人的理解进行解释，既不能随意扩张，也不能随意限缩，否则就会损害人们对法律规则含义的合理期待。 第二，解释者按照通常的理解进行解释，避免荒谬理解。为了防止解释者在解释法律的过程中随意曲解法律，就必须要求解释者按照一般人理解的范围解释文本， 第三，解释者不得作与客观文义相反的解释。按照通常的文义进行解释还要求解释者不得作与法律文本客观含义相反的解释，如果文本的客观文义已经十分明确，解释者即应当按照该客观文义进行解释。第四节 文义解释的规则三、专业用语应依据专业含义进行解释 民法作为一门科学，需要使用大量的为民法所独有的专业术语，在长期的演化中，民法形成了大量的专业术语，如法律行为、债权、物权、形成权、诉讼时效、除斥期间等，并在此基础上构建了一个概念体系。四、误载不害真意 立法者可能因为各种原因而出现表述上的错误，因此，法律难免有缺点。但是，在解释时不应当拘泥于该错误的表述，而应当考虑法律的立法目的和意旨，准确解释出法律应当表达出来的文义。第四节 文义解释的规则五、文义解释不可断章取义 法律的解释也必须全面理解，而不能孤立地进行理解。毕竟法律构成一个意义的整体，法律解释要探求各个法律条文之间的意义关联。六、指示规则（andeutungstheorie） 指示规则，是指在法律条文的含义不清晰、不明确的时候，只允许在法律文义所应当涵盖的 （即使是不完美的）或有所 “指示”的解释结果中作出选择。按照指示规则的要求，法官解释法律时，要尊重法律条文所表达出来的文义，只能在法律条文所表达出来的可能文义范围之内进行选择，而不能逾越这一范围。第四节 文义解释的规则七、同一解释规则 同一解释规则，又称为 “同一概念原则上应当保持同一含义”，是指同一概念在同一法律部门内部，甚至在不同的法律部门之中，都应当尽可能保持含义的一致。这也是拉伦茨所说的 “法律的意义脉络”。八、尽可能采纳用语清晰的文义 解释者在解释法律规则时，可能得出复数解释，有的解释是清晰的，而有的解释则是不清晰的，在此情形下，应当尽量选择文义清晰的解释，因为清晰的文义可能最能体现立法者的立法目的。第四节 文义解释的规则九、尽可能选择最有利于纠纷解决的解释方案 法律规则最终是需要运用于案件的裁判以解决纠纷，如果某个规则出现了多种含义时，在解释上应当尽可能地采取有利于解决纠纷的解释来确立规则的含义。十、实例分析 案例 １ 案例 ２：“郎某某与中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷抗诉案”第四节 文义解释的规则思考题 １、什么是文义解释，为什么说它是法律解释的首要方法？ ２、文义解释的主要规则有哪些？第五章体系解释第一节 体系解释概述【政府征收案】 某政府对其管辖范围内的一处居民区进行拆迁，并于２０２１年 ２月 ２０日公布了政府的征收决定。但因为拆迁人 （某拆迁公司）一直没有与被拆迁人达成补偿协议，因而，李某和张某拒绝搬迁。后来，拆迁公司直接在法院起诉，要求李某和张某搬出房屋，并请求法院强制拆迁。其理由就是 《民法典》第 ２２９条的规定，即 “因人民法院、仲裁机构的法律文书或者征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。第一节 体系解释概述一、体系解释的概念和特征 体系解释是狭义法律解释中的重要方法，是以法律的外在体系为依据进行的解释。所谓体系，就是指具有一定逻辑的系统构成。法律体系是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，具有内在价值一致性的体系结构。 第一，它是通过整体来解释某一具体法律规范的含义。 第二，它以法律的外在体系为基础进行解释。 第三，它是作为解释对象的法律规范嵌入到作为整体的语境之中。 第四，它不考虑法律的外在体系之外的因素。第一节 体系解释概述二、体系解释方法的主要功能 第一，寻找可供适用的裁判依据。体系解释是为了阐释法律条文的含义，但是，从其实际作用来看，可以起到确定法律适用根据的作用。在寻找可供适用的法律依据时，有时是通过选择确定可供适用的法律，有时是相互矛盾的法律规定相互废止，前者才属于体系解释的范畴。 第二，阐释法律文本的含义。体系解释就是要明确以制定法形式表现出来的法律规范的含义，确保法律的可预测性和确定性。在许多情况下，某个法律文本、法律概念或条文，从其自身来看，难以确定其含义，甚至是冲突的、矛盾的。但是将各个法条放在一起就形成了一个完整的体系，各个条款之间具有相互配合和相互补充的作用，因此，通过观察其相互之间的关系，就可能阐明其含义。第一节 体系解释概述 第三，维护法律概念内涵的统一性。在 “法有规定”与 “法无规定”两种情形下，通过体系解释可以消除体系之内的矛盾和冲突，维护法律体系的统一性。 一是 《民法典》总则与分则应当作统一解释。 二是对 《民法典》各编之间的规则应当作统一理解。 三是 《民法典》各编的规则应当保持解释的一致性。 第四，消除各个法律条文之间的矛盾和冲突，维持法律规定之间的和谐统一。 第五，明确法律概念和规则适用的范围。体系的考察可以界定某个概念和规则的适用范围，这就体现了法律制度的整体性和体系性。通过体系解释可以明确各法律规则在体系中所处的位置，从而明确其特定的适用范围。第二节 体系解释的步骤一、文义解释是体系解释的前提 在进行体系解释时，首先要进行文义解释。只有在通过文义解释得出复数解释结论时，才有必要进行体系解释。体系解释不仅需要对某个法律条文进行解释，而且要对多个法律条文进行解释。一般而言，在进行体系解释时，要对两个方面的内容进行文义解释： 一是对拟适用的法律条文进行文义解释。 二是要考虑可能涉及的相关法条。因为体系解释不仅涉及单一的法条，其还可能涉及其他法条，涉及民法典各编、各章之间的规定，甚至是民法典与特别法规则之间的关系。因此，在运用体系解释方法时，可能还需要解释相关法条。第二节 体系解释的步骤二、确定体系解释的必要性 其一，虽然确定了可能文义的范围，但是其边缘区域仍然是模糊的，这样才有必要进行体系解释来澄清边缘文义的范围； 其二，边缘范围不清晰能够通过体系解释来予以确定。 其三，文义解释可能存在复数结论，而体系解释通过对规范群的整体解释，可以将之前文义解释所出现的复数结论进行筛选，从而得出最为准确的单一结论。三、确定是否属于同一法律位阶 体系解释通常是在同一法律位阶中进行的。在不同位阶的法律规定之间，应当按照上位法优先于下位法的规则来确定法律的适用，而不能进行体系解释。第二节 体系解释的步骤四、依据一定的外在体系阐明文本的含义 １、依据同一法律部门内部不同法律之间的体系进行解释。以民法为例，法律之间的解释，一般是指民事法律之间的相互解释，包括民事基本法与民事特别法之间、商事特别法与民法之间的解释。 ２、依据同一法律内部不同法律制度之间的体系进行解释。某一个法条的概念，在同一法律内部不同位置使用时，其具体含义可能有所不同。 第一，在同一法律中，不同规范之间的关系。 首先，要确定规范之间，何者更为清晰、准确地表达了立法目的和法律精神，运用清晰的规定来阐释模糊的规定，而且，例示性规定原则上应当优先于概括性规定适用。第二节 体系解释的步骤 其次，要确定条文之间的原则和例外的关系。在同一法律条文内部，可能存在一般规定和特别规定，在进行体系解释时，应当优先考虑特别规定，或通过特别规定来确定文本的具体含义。 再次，要确定法律条文的整体意思。通过文义解释确定某条款各部分的文义以及各部分的逻辑联系之后，再根据逻辑联系将各部分的意思联系起来，获得整个条文的整体 第二，考虑法律概念和条文在该部法律之中所处的位置。 一是根据法律条文的前后位置来考虑。 二是根据法律条文中各个条款的安排。 三是考量同一条款之中的除外规定。 ３、考虑同一法律条文内部不同部分的关系。 ４、依据法律部门的体系进行解释。第二节 体系解释的步骤五、体系解释与法律适用规则的关系 体系解释和法律适用规则有助于消除法律条文与法律条文之间或法律与法律之间的矛盾或不一致，从而实现法的外在体系性。尤其是在实践中，体系解释的规则也涉及法律适用规则，主要表现为： 一是在数个法律规范都可能适用时，究竟选择哪一个法律规范，此时要采用法律适用的规则。 二是可能适用的数个法律规范之间存在明显的矛盾，此时，也要借助法律适用的规则来处理。 三是数个可能适用的法律规范之间虽然存在矛盾，但是可以借助解释方法或法律适用规则予以解决。 四是引致规范的适用。如果按照某规则中包含引致规范所确定的法律规则与该规则规定不一致，究竟应当如何适用规则？第三节 体系解释的规则一、法律制度体系化的推定 法律制度体系化的推定规则 又称为法律不会自相矛盾的规则，它是指解释者在进行法律解释时，首先应当推定法律制度是已经经过了体系化过程，形成了一个完整的、具有内在一致性的体系。 “一个法律体系当中的所有法律规则应当尽可能不相互冲突，以为人类共同生活确立有效的秩序。” 事实上，在我国，法律制度都是在宪法指导下形成的有机整体，这是我国社会主义法律体系的重要特征所在。二、清晰的规则应当优先于模糊的规则而适用 在两个规则之间，应当尽可能优先适用清晰的规则，而不是模糊的规则。第三节 体系解释的规则三、借助整体来理解个别 一是要考虑法律条文的具体位置，来确定其含义。在法律解释学上，存在 “上下文和谐论点”，即要根据上下文的联系对法律规定予以解释，上下文构成法律解释的一种语境。 通常，如果一个条文中出现了多个条款，第 １款的规定常常属于一般规定，其他条款属于特别规定。 二是根据位置的安排来确定法律规则的适用范围。前面的条款往往更为抽象，而后面的条款往往针对具体事项。因此，前面的条款对后面的条款具有可适用性。 三是根据整体与部分的关系来理解法律规范的含义。第三节 体系解释的规则四、未定范围，即指全体 法律常常对其适用的事项作出特别规定。如果法律对于其适用范围没有作出特殊的规定，则应当理解为其属于一般法，也就是说，可以普遍适用于所有的主体、所有的事项、所有的地域。五、同类解释 同类解释规则 ，是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于 “一般性的类别”，那么，该一般性的类别，就应当与具体列举的人或物属于同一类型。第三节 体系解释的规则六、明示其一，排斥其他 是指法律文本中明确提及特定种类的一种或者多种事项，可以视为以默示的方法排除了该种类以外的其他事项。按照该规则，如果法规中明文提及某类东西中的一些事项，可解释为它无意包括同一类别中并未被提及的事项。 首先，必须要明确，法律所进行的列举是否为完全列举。 其次，只有在法律未提及的事项是立法者有意排斥的事项时，才能将其他的情况排斥在外。 第三，法律中所进行的列举必须具有 “相互排斥”的特点，而不允许进行类推适用。七、法律不作无意义的次序编排 该规则是推定法律外在体系合理性的引申，也是体系解释的出发点。第三节 体系解释的规则八、例示性规定优先于概括性规定 所谓例示性规定，就是法律通过具体列举的方式所作的规定。所谓概括性规定，是指法律通过不确定概念和一般条款所作的规定。从立法技术的角度来看，立法者为了同时实现法律的可操作性和法律的适应性的目标，往往同时设计了例示性规定和概括性规定。九、例外规定应严格解释 在法律上，一切规定莫不有例外，法律虽然通常是普遍和一般情况设置的规定，但是，其都有适用范围，因此，法律往往要对例外情形作出特殊规定。第三节 体系解释的规则十、法律无赘言 在进行体系解释时，所得出的解释结论应当是综合解释各个法律规则的结果，该解释结论不应当使部分法律条文失去意义，成为具文。解释者在运用体系解释方法时，应当避免某一法律规范无任何适用对象的现象。十一、实例分析 甲乙之间签订了借款合同，由甲向乙借款 １０００万元，利息按年利率 ２０％计算，一年后到期，甲无力偿还，甲的好友丙向乙表示愿意为债务人清偿，乙表示同意。实践中有的法院将此种情形解释为债务移转，认为不属于 “第三人代为履行”，第三人也因此成为新的债务人。第三节 体系解释的规则思考题 １、什么是体系解释？ ２、体系解释与文义解释的关系是什么？ ３、如何理解体系解释的具体规则？第六章当然解释第一节 当然解释概述 【别墅抵押纠纷案】 某市居民陈某购买别墅后，曾经专门花１５万元从外地购买了一对石狮子，并置于别墅的门前。后来，陈某因生意上的需要到银行借款 １０００万元，并以其别墅一栋办理了抵押。债务到期后，因陈某无力清偿借款，银行请求法院拍卖该别墅。但在拍卖时，陈某提出，石狮子并非抵押物，不能一并拍卖。因此，在拍卖之前，他雇人将石狮子运走，但银行认为，当时抵押时已经将石狮子一并考虑在内，如果陈某将其运走，将降低抵押物的价值。双方为此发生争议。一审法院审理认为，对于抵押权设立时没有约定的从物是否属于抵押财产的范围，由于当事人没有约定，法律没有规定，因此，该从物不属于抵押财产的范围。第一节 当然解释概述 【租赁权整体转让纠纷案】 自然人甲与乙公司签订了商铺租赁合同，期限为 ５年。后来，甲将其租赁权整体转让给了丙。但是，乙公司认为，甲的行为构成转租，依据 《民法典》第 ７１６条的规定，必须征得其同意。因为甲没有征得其同意，乙公司可以解除租赁合同。双方因此发生纠纷，并起诉至法院。第一节 当然解释概述 一、当然解释的概念和特征 所谓当然解释，是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况，更有适用的理由，就可以直接适用该法律规定。“举重以明轻”和 “举轻以明重”，实际上是运用形式逻辑得出的结论。 第一，它是通过比较性质相同的事物而进行的推论。 第二，它要运用逻辑的推演。 第三，它应考虑法律的规范目的。 第四，它以法律推理中的正义要求为基础。第一节 当然解释概述 二、当然解释的性质（一）当然解释是一种狭义的法律解释方法 当然解释是在法律条文文义的可能范围之内进行的解释。当然解释仍然属于狭义的法律解释方法，因为当然解释的结论仍然处于法条文义的可能范围之内。法条文义的可能范围，并不限于其字面含义，而是指其射程范围。在当然解释的情况下，虽然法律条文的字面含义没有包括待决案件，但是，通过对其进行 “扩张”就可以适用，而且此种 “扩张”还处于法条文义的可预测范围内。（二）当然解释与体系解释 当然解释是在体系之内进行的解释，没有否定和突破法律的体系。另外，当然解释和体系解释都是从法律文本本身出发进行的解释。第一节 当然解释概述 （三）当然解释与类推适用 第一，当然解释通常是立法者立法技术运用的结果，解释的结论实际上蕴含于法律的含义之中，只不过，没有直接地表述出来，它还处于法律条文的可能文义范围之内。而类推解释的结论通常不是出于立法者的预计和安排。 第二，从推理的逻辑模式上看，当然解释是直接推论，按照逻辑的思维方式而推导出来的。 类推适用是借助于 “类似案件类似处理”的规则进行的间接推论。 第三，当然解释时，待决案件与法律规范的情形之间存在 “轻” “重”之别，被比较的两个案件事实类型通常处于纵向的比较关系；而在类推适用中，待决案件与法律规范的情形之间，并不必然存在 “轻” “重”之别，而仅有类似性，通常处于横向的比较关系。第二节 当然解释的两种方法一、举重以明轻 举重以明轻，也称为以大推小，即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更轻，就可以直接适用该法律规定。 第一，两种情况必须存在共性。也就是说，待决案件与相关法条中构成要件的规定存在某种共性。在当然解释的情况下，裁判者并不能找到可以直接适用的依据，但是，此时并非存在法律漏洞，而是裁判者没有找到可以直接适用的规则。
第二，两种情况存在 “轻” “重”差别。推论的前提必须是两种情况存在 “轻”“重”差别在推论时，需要借助社会经验、法律价值判断等来确定所谓的 “轻” 与“重”。 第三，法律的明确规定可以适用于待决案件中的情形。举重以明轻是逻辑推论的结果，但是，在适用该规则时，并不能仅仅考虑形式逻辑的规则，还必须从法律的规范目的角度考虑。第二节 当然解释的两种方法二、举轻以明重 举轻以明重，也称为以小推大，即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更重，那么按照立法的意旨，既然较轻的行为都适用该规则，较重的行为就更有理由适用该法律规定。 举轻以明重的方式，大多运用于刑法之中，但是，在民法中其也有适用的余地。这尤其表现在对责任的认定上，在法律规定了较 “轻”的情况下要承担责任，那么出现了较 “重”的情形时就更应当负责。第三节 当然解释方法的具体适用一、当然解释方法的适用过程 （一）进行文义解释 当然解释作为一种独立的方法，其与文义解释存在重大区别，具体表现在：一方面，当然解释并非仅仅从法律条文的字面含义出发来解释，其不是简单地解释文字本身的含义，而是要考量立法者的意图。在当然解释中，所谓 “轻”与 “重”的考量，并非仅仅是词句的推演，还包含着对法律条文的规范目的的考量。从这个意义上来说，当然解释的内涵超出了文义解释。另一方面，当然解释是在文义解释出现复数解释的可能之后，才采用的方法。（二）考量立法目的 在进行当然解释时，应当考虑相关法律规则的立法目的，妥当进行轻与重的比较。第三节 当然解释方法的具体适用（三）“轻”与“重”的分析比较 在进行当然解释时，需要将待决案件事实与拟适用法律规范所调整的案件事实进行“轻”与 “重”的比较，其主要是从法律评价上对二者进行比较。在进行 “轻” “重”的比较时，应当考察二者在法律后果上的轻与重， “其所谓 ‘重’者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓 ‘轻’者，指其法律要件较严，法律效果较狭。” 这就是说，在比较轻重的时候，主要应当考量两个方面的因素。 第一，要考量法律构成要件的涵盖面。 第二，要考量法律效果的宽严程度。第三节 当然解释方法的具体适用二、当然解释的规则（一）遵循立法目的 之所以允许当然解释存在，是因为如此解释符合立法目的的设计。在当然解释中，法官实际上是从文义的角度进行推论，但是，法官进行此种推论，不能仅仅从语言学的角度考虑，而应当遵循法律的立法目的，以尊重法律规范目的为重要标准。（二）遵循逻辑的规则 当然解释的前提是特定法律条文按照逻辑推论，可以适用于 “更重”或 “更轻”的情形。因此，在进行当然解释时，就必须遵循逻辑的规则，以待决案件与法律条文中对构成要件和法律后果的规定相比较，从而确定是否可以进行举重以明轻或举轻以明重的推论。第三节 当然解释方法的具体适用（三）在有具体法律规则可以适用时，不得进行当然解释 在通常情况下，当然解释大多运用于法律条文中的构成要件部分。但是，当然解释也可以适用于法律条文中的法律后果部分。这就是说，如果法律条文中所规定的法律后果与待决案件中的可能的法律后果比较，可以得出 “更重”或 “更轻”的结论，也可以进行当然解释。（四）当然解释既适用于法律条文中构成要件的推论，又适用于法律条文中法律后果的推论 在通常情况下，当然解释都适用于法律条文中的构成要件部分。但是，当然解释也可以适用于法律条文中的法律后果部分。这就是说，如果法律条文中所规定的法律后果与待决案件中的可能的法律后果比较，也可以得出 “更重”或 “更轻”的结论，法官就可以进行当然解释。第三节 当然解释方法的具体适用三、实例分析 某市锦标房地产开发公司向银行借款 ８０００万元，到期不能清偿债务。东方置业公司董事长谢某因与锦标房地产公司董事长的私交甚好，便利用职务之便，召开董事会以过半数同意的方式，决定由东方置业公司以债务加入的方式，帮助锦标房地产开发公司清偿债务。东方置业公司章程中对于公司对外担保要求必须召开股东大会，且需要经过董事会人员 ２／３以上同意，才可以进行决定，但并没有对债务加入的程序进行规定。董事长谢某认为，既然公司章程没有规定对于债务加入的表决程序，那么只要经过董事会一半以上决定即可。东方置业公司加入债务后，清偿了 ８０００万债务和 １０００万元利息，共计 ９０００万元。后来，东方置业公司的小股东向法院提出要求撤销债务加入协议。第三节 当然解释方法的具体适用思考题 １、什么是举轻以明重，什么是举重以明轻？ ２、当然解释适用的具体规则是什么？第七章 反面解释第一节 反面解释概述【李婆婆横穿球场案】 ２０１９年 １１月 ３日 １７时许，大学生张某与同学在某大学篮球场自发组织篮球比赛。正比赛时，６８岁的李婆婆横穿篮球场。张某在接球跑动过程中，后背不慎碰到李婆婆，将其撞倒在地。李婆婆受伤后被就近送往医院治疗，住院加门诊治疗，共计支付医疗费 ３３万余元，其中张某垫付 ６０００元。经司法鉴定，李婆婆的伤情不构成伤残。二审法院认为：“篮球运动作为典型的群体性、对抗性体育运动，在剧烈运动中出现身体碰撞行为是正常现象。张某在篮球场上背身跑动接球，系篮球运动中的常规动作，即使与其他球员发生碰撞，亦不能视为其存在过错……反观李婆婆，作为完全民事行为能力人，应懂得篮球场明显区别于一般道路，看到球场上有学生进行对抗性的篮球比赛，应当预见横穿球场潜在风险，但李婆婆仍选择横穿球场，应视为 ‘自甘冒险’行为，所产生的损害后果应由其自行承担。”①第一节 反面解释概述【音乐设备留置纠纷案】 乐都公司是一家经营音乐器材的公司。因为它的音像设备出现了故障，将其价值约 ５０万元的一台设备交付给专门的维修公司京鑫公司进行维修。此前，京鑫公司曾经卖给乐都公司 ５０台电脑，其中 ５万元的价款乐都公司还没有支付。在设备维修完毕以后，乐都公司支付了维修费用，但是，京鑫公司以其此前的货款没有支付完毕为由，对该音乐设备进行留置。乐都公司提出异议：一方面，维修音乐设备与电脑货款无关；另一方面，电脑货款仅欠 ５万元，而被留置的那台音乐设备的价值约 ５０万元，远远超出了债权数额。第一节 反面解释概述一、反面解释的概念和特征 所谓反面解释，就是指依照法律文本规定的正面意思推论出相反的结果，据此阐明法律条款的真实含义。 第一，它是在法律条文的文义范围之内进行的解释。在反面解释的情况下，其仍然在文义的范围内采用反面推论的方式得出结论。在反面解释中，法律条文的核心文义是清晰的，其适用范围是比较明确的。 第二，它是通过采取 “非此即彼”的形式逻辑的反面推理方法所进行的解释。 第三，它依据 “相异的事件应当有相异的处理”的法理进行解释。反面解释的法理依据是平等原则。平等原则从广义上理解包括类似情况类似处理和不同情况不同处理。而反面解释就是要实现不同情况不同处理。第一节 反面解释概述二、反面解释的功能 本书认为，反面解释作为狭义的法律解释方法，主要具有如下功能。 第一，通过阐明法条的反面含义，妥当确定法律的含义。正是因为反面解释这一解释技术的运用，法律文本更为简约化，因为立法者在从正面或者反面规范特定案件事实类型之后，无须再从另一面加以规定。 第二，在法条的文义射程范围内进行解释，避免法律漏洞的认定。反面解释仍然是在法律条文的可能文义范围之内进行解释。 第三，它是逻辑学上逆否命题具体运用的结果，因此具有较强的说服力。反面解释的前提就是要从法律的正面含义，推导出相反的含义也是成立的。第一节 反面解释概述三、反面解释与其他解释方法（一）反面解释与文义解释的关系 反面解释以文义解释为起点和基础，它要求从文义出发。但如果文义解释无法得出争议案件中的裁判依据，就需要运用反面解释。 第一，逻辑结构不同。文义解释是通过对文本字面含义的解释，不需要过多地运用逻辑推理。而反面解释则需要运用逻辑的推理。 第二，文义解释是一般性的方法，在所有的解释中都需要运用。而反面解释是在特定情况下才运用的方法，而且，其适用的前提条件比较严格。 第三，文义解释是从法条文义本身出发进行的解释，它可以理解为是对法条的 “正面解释”，文义解释不包括从反面对法条的解释，否则，文义解释将变得无所不包，反面解释也将纳入其中。第一节 反面解释概述（二）反面解释与体系解释 反面解释与体系解释作为两种不同的解释方法，二者之间也存在明显的区别，表现在： 第一，在功能上，二者是存在差别的，体系解释是从正面的角度来确定法条的含义，而反面解释是从反面来确定法条的含义。体系解释主要是在文义解释不能有效探明法律术语的含义时进行的解释，其是在法律用语有多重含义或者含义模糊时进行，目的实现法律术语的统一性和一致性。 第二，两者是分别从微观和宏观两个不同角度进行的解释。反面解释是从特定的条文出发，从条文自身来进行解释。体系解释则不能仅仅拘泥于单个法条的含义，而必须将法条置于整部法律之中来理解，或者置于同一部门法之中来理解。 第三，体系解释具有辅助性，它要辅助其他方法来确定解释结论；而反面解释具有独立性，它自身可以独立地作为解释的方法。第二节 反面解释的适用一、反面解释的适用条件１、构成要件是法律效果的必要条件或充分必要条件，符合逻辑推论的要求。反面解释实际上是形式逻辑规律的典型运用，所以，它的运用必须符合逻辑规律的要求。构成要件 （Ｍ）：通过格式条款来排除对方主要权利。法律效果 （Ｐ）：该格式条款无效。必要条件 （Ｍ←Ｐ）：格式条款排除对方主要权利，是条款无效的必要条件。 反面解释，得出 “Ｍ→Ｐ”的结论：如果格式条款未排除对方主要权利，甚至于即便排除了对方次要权利的，该格式条款并非无效。第二节 反面解释的适用２、所要解释的法律规则的构成要件、法律效果应当是清晰的。此处所说的法律规则清晰主要包括两方面的含义： 一是法律规则本身包含了构成要件和法律后果。如果不是包含了构成要件和法律后果的法律规范，就无法进行反面解释。 二是该法律规则的构成要件和法律效果应当是清晰的。只有在特定法条的构成要件和法律后果都比较明确时，才可能通过形式逻辑的方法进行反面推理。 第一，法律规范的确定性。 第二，法律规范适用范围和法律后果的封闭性。 第三，法律概念的核心文义和边缘文义都是确定的。３、反面解释不违反法律的规定。第二节 反面解释的适用二、排除反面解释适用的情形 第一，开放式列举的情形。反面解释必须适用于法律规范的适用范围具有封闭性的情形。法律常常采取兜底规定，这就表明该列举是开放式的，因而发生特定法律效果的情形不仅限于兜底条款前列举的事项。 第二，例示性列举。例示性列举，是指法律规范通过对相关概念的典型情形加以列举，从而起到例示性的作用。 第三，类型化的规定。类型思维本身是一种独特的方法，它应该属于价值的范畴，不能进行反面解释。因为类型化规定的适用范围本身是非封闭性的，而且，类型化规定中往往采用了不确定的概念。第三节 反面解释的适用步骤和规则一、反面解释的适用步骤 （一）确定法条是否是确定的规范 第一，要进行文义解释，对法律本身的固有含义进行界定。例如，从现有法律条文看，法律禁止的是什么行为，反对的是什么行为，应当有一个准确的判断。一般来说，有关诉讼类型的名称并非确定的规范，不应适用反对解释。 第二，必须确定法律规定的适用范围。 第三，明确法律中规定的法律效果。法律规定的特定事实是与法律效果相联系的，因为一定的事实出现才引发了相应的法律效果。第三节 反面解释的适用步骤和规则（二）确定法条中构成要件与法律后果之间的必要条件关系或充分必要条件关系 在进行此种推论时，还要考虑如下因素：法条的相反意思是否只有一种推论，而不能有其他推论。这就是说，要确定法条中构成要件和法律后果之间是否构成必要条件关系或者充分必要条件关系。（三）推论 反面解释如何推定其反面的意思？反面解释实际上是逻辑学上逆否命题的一种运用，逆否命题的逻辑是：如果原命题为：若 ａ，则 ｂ；其逆否命题为：若非 ｂ，则非 ａ。在逆否命题推论中，原命题和逆否命题为等价命题，如果原命题成立，则逆否命题也成立。在反面解释中，如果从某个条件能够推论出某个法律结论，而且该条件是该结论的必要或者充分必要条件，则在不存在该条件时，该法律结论也无法得出。第三节 反面解释的适用步骤和规则二、反面解释适用的规则（一）非此即彼的推论规则 反面解释的前提就是要从法律的正面含义，推导出相反的含义也是成立的。非此即彼的规则其实包含两层含义： 一是肯定其中一种解释，即否定了另外一种解释。此种情形主要适用于两种解释选择是相反的。 二是肯定了正面解释成立，同时也表明其反面也可得出一种解释结论。（二）例示性规定不适用反面解释 例示性规定属于法律就典型形态所作的规定，所以，法律中的例示性规定与法律后果之间并不存在充分必要条件或必要条件关系。因此，例示性规定不适用反面解释。第三节 反面解释的适用步骤和规则（三）开放性规定不适用反面解释 法律中的有些规定属于开放性规定，立法者之所以作出开放性规定，是为了避免遗漏，为未来的社会发展预留空间。对于开放性规定，反面解释无法适用，这同样是考虑到既有规定中的构成要件和法律后果之间不存在必要条件关系或充分必要条件关系。三、实例分析 “张某某与盐城平宇服饰有限公司保证合同纠纷案”第三节 反面解释的适用步骤和规则思考题 １、什么是反面解释，其适用范围如何确定？ ２、反面解释应遵循的规则是什么？第八章 目的解释第一节 目的解释概述【面粉机占有改定纠纷案】 张某和赵某有生意上的往来。某天，张某因资金周转困难，而向赵某借款 ５０万元。双方协商，张某以其面粉机两台设立动产质押，并完成了现实交付。但 １周后，考虑到张某仍然需要使用该面粉机，双方又订立协议约定，张某通过向赵某 “借用面粉机”的形式继续占有该面粉机。后来，张某的另一债权人钱某因为债务纠纷，申请法院就该面粉机强制执行，赵某主张其对该面粉机享有质权。第一节 目的解释概述一、目的解释的概念和特征 目的解释，是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文等立法目的，来阐释法律的含义。 第一，它是借助于立法目的的探究，来阐释法律的含义。如果法律条文的含义本身清晰，或者能够通过体系解释等明确时，就不需要借助立法目的来确定其含义。 第二，它主要是从文本出发探究立法目的。目的解释中的目的，是指从法律文本出发，探究法律文本本身的目的，以及制定法条的目的。 第三，需要结合多种因素探究立法目的。目的解释虽然是从法律文本的规定出发探究立法目的，但不意味着，对立法目的的考量仅局限于特定的规范本身，其还可能需要结合多种因素予以考量。 第四，它是一种不拘泥于法律文字的解释方法第一节 目的解释概述二、目的解释的独特功能及其局限性 一是通过发现立法目的和立法意旨，准确适用法律。目的解释要求不拘泥于文字，而要求考察立法的目的、意旨等，从而准确把握法律文本的含义。 二是贯彻立法目的和立法意旨。在通过立法目的确定裁判依据 （大前提）之后，大前提可能具有多种合理的文义解释方案，此时，仍然需要借助立法目的确定该大前提的准确含义。 三是充分发挥解释者的能动性。目的解释是最具有弹性的解释方法。目的解释给予了解释者最大的自由空间，让解释者 “自己的理性”能够发挥作用。第一节 目的解释概述三、目的解释与其他解释方法（一）目的解释与文义解释 目的解释与文义解释之间的关系非常密切。一般来说，在目的解释之前，先要进行文义解释，然后才可对条文的目的进行探讨。同时，目的解释是对文义解释的补充，因为法律条文本身如果出现疑义，或者有多种解释，就需要通过目的解释的方法来补充。（二）目的解释与体系解释 体系解释和目的解释是具有类似性的解释方法，体系解释侧重于从法律的宏观体系出发，探求立法目的在整个体系中的真实体现。因此，体系解释常常和目的解释联系在一起，统称为体系目的解释 。第一节 目的解释概述（三）目的解释与当然解释 虽然当然解释是从字面上进行推论，但是，它需要目的解释予以配合。当然解释也需要通过目的解释来验证。因为在某些情况下，如果采用当然解释不符合立法目的，就不应当作出此种解释。（四）目的解释与反面解释 目的解释与反面解释之间也存在一定的联系。目的解释是直接依据立法目的阐释文义，而反面解释表面上是依据反面推理的方式进行解释，实际上这种推理也应当符合立法目的。所以，目的解释在一定程度上也可以验证反面解释的合理性。第二节 目的解释的运用一、目的解释的步骤１、从文义出发解释法律条文，确定其可能存在的多种解释结论 许多国家的法院认为，“制定法所用的语词是立法意图的最好证据”。在进行文义解释后，如果考虑到文义解释所确定的解释结论是复数的，难以明确其妥当的解释结果，那么，就需要借助目的解释方法来对多种解释可能进行筛选，从而确定符合目的的解释。 法律的文义不清晰主要包括如下几种情况。 第一，由于法律的文义不清晰，通过文义解释本身不能得出结论。 第二，法律的文义通过文义解释产生复数解释。 第三，法律条文没有准确地表达立法目的。 第四，法律条文本身与立法目的相冲突。第二节 目的解释的运用２、从法律文本自身出发来探求立法目的 当法律条文的内容不明晰时，有必要通过探求立法目的来确定解释结论。在确定目的解释确有必要的情况下，应当从如下几个方面来确定立法目的。 第一，通过法律文本的直接表述来确定其立法目的。法律文本中可能明确阐明了其立法目的，这在我国法律中比较普遍，通常是在法律的第 １条明确其立法目的。 第二，制度目的探究。目的解释具有层次性。从宏观方面讲，立法目的指整个法律所追求的目的；从微观方面讲，是指某一具体法律条文在具体规范某一类具体法律关系中所追求的目的。 第三，法律条文、概念所包含的目的分析。法律条文、概念中所包含的规范目的，是没有明文表述的，但是，通过各种方式可以分析出其规范目的，从而作为法律解释的依据。第二节 目的解释的运用３、从法律文本以外的因素来探究立法目的和立法意旨 第一，通过体系分析来探明法律中没有直接表述的立法目的。这需要法官考察制度和制度之间、条文和条文之间的内在联系，从中发现立法目的。有时需要研究法律文本中其他各节的内容，来探究目的。 第二，通过历史考察来确定法律的立法目的。通过立法时各种立法资料 （包括立法时的社会背景、各个法律草案的变迁、学者的草案建议稿等）的考察，也可以探究立法目的。 第三，通过探求规范的性质，来确定立法目的。在探求立法目的时，也要探明法律规范属于强制性规范 （包括义务性规范和禁止性规范），还是任意性规范。 第四，通过比较法的方法来确定立法目的。一般来说，比较法的方式是通过借鉴域外的经验来探求立法目的，其适用范围较为狭窄，但是仍然有存在的余地。第二节 目的解释的运用４、综合考量立法目的和立法意旨 如前所述，我们所说的目的解释，既要考虑立法目的，也要考虑具体条文的立法意旨。但是，在具体运用时，应当将两者结合起来进行考虑。５、按照立法目的，选取符合目的的解释结果 探明立法目的，是为了明确解释的结果。因此，立法目的确定之后，就必须运用于解释之中。具体来说，就是要按照立法目的来选择其中符合立法目的的解释结论。由于每部法律的立法目的都需要通过具体的制度和规范来体现，这就决定了，制度和规范的目的不太可能与整部法律的立法目的相冲突。第二节 目的解释的运用二、目的解释应当遵守的规则（一）立法者意图的阐释最大化 一是在解释过程中需要对文本所包含的立法者隐含的意图进行最大化的阐释，准确把握立法者的意图。 二是在立法者各种意图并存时，要实现各种意图的协调，尽可能保证各个立法目的的实现。 三是如果立法者的意图不能符合当前的社会情事，则应当从立法目的出发，作出符合当前社会需要的解释。（二）考虑法律规则的特定目的 如果立法者所使用的特定用语是为了实现特定的立法目的，则裁判者在解释法律规则时即应当考虑该规则的特定目的。第二节 目的解释的运用（三）省略之规定视为故意省略 该规则起源于罗马法，它意味着，在不属于法律漏洞的前提下，如果法律对于特定事项没有规定，就推定立法者是故意不作此规定。如果法律文本对于特定事项没有规定，又不属于法律漏洞，可以推定立法者故意不作规定，或者说，立法者对被省略的规定持否定的立场。（四）法律不作区分，则解释不必作出区分法谚云：“法律不作区分，则解释不必作出区分，从立法意图考虑，如果法律对于某个概念、术语所包含的各项内容没有区分不同类型而作出不同的规定，则可以认为立法者在该概念、术语中包含了所有的类型。第二节 目的解释的运用（五）尽量作有效解释 从立法者的本意来说，法律都是依照宪法的精神制定的，立法者都是有权制定法律的。而且，法律作为社会行为规范，其应当是有效的。立法者制定法律的目的是要使所有的法律条文都有效，从而实现其社会效果。因此，应当尽量对于现有法律规范作生效的法律解释。（六）发展性规则 法律制定以后，其所使用的词句已经固定化，但是，这并非意味着法律中所使用的文字的含义是一成不变的。法律所使用的语言也具有发展性的特点，特定的概念、术语随着时代的变化，也会出现含义的演变。通过目的性探讨，发现立法者的目的和意图允许作出此种演变，则解释者在进行文义解释时，应当注意其发展性，适应社会生活的实际状况对其进行解释。第二节 目的解释的运用三、实例分析“钓鱼触电案” 李某是某城市居民，一天，他骑车前往郊区的水库边钓鱼。在一条鱼上钩之后，用力拉鱼时，鱼钩和渔线甩到高压电线上，导致其被电击死亡。他的妻子张某在法院提起诉讼，要求该市电力企业承担赔偿责任。经法院查明，电线距离地面的高度是符合要求的，该水库边上经常有垂钓者，但从未发生过触电事故。电力企业提出，根据 《电力法》第 ６０条的规定：“因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。第二节 目的解释的运用思考题 １、什么是目的解释？ ２、目的解释与体系解释的关系如何？ ３、目的解释的方法如何运用？第九章限缩解释和扩张解释第一节 限缩解释【车辆相撞致害案】 ２０２１年 ６月中旬，位于某市区某路段的张某中午开车上高速路，因为违章并线，与前行车辆追尾，导致被撞车辆尾灯损害，且两车因相撞横跨马路。两人下车以后发生争吵，导致严重交通堵塞 （后交警认定张某负全责）。紧跟其后的一辆冷藏大货车因堵塞受阻 ３个多小时，到达目的地的时间比预定时间晚了 ３小时，车载部分海鲜已经变质，且未能赶上某五星级饭店的大型晚宴筹备活动，造成该酒店营业收入损失 ５万元。该酒店和货运公司要求张某赔偿 ６万元损失。本案涉及对 《民法典》第 １２０条规定 ，该规定中，“民事权益”应当如何理解？酒店和货运公司认为，张某追尾的行为直接导致其财产受到损害，已经侵害他人民事权益，应当按照该条规定赔偿该损失。而张某认为，其行为并没有直接侵害酒店与货运公司的财产利益，不负有赔偿责任。第一节 限缩解释【桥上灯具致害案】 ２０２１年 ３月 ６日晚上，张某漫步经过一立交桥。不幸的是，桥上一照明灯具因固定不严脱落，致使张某头部严重受伤，共花去医疗费用 ３万元。张某依据 《民法典》第 １２５３条诉请市政管理部门赔偿损失。但市政管理部门认为，我国 《民法典》严格区分了建筑物、构筑物及其附属设施。第 １２５３条所说的搁置物、悬挂物仅限于 “建筑物上”，而立交桥上的照明灯具并非建筑物，因此，原告不能依据该规定请求损害赔偿。第一节 限缩解释一、限缩解释的概念和特征 限缩解释也称为缩小解释，是指法律规定的文义过于宽泛，与立法者所想要表达的意图不符，应当将其加以限制、缩小其适用的范围。 第一，它是将法律文本的文义的适用范围予以缩小，再适用到具体案件。 第二，它的依据主要是立法目的和立法意图。一方面，对文义进行限缩，就是为了重新回归立法原意。另一方面，通过限缩法条的文义，可能更符合立法意图。 第三，它不能损及法条的核心文义。限缩解释作为一种狭义的解释方法，其仍然属于狭义解释方法的一种，其只是对法律条文的文义进行限缩，但并不能损及其核心文义。第一节 限缩解释二、限缩解释适用的步骤 第一，通过文义解释方法，确定法律条文的文义。限缩解释必须要明确法条的核心文义和边缘文义。一般来说，限缩解释是对法律作比其字面含义要狭窄的理解，甚至要限缩到其核心文义的范围。如果限缩的程度损及了核心文义，就不再是限缩解释，而属于目的性限缩。 第二，通过对立法目的、立法意图、体系等各种因素的考量，确定是否需要限缩以及限缩的范围。 第三，判断限缩解释是否损及法条的核心文义。 第四，说理论证。在限缩解释过程中，对于文义是否超出立法目的、是否需要缩小、如何缩小等，都需要进行充分的说理论证。第一节 限缩解释三、实例分析 “卢某某与保铁岭支公司机动车交通事故责任纠纷案” ２０１４年 ５月 １９日中午，王某驾驶货车由南向北行驶，与贾某某驾驶由北向南行驶的货车 相撞，发生交通事故，造成原告卢某某左侧肋骨骨折等人身损害。公安机关道路交通管理部门认定王某负交通事故全部责任，贾某某和原告无责任。原告于受伤当日入四平市人民医院住院治疗，同年 ６月 ２３日出院，共住院 ３５天，支出医疗费 ３７０２８.８２元。交通事故发生后，贾某某以已将交强险无责赔偿限额的 １２０００元赔偿给原告为由，要求被告赔偿该款，并向被告出具了保证书，被告于 ２０１４年 １０月 ２３日将交强险无责赔偿限额 １２０００元 赔偿贾某某。第二节 扩张解释 一、扩张解释的概念和特点 与限缩解释相反，扩张解释是指与立法目的和立法意图相比较，法条的字面含义过于狭窄，通过解释使法条的字面含义扩张，以符合立法目的和立法意图。 第一，它是指对法条文义予以扩张后，再适用于具体案件。 第二，它的依据主要是立法目的和立法意图。与限缩解释类似，扩张解释的依据也是立法目的和立法意图。法官之所以要进行扩张解释，就是要通过法条文义的扩张，从而符合立法目的和立法意图。 第三，扩张解释必须在可能的文义范围内。扩张解释和限缩解释一样，都属于狭义解释方法，因此，法条含义的扩张也应当受到一定的限制，即在文义的射程范围之内。第二节 扩张解释二、扩张解释的运用 第一，通过文义解释，其字面含义不足以适用于待决案件。也就是说，法律条文对于待决案件有所规定，但是其字面含义较为狭窄，不能涵盖该案件类型。 第二，目的性探究。目的考量具有两方面的意义：一方面，在确定是否有必要对文义进行扩张解释之后，裁判者必须对立法目的进行考量。另一方面，这种扩张可以进行到什么程度，对此，也要进行立法目的考量。为了确定立法意图，可以运用除文义解释以外的各种狭义的法律解释方法，如历史解释、目的解释、体系解释等。 第三，确定扩张解释是否符合法律规定。判断是否符合法律规定，要确定文本能否扩张解释。 第四，确定是否在法律的可能文义范围之内。第三节 限缩解释、扩张解释与相关概念一、限缩解释和扩张解释的功能 第一，实现立法目的和立法意图。从法律解释实践来看，法律条文的表达可能不能完全体现立法目的和立法意图，因此，解释者需要对其含义进行扩张或限缩，从而实现立法目的和立法意图。 第二，准确解释文义。限缩解释和扩张解释虽然一定程度上改变了法律的文义，但是，其毕竟仍然处于法律文义的射程范围之内，因此，其仍属于狭义的法律解释的范畴，而并非漏洞填补的方法。 第三，实现法的安定性与妥当性的统一。限缩解释和扩张解释虽然在一定程度上使得法律的文义具有了弹性，但是，这两种法律解释的结论仍然处于法律文义的可预期范围内，因此，并不会导致超出社会公众对法律文义合理预期的范围。第三节 限缩解释、扩张解释与相关概念二、限缩和扩张解释与相关概念的比较 （一）限缩解释、扩张解释与文义解释但是，限缩和扩张解释与文义解释也存在较大的区别，具体表现为： 第一，解释的依据不同。文义解释主要是从语义学的角度进行的解释，而限缩和扩张解释常常需要在语义学解释之后，通过立法目的的考量来阐释文本的含义，限缩解释和扩张解释不能简单地依据字面含义进行阐释，因为此时字面含义已经超出了立法目的，字面的意义过于宽泛或狭窄，所以应当将其内容加以缩减或者扩张。 第二，文义解释大多采用通常解释的方法，不需要将文义进行限缩或扩张，其只是对法律文本的字面含义进行解释，而限缩解释或扩张解释则不是通过通常解释的方法进行解释，而是将文本的字面含义进行限缩或扩张，以缩小或扩大其适用范围。第三节 限缩解释、扩张解释与相关概念 第三，地位和作用不同。文义解释是一切解释方法的基础，其他解释方法都需要从文义解释开始，文义解释能够与其他解释方法结合使用。而限缩或扩张解释只是特殊的解释方法，一般而言，限缩或扩张解释很难与其他解释方法结合进行。 第四，文义解释只需要对文本的字面含义进行探究，不需要扩大或缩小。而限缩解释是在文本字面含义的基础上进行缩小。（二）限缩解释、扩张解释与目的解释 限缩、扩张解释都需要考虑立法目的，也就是说，只有在考量立法目的基础上，才能够确定是否有必要进行限缩或者扩张解释。第三节 限缩解释、扩张解释与相关概念（三）限缩解释、扩张解释与体系解释 在限缩和扩张解释过程中，也需要进行体系的考量。通过体系解释也可以对法律条文作出较为宽泛或较为狭窄的解释。不过，限缩解释和扩张解释与体系解释并不相同。一方面，限缩解释和扩张解释的依据有很多。另一方面，限缩解释和扩张解释的功能不同于体系解释。（四）限缩解释、扩张解释与目的性限缩、目的性扩张限缩和扩张解释与目的性限缩与扩张之间往往存在密切的联系。扩张解释和目的性扩张有类似之处，两者都是要扩大法律条文的字面含义，从而将其适用于待决案件。但是，限缩、扩张解释与目的性限缩、目的性扩张的区别主要表现在，限缩和扩张解释是在可能的文义范围内进行解释，而目的性扩张或者限缩则超出了可能文义的范围。第四节 限缩解释和扩张解释的规则一、限缩和扩张解释的具体规则（一）尊重立法目的 立法目的确定了法律规定某一条款所要追求的目的和所要达到的效果。限缩解释和扩张解释都是从立法目的出发进行的限缩或扩张，通过对文义的立法目的的考量来确定文义所表达出来的立法目的是否超出或窄于真实的立法目的范围。（二）为个人创设负担的规范应作严格解释，为个人创设权利的规范应作扩大解释。 现代民法以保障私权为目的，为了最大限度地实现这一目的、实现个人的福祉，从而在涉及个人权利的事项的解释时，法官应当从法律的目的出发，在必要的时候可以做扩张解释。第四节 限缩解释和扩张解释的规则（三）例外应作严格解释规则 在适用扩张解释时，必须要遵循一个重要的规则，即对法律的例外规定原则上不能作扩张解释。这是因为例外规定是法律考虑各种特殊情况而作出的规定，在其适用范围上应当有严格的限制，一般不能将例外规定扩张适用于其他情况。二、实例分析 “苏某某与景德镇市顺畅汽车运输有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”第四节 限缩解释和扩张解释的规则思考题 １、什么是限缩解释？什么是扩张解释？ ２、限缩解释和扩张解释所应遵循的规则有哪些？第十章 历史解释第一节 历史解释概述【房屋出典纠纷案】 ２００７年 １１月，某村居民李某因急需资金，将其房屋出典给同村居民王某，约定王某支付典价 ３０万元，典期 ２０年，并将房屋交付给王某。后李某又将该房屋卖给同村另一居民张某，张某支付了全部价款 ５０万元，并办理了房屋登记变更手续。后张某要求王某从房屋中搬出，王某以其享有典权为由拒绝搬出。双方为此发生争议。本案中，针对王某享有的典权是否具有对抗效力，存在不同看法。一种观点认为，王某的典权具有物权效力，张某取得所有权在后，王某的典权能够对抗张某的所有权；另一种观点认为，王某的所谓典权只能作为债权来看待，其不能对抗张某的所有权。是否认可典权为物权呢？第一节 历史解释概述一、历史解释的概念和特征 历史解释又称 “法意解释”或 “沿革解释”，是指通过对立法过程的考察来探求立法目的和意旨，从而阐明法律文本的含义。在进行历史解释时，主要应当参考立法过程中的记录、文件、立法理由书等因素，以及颁布法律时的法律环境、社会环境、立法动机、立法者所追求的目的、先例、草案等，从中探求立法者的真意，从而对法律文本的含义作出正确的解释。 第一，它是借助历史资料所进行的解释。 第二，它旨在探求立法者在立法时的意思。 第三，它是通过探明立法者的真意来阐明文本的含义。第一节 历史解释概述二、历史解释的独特功能 一是探求历史上的立法者真意，从而确定法律文本的含义。历史解释属于狭义的法律解释方法，在进行历史解释前，首先需要对法律文本进行文义解释，在文义解释出现复数合理解释选择时，即可通过历史解释的方法，探求立法者的真意，从而进行妥当的解释选择。 二是通过探究历史上的立法者真意，确定是否存在法律漏洞。对于历史解释而言，其重要的功能是查明立法者在历史上的意旨是否符合现实的需要，从而确定是否有法律漏洞。但法律漏洞的存在与否，其判断的最重要依据是法秩序的整体精神和法律的目的。 三是历史解释可以单独作为一种狭义的法律解释方法，解释立法者的立法原意，同时，其也具有辅助其他法律解释方法的作用，尤其是辅助文义解释、目的解释等方法而发挥作用。第二节 历史解释与其他解释方法一、历史解释与文义解释 本书认为，历史解释作为一种独立的解释方法，显然不同于文义解释的方法。一方面，历史解释实际上是在法律文本之外，对法律条文进行的解释，尊重文本客观的、明晰的含义。文义解释是从法律文本自身出发进行的法律解释。二、历史解释与体系解释 历史解释与体系解释具有一定的联系。一方面，在体系解释中，也可能需要运用历史解释方法。体系解释也不仅仅是对生效的法律文本进行解释，还包括对旧有法律中的调整内容以及立法的相关资料的内容进行解释。另一方面，体系是在历史演进中逐步形成的，其本身是一个历史积累的过程，所以，通过对历史的考察有助于准确把握体系。第二节 历史解释与其他解释方法但历史解释与体系解释存在明显的区别： 第一，体系解释是从法律文本之内进行的解释，而历史解释是从法律文本之外进行的解释。体系解释并不需要通过检索立法史，借助历史解释的方法，而是从法律目前的体系中来发现解释的依据。而历史解释是对立法史的考察，它需要对立法资料进行考察。 第二，体系解释着重于客观的外在体系，其要将具体的条文嵌入体系之中来理解条文的含义，并不涉及立法者原意；而历史解释是要通过对立法者原意的考察，来确定法条的含义。历史解释注重于立法者的主观意思。 第三，体系解释要优先于历史解释而适用，因为体系解释是从法律文本自身进行的解释，其更能体现 “依法裁判”的要求，也比较容易操作，是成本较低的解释方法。第二节 历史解释与其他解释方法三、历史解释与目的解释 第一，解释的依据不同。必须要区分历史解释中的立法者的原意和规范目的，否则，历史解释和目的解释就难以区分。 第二，作为决定法律文本意思的考量因素不同。在历史解释方法中，立法者在立法时赋予特定规范的意思通常直接决定了待解释规范的意思，不需要考察法律条文背后的目的因素。但在目的解释中，用于决定待解释规范意思的因素而是根据立法者欲凭借法律条文所实现的立法目的来考察待解释条文的意思。 第三，解释者是否考虑社会发展变化不同。追求对立法原意的准确理解，是解释者力图从法律产生时的历史与社会背景、立法史与原始的立法资料的上下文，乃至立法者的调整意旨，确定与明确法律规范的内容与要求的过程。第三节 历史解释的运用一、历史解释需要考虑的因素 第一，法律本身的演进历史。这就是说，在法律条款本身难以把握其含义时，应当考察各部法律的相关规定，探求法律本身的发展历程。 第二，立法草案的说明。在我国，尤其是改革开放以来，大多数法律都有关于立法草案的说明。草案说明既是立法者的真实意思，也是其最终意思，其对理解法律具有十分重要的意义。 第三，立法过程中的相关资料。其中很重要的就是立法过程中立法者就特定问题所产生争议。 第四，立法当时的社会环境。在历史解释中，证明法律的出现及其制定时的一系列社会环境 （统称为立法环境）也是历史解释中要考虑的因素。第三节 历史解释的运用二、历史解释方法的适用过程 （一）文义解释 在历史解释过程中，法官首先要运用文义解释的方法进行解释。历史解释方法本身不能最先适用，不能撇开文义是否清晰而直接进行历史解释。历史解释不是可以独立运用的解释方法，其通常只是辅助其他方式来运用。（二）考察立法资料，具体确定立法者的意思 在历史解释中，立法资料是客观存在的，但对于立法资料的分析过程，以及对立法资料的看法，也会夹杂主观因素，其分析结果因人而异。这就要求解释者在解释的过程中应当秉持尽可能中立和客观的态度进行解释，而不应过多夹杂个人的主观意志。第三节 历史解释的运用（三）历史解释的功能是通过还原历史的方式来探寻立法者的真意 在进行历史解释时，应该从文本出发探寻立法者的意思。如果文本已经表示出立法者的意思，就没有必要进行历史考察。当通过法律文本无法得出清晰的立法意图时，才有必要通过对立法过程的考察、分析立法资料来确定其含义。三、历史解释方法应当遵循的规则（一）注重立法历史 在历史解释过程中，应当结合法律本身诞生的历史，包括法律起草、审议过程中的重要讨论和争议，以及其他重要的立法资料。历史解释作为规范具体化的基础，只有通过对规范形成的历史考察，才能够了解规范的最初含义。第三节 历史解释的运用（二）服务于寻找妥当的解释结论 历史解释作为法律解释的一种方法，旨在还原立法者在立法时的立法目的。然而，立法者的理性总是具有一定的局限性，历史解释的结论总是依附于 “促使立法产生的社会框架条件”，在法律的发展过程之中，社会生活的不断变动必然会使当时的立法目的与现今的时代背景发生脱节，原有的立法目的可能已经不再适用于新的社会背景之中。（三）采用多种方式对历史解释得出的结论予以验证 历史解释确实具有较多的局限性，尤其是我国长期不重视立法资料的整理，解释者难以从历史资料中探究立法者的意思。再加上有些资料本身因为残缺不全，给法律解释本身带来了很大程度的主观任意性，这就导致了在历史解释中所得出的立法者原意可能是多种，甚至是冲突的。第三节 历史解释的运用四、实例分析“陈某某与赖某某、区某某民间借贷纠纷案” ２０１４年 ７月 ２４日、２５日，原告陈某某先后通过银行向被告赖某某账户转账 ２００００元、１８０００元，合计转账金额 ３８０００元。当年 ９月 ２６日，原告与被告赖某某补签《借款合同》一份，约定乙方 （赖某某）向甲方 （陈某某）借款 ４００００元，借款期限两个月，即自 ２０１４年 ９月 ２６日起至 ２０１４年 １１月 ２５日止，甲方在签订本协议时，一次性转账支付 ４００００元借款给乙方，乙方应于收到借款当日付清利息款，利息按月支付。若乙方不按期还款，乙方应按未按时还款部分的 ２０％向甲方支付违约金。被告赖某某与被告区某某于 ２０１２年 ２月结婚，２０１４年 １２月离婚，本案借款发生于婚姻关系存续期间。因被告赖某某未按期向原告还款，原告诉至法院，要求两被告承担连带还款责任。第三节 历史解释的运用思考题 １、什么是历史解释？ ２、历史解释的适用范围如何？ ３、历史解释与目的解释的关系如何？ ４、历史解释方法应当遵循哪些规则？第十一章合宪性解释第一节 合宪性解释概述【骨灰错交案】 某市居民张某，其父亲去世，张某将其父亲的尸体送到殡仪馆火化。殡仪馆在两天后通知张某领取骨灰。当时，殡仪馆的工作人员因一时疏忽错将他人的骨灰交给了张某。张某将其父亲的骨灰领回之后，立即召开了追悼会，并邀请亲友近百人参加。在追悼会进行 １个小时后，殡仪馆派人来到追悼会现场，要求调换骨灰，并承认他们的工作存在疏忽。张某认为，他本人及其全家的人格权受到侵害，诉至法院，请求殡仪馆赔偿其精神损害 １０万元，并要求殡仪馆公开赔礼道歉。在审理中，裁判者们就张某的人格权是否受到侵害存在争议。一种观点认为，我国 《民法典》人格权编规定的 １０项具体人格权益都不能适用此类情形，因此，被告并没有侵害原告的人格权益。另一种观点认为，《民法典》第 ９９０条第 ２款规定，上述情形可以认为被告的行为侵害了原告享有 “基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。第一节 合宪性解释概述【溶洞归属纠纷案】 某村坐落在丘陵地带，该村村民偶然发现该丘陵中有地下溶洞。村民认为，该溶洞是集体土地之下的，应当属于集体所有。而市政府则认为，土地虽然属于集体所有，但是，地下溶洞仍然属于自然资源的范畴。尤其是该地下溶洞蕴含有矿产资源，且具有较大的旅游开发前景，如果完全归集体所有，则可能导致资源的浪费。为此引发争议，并诉至法院。第一节 合宪性解释概述一、合宪性解释的概念和特征（一）合宪性解释的概念 所谓合宪性解释，是指在出现复数解释的情况下，应以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。 第一，合宪性解释是在无法通过其他狭义法律解释方法得出唯一妥当结论后运用的方法。在法官适用法律时，不能直接依据宪法来裁判，也不能首先依据宪法进行解释。 第二，合宪性解释是依据宪法对部门法进行的解释。一方面，合宪性解释并不是解释宪法，它只是依据宪法解释待适用的法律规范。另一方面，法官进行合宪性解释只是在宪法允许的范围内针对要适用的法律文本进行解释，而不是直接将宪法作为裁判规范适用到案件之中。 第三，合宪性解释的功能在于选择和排除解释结论。第一节 合宪性解释概述（二）合宪性解释是独立的解释方法 从实践来看，合宪性解释作为一种独立的解释方法，虽然在我国的法律解释和实践中极少运用，但并不能因此否认其作为一种独立解释方法的地位。其原因在于： 第一，合宪性解释的独特性，以及它对于确定文义的含义所发挥的重要作用，决定了它不宜纳入体系解释之中，而应当作为一种独特的方法。 第二，合宪性解释还包含了目的解释的因素，宪法的规定往往可以理解为立法目的的部分内容。宪法作为根本法， 第三，尽管依据 《立法法》，存在下位法不能与上位法相冲突的原则，根据该原则，所有的法律法规都不得违背宪法，但这并不能代表该原则能够取代合宪性解释本身。第一节 合宪性解释概述二、合宪性解释的独特功能 １、依据宪法解释法律文本。一旦确定了被解释的法律文本，需要进行合宪性解释，也就是说，如果法律条文的规定明确，明显与宪法是一致的，就不应适用法律的合宪性解释，而在被解释的法律文本存在是否符合宪法的疑问时，则应当以宪法为依据进行解释。以宪法为依据，不仅仅是以宪法的规则为依据，还包括以宪法的精神为依据进行解释。 ２、确定妥当的法律解释结论。合宪性解释是在文义解释产生了复数解释时采用的，它的运用还是要配合其他法律解释方法来确定法律文本的含义。当然，通过合宪性解释确定法律文本的含义，具有其特殊性，它不是可以直接确定，而是通过是否符合宪法的方式来确定文本的含义。第一节 合宪性解释概述 ３、进行合宪性控制、保障宪法的实施。在我国，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。 ４、保障基本权利的实现。“在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障人民的基本权利。”基本权利是人民所享有的重要权利，既是对抗国家权力的重要工具，也是现代社会的要求。作为公权力主体的法官，不论其有没有合宪性审查权，他都有义务将宪法的基本权利和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。 ５、维护法律体系的统一性。这种解释方式实际上就是根据法律的位序来解释。宪法的位阶最高，所有的法律都不得与宪法的规定相违背。第一节 合宪性解释概述三、合宪性解释与合宪性审查的关系 第一，对象不同。合宪性解释适用的对象是法律条文的可能解释结论。合宪性解释是通过解释来协调部门法与宪法冲突的活动。而在合宪性审查中，其适用的对象是法律中的特定条文，甚至是整部法律。当然，这两者之间也有可能相互转化。 第二，目的不同。在合宪性审查时，通过该审查要确定特定的法律条文无效，甚至整部法律无效。它的重要功能是阻止特定法律条文或者特定法律的适用。在合宪性解释中，只能排除违反宪法的解释可能，并不会导致该法律条文的无效。合宪性解释只是检验某个法律解释的结论是否可以被采用，在存在多个解释的可能时，进行合宪性的控制，而并非要宣告法律本身的无效。第一节 合宪性解释概述 第三，主体不同。依据我国现行法律的规定，合宪性审查仍然属于全国人民代表大会的权限，而合宪性解释是所有法院都可以进行的活动。即使是在法律有规定的情况下，法官首先要考虑该规定是否符合宪法规定，因此，法官没有权力作违宪宣告，而只能提交相关立法机关进行合宪性审查。如果需要进行合宪性审查，应当启动合宪性审查程序，而不能直接宣告某个条款违反宪法而无效。如果法官直接进行合宪性审查，就构成越权。 第四，程序不同。合宪性审查的程序比较严格，通常各国都对其设置了专门的程序。在我国，合宪性审查必须遵循法律规定的特殊程序，而且只能向全国人民代表大会提起合宪性审查的请求，法院不享有合宪性审查的权力。而合宪性解释并不要求严格的程序，法官适用法律时就自然拥有进行合宪性解释的权力。第二节 合宪性解释与其他解释方法一、合宪性解释与文义解释 文义解释是法律解释的起点，因此，文义解释是合宪性解释运用的前提。文义解释的功能之一，是确定法律条文的含义是否清晰。如果文本的含义是清晰的，或者没有出现复数解释，就不需要再运用其他法律解释方法。此时，也不需要进行合宪性解释，而应当推定立法者在立法时尽到了合宪义务。二、合宪性解释与体系解释 合宪性解释与体系解释具有类似之处。从广义上说，以宪法为统率而形成的法律制度和规范体系，形成了特定国家或地区的法律体系。我国整个法律体系就是在宪法统率之下由法律、法规等构成的完整体系。以最高位阶的法律规范来解释位阶较低的法律规范，即按照宪法的精神来解释现有法律，也属于体系解释的组成部分。第二节 合宪性解释与其他解释方法 第一，体系解释是以部门法的体系为基础进行的解释，一般不需要运用宪法规范进行解释，而合宪性解释是以整个法律体系为基础进行的解释。在体系解释中，它是运用体系解释方法来解释法律文本。 第二，体系解释是解释方法，是为了阐明法律条文的含义，弥补文义解释的不足，体系解释可以明确法律条文的含义。而在合宪性解释中，但其更多地具有验证的功能。 第三，体系解释是以外在体系为基础进行的解释，而合宪性解释并非仅仅以外在体系为基础。体系解释的法理基础在于，部门法的外在体系的合理性。而合宪性解释需要运用宪法的价值、理念、精神来解释部门法，或者说验证解释的结果。 第四，体系解释是以特定的部门法为基础，在该部门法内部进行的解释，而合宪性解释已经超出了部门法的范畴。第二节 合宪性解释与其他解释方法三、合宪性解释与目的解释 合宪性解释与目的解释的关系较为密切。我国法律都是依据宪法制定的，所以，其要贯彻宪法的目的。一方面，在进行任何解释时，法官应当确信，立法者制定法律时，其目的都是合宪的，而不能对法律目的的合宪性产生怀疑。另一方面，合宪性解释有助于确定被解释文本的立法目的。四、合宪性解释与历史解释 第一，两者的解释依据不同。历史解释是通过立法史的考察来确定立法者的意旨，从而明确法律条文的含义。而合宪性解释是要通过宪法规范和宪法精神来确定法律解释结论。 第二，解释的作用不同。历史解释具有积极确定法律条文含义的功能，而合宪性解释主要是发挥消极的排除功能，即排除与宪法不一致的解释结论。第二节 合宪性解释与其他解释方法五、合宪性解释与价值补充 价值补充，即一般条款和不确定概念的具体化问题。合宪性解释与价值补充之间联系密切。一方面，在价值补充之中，也需要进行合宪性解释。 但是，合宪性解释不同于价值补充，主要区别在于： 第一，对象不同。价值补充是以不确定概念和一般条款为适用对象，而合宪性解释的适用对象还包括制定法的其他规定。因此，合宪性解释的适用范围非常宽泛。 第二，解释方法不同。价值补充的方法是所有不确定概念和一般条款具体化方法的总称，而合宪性解释只是狭义法律解释方法的一种。 第三，价值补充考虑的价值可能是多方面的，宪法只是考虑最重要的方面。第二节 合宪性解释与其他解释方法六、合宪性解释与漏洞填补 第一，依据宪法进行漏洞填补，可能导致法官直接援引宪法的规定来判决，这违反了宪法不得直接适用的原理。 第二，宪法本身不具有裁判规范的特点。宪法内容关涉一国法治的根基，具有原则性和无责任后果的特点。它通常都采用宽泛的、一般性的语言，表述的是原则而不是规则，因而其操作性不强。 第三，依据宪法进行漏洞填补，也不具有实际意义。在漏洞填补中，习惯法、类推适用、目的性扩张、目的性限缩都可以发挥重要作用。即使这些方法不足以填补漏洞，也可以借助于法律原则、利益衡量等，完全没有必要借助宪法进行漏洞填补。第三节 合宪性解释的适用一、合宪性解释的适用步骤 （一）作为解释对象的法律文本出现了复数解释 此处所说的复数解释，并非是仅通过文义解释得出了复数解释，而是说，通过文义解释和其他论理解释，出现了复数解释，才有必要进行合宪性解释。（二）确定待决案件是否涉及有关的宪法的规范、原则和精神的解释 出现了复数解释结论，也未必都要运用合宪性解释方法。这是因为在实践中，复数解释的可能性经常存在，如果都运用合宪性解释，就使得合宪性解释的运用范围过于宽泛。只有在出现复数解释，且可能涉及违反宪法时，才需要进行合宪性解释。第三节 合宪性解释的适用（三）运用宪法的规则、原则和精神来解释需要被解释的法律文本 一旦确定了被解释的法律文本，需要进行合宪性解释，就应当以宪法为依据进行解释。以宪法为依据，不仅是以宪法的规则为依据，还包括以宪法的精神为依据。 二是依据宪法中基本权利以外的规则。由于宪法往往都是原则性规定，大多涉及法政策的内容，必然包含高度的政策性考量。 三是宪法的原则和精神。宪法中的原则和规则众多，在解释法律规则时，我们并不可能选择所有的宪法原则和规则来进行合宪性解释，而只能选择与待决案件有关的宪法原则和规则进行解释。（四）选择和排除法律解释中的可能结论 合宪性解释自身并不具有积极确定法律文本含义的功能，它的功能只是在已经确定的可能解释结论中进行选择和排除。第三节 合宪性解释的适用二、合宪性解释的规则（一）推定合宪的规则 在合宪性解释中，要审核法律条文的含义是否符合宪法之基本价值判断，首先应当推定解释的文本是符合宪法的。某一个规范，如果可以作违反宪法的解释，又可以作合乎宪法的解释，就要作合乎宪法的解释。（二）基本权利充分实现的规则 在合宪性解释中，要尽可能充分地实现宪法所赋予的基本权利。在合宪性解释中，解释者所依据的宪法规则和精神是广泛的，但是，其中重要的依据是基本权利的规则。（三）协同解释原则 合宪性解释必须与其他法律解释方法结合起来，可以对法律文本作出清晰的解释。第三节 合宪性解释的适用三、实例分析 甲乙二人是夫妻，甲在临终前立下遗嘱，将其一栋 １８０平方米的房屋分给乙，但附加一个条件，即乙不得改嫁，其他财产交由所有法定继承人继承。该财产已经分割，但半年后，乙与第三人丙结婚，后甲的儿子丁主张，乙应当返还该房屋，并由各个继承人继承。第三节 合宪性解释的适用思考题 １、什么是合宪性解释方法？ ２、试述合宪性解释的具体步骤与规则。第十二章不确定概念和一般条款的具体化第一节 不确定概念和一般条款概述【第三人代为清偿案】 甲向某银行乙借款 １０００万元，以自己的一套价值１２００万元的房屋作抵押，并办理了抵押登记，后第三人丙因急需购房居住，丙看中甲抵押给乙的房屋，便与甲达成房屋买卖合同，然后丙向乙提出愿代甲偿还本金和利息，银行则解除抵押。乙认为该项债务与丙无关，拒绝了丙的请求，丙认为，其有权依据 《民法典》第 ５２４条代为履行。本案中，有必要通过类型化对代为履行的第三人享有的合利益进行解释。第一节 不确定概念和一般条款概述【“黑名单”纠纷案】 李某曾供职于某航空公司，后来，因故与该公司的领导之间产生了矛盾，一气之下离开了该航空公司，但其与公司之间的劳资关系并未得到妥善解决。作为一名离职人员，他连续多次搭乘该航空公司的班机，都被该公司以各种理由拒绝登机。后来，李某打听到自己被该航空公司列入了 “黑名单”的事实，属于被永久拒绝登机的人员，他一怒之下提起诉讼，请求法院判令该航空公司停止侵权行为，赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金 ５.５万元。在本案中，原告认为，其被航空公司拒绝登机，侵害了其人格利益。但是，该案中原告是否可以依据 《民法典》第 ９９０条第 ２款中的“其他人格利益”来起诉？第一节 不确定概念和一般条款概述一、不确定概念（一）不确定概念的定义和特点 不确定概念与确定概念对应，是指在内涵和外延上都具有较大不确定性的概念，例如公共利益、公序良俗、合理期限等。 第一，概念的高度概括性。不确定概念对现行社会生活进行了高度的概括和抽象，从而具有较大的包容性，能够适用于较为广泛的对象。 第二，内涵和外延的不确定性。不确定概念的最大特点在于，其内涵和外延的不确定性，即无法清晰界定其内涵和外延。 第三，适用上的开放性。不确定概念的不确定性，还表现在其发展的、变动的属性上。因此，其在内涵和外延上始终保持了开放性。第一节 不确定概念和一般条款概述（二）不确定概念的分类１、描述性不确定概念和规范性不确定概念 所谓描述性不确定概念，是通过经验的途径，以描述的方式对生活事实进行陈述与概括的不确定概念。所谓规范性不确定概念，是表达了一种价值上判断的不确定概念。２、事实型不确定概念和价值型不确定概念 所谓事实型不确定概念，是指描述客观事物的不确定概念。它属于经验概念的范畴，通常涉及实际标的、事件，涉及可感觉的或其他可体验的客体如时间、大小等。３、量的不确定概念和质的不确定概念 所谓量的不确定概念，是指包含了数量上的不确定性和程度上的不确定性的概念。第一节 不确定概念和一般条款概述（三）不确定概念的具体化 １、不确定概念应当进行具体化 所谓不确定概念的具体化，是指通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而能够作为裁判依据，适用于具体个案。 一是定义方式。不确定概念的解释需要定义，虽然在通常情形下，很难对不确定概念进行定义，但其并非完全不能定义。 二是类型化。不确定概念具体化的最重要方法是类型化，即基于一定的目的，按照一定的标准，列举不确定概念的典型情况。 三是确定一些不确定概念的参考适用标准，对不确定概念的司法适用进行限定，从而得出具体的裁判依据。第一节 不确定概念和一般条款概述２、不确定概念具体化的方法 一是法律条款中的相关规定。作为一种立法技术，立法者会在法律中使用不确定概念，并列举不确定概念所包括的某种具体类型。因此，在不确定概念具体化过程中，要结合法律已经列举的具体类型，参照这些类型确定不确定概念的含义。 二是立法目的和立法意图考量。在不确定概念中，立法者已经作出了一定的价值指引，从而使得法官的具体化操作有了方向性的指导，也在一定程度上实现了对法官具体化的拘束。法官在具体化过程中不能偏离该价值指引。 三是社会生活经验的运用。社会生活经验包括交易习惯、日常生活经验。例如，善良风俗的概念就有必要考虑社会生活经验来加以确定。 四是价值判断。法官在个案中运用不确定概念时需要进行价值判断，将其具体化。第一节 不确定概念和一般条款概述二、一般条款（一）一般条款的概念和特征 一般条款是指在成文法中居于重要地位的，具有普遍指导意义的条款。 第一，统率性。现代的社会关系十分广泛复杂，立法者无法预见到各种社会关系的发展变化，也难以以有限的法条应对复杂的生活实际，一般条款的设定可以使法律保持较高的适应性。 第二，概括和抽象性。 第三，开放性。所谓开放性，是指一般条款的内涵与外延不是封闭的，可以适应社会的发展而不断变化。 第四，基础性。一般条款体现了特定法律制度的一般原则和精神，它实际上构成了该制度的基础，为具体规则的设立与阐释提供参照。第一节 不确定概念和一般条款概述１、法律原则性一般条款与裁判规则性一般条款 我国学者所指称的一般条款具体包括两种类型： 一是具有基本原则性质的一般条款。 二是作为具体裁判规则的一般条款，大量的一般条款主要存在于具体规则之中。２、直接作为价值补充依据的一般条款和作为兜底条款的一般条款 直接作为价值补充依据的一般条款，其通常不与具体列举发生联系，而直接独立地作为一般条款适用，如诚实信用、善良风俗等。作为兜底条款的一般条款，通常是与具体类型的列举相联系的一般条款，这种一般条款通常是以具体列举作为基础。第一节 不确定概念和一般条款概述（三）一般条款与法律原则的比较 第一，性质不同。法律原则，是指不能为个别或具体的法律规则所涵盖的，贯穿于整个法律之中的法律的基本价值与精神。 第二，功能不同。一般条款作为法律规则，是裁判性规范，为诉争中的司法裁判提供了直接依据和准则，法官在确定案件事实之后，通常可以直接根据三段论的推理方式得出裁判结果。 第三，法律层次不同。从相对应的概念来看，一般条款是与具体列举相对应的，而法律原则是与法律规则相对应的。 第四，法律适用上的不同。由于一般条款与基本原则相比较，在具体性方面的程度更强。 第五，法律原则具有层次性。第一节 不确定概念和一般条款概述（四）一般条款与不确定概念的比较 一般条款与不确定概念具有相似性，二者都表明立法者在立法中保持一定的抽象性、模糊性和开放性，从而在一定程度上赋予法官自由裁量权，允许法官进行价值补充。从解释学的角度来看，法官对于一般条款和不确定概念都要进行价值补充，或者说是按照立法者的价值引导进行具体化。（五）一般条款的类型化与狭义的解释方法 一般条款的解释虽然具有特殊性，但是，从解释方法上来看，其也需要运用狭义的法律解释方法。尽管二者都是从可能的文义出发解释法律，但二者也存在区别。第二节 不确定概念和一般条款的类型化一、类型化的概念和特点 所谓类型化，是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。类型化仍然是法律解释方法，理由如下。 第一，它是针对不确定概念和一般条款的特殊解释。 第二，它是阐明法律文义的一种方式。 第三，它是解释大前提的过程。法律解释不同于一般的解释，其应当服务于司法三段论的推理过程。第二节 不确定概念和一般条款的类型化二、类型化方法的特殊性１、对象的特殊性 第一，不确定概念和一般条款的不确定性和模糊性。它们的不确定性决定了其无法通过定义的方式来界定其内涵，而只能通过具体化的方式来把握其内涵。 第二，不确定概念和一般条款的宽泛性。它们的可适用范围广泛，且难以把握其可能文义的范围，不仅其边缘文义的范围难以确定，而且其核心文义的范围也难以确定。 第三，不确定概念和一般条款的开放性和发展性。一方面，不确定概念和一般条款总是处于发展和变动的状态，另一方面，不确定概念和一般条款的设立本身就体现了立法技术上的特点，即运用其发展性和开放性特征，以适应不断变化之中的社会生活。第二节 不确定概念和一般条款的类型化２、方法的特殊性 第一，类型化的特点不是要澄清概念等的客观文义，而是通过将某一类事物进行分类、归纳、列举的方式，将具有相似性的事物纳入特定的法律条文之下。 第二，狭义的解释方法都必须在文义的可能范围内进行，因此需要明确法律文义的射程范围。 第三，在类型化的过程中，首先需对一般条款和不确定概念进行类型整理，再将待决案件纳入特定的类型之中。 第四，在类型化过程中，法官往往要创造性地确定内涵，从而使得成文法能够适应现实生活的变化。３、思维的特殊性 类型化是以类型思维为基础的法律解释方法。第二节 不确定概念和一般条款的类型化三、类型化的功能和局限性１、使不确定概念和一般条款具体化 类型化作为一种法律解释方法，其不等于具体列举，它只是对可适用的案件类型和生活经验进行归纳和总结。２、通过类型化确定裁判依据 如前所述，类型化的过程不是一种学理的研究和探讨，而是为了解决具体案件裁判中的法律适用问题。３、提供类型思维的方法 类型思维是把握事物的本质属性、联结抽象概念和具体事实的桥梁。第二节 不确定概念和一般条款的类型化四、类型化的具体运用 １、确定拟解释对象是否属于不确定概念和一般条款。类型化的第一个步骤就是确定其属于不确定概念和一般条款。 ２、从立法目的考量，确定立法者使用这一概念和条款是否旨在适应社会的变化，使其具有更宽泛的适用范围。按照法律无赘言的规则，每个法律规范都应当具有自己的适用范围，不确定概念和一般条款也是如此。 ３、归纳和概括。首先要从案件事实的积累出发，找出特定的典型案件类群，类型化处理。第二节 不确定概念和一般条款的类型化类型化的过程包括如下。 第一，共性把握。即对不同的事物的共同特征进行描述分析，而不是定性分析，这一过程实际上就是把握类型的 “整体性”的过程，也就是说要抽象出各种不同事物相互之间的共同特点。 第二，根据共性归类。即将具有共性的事物归类，类型化的方法就是要把握特定概念的属性，将符合该属性的事物进行归纳列举，从而实现概念的具体化。 第三，体系化整理。这里所说的体系化整理有两层含义，一方面是特定的类型是否符合一般条款的本意，另一方面是将已经归类出来的结果进行进一步的体系化整理，确保这些范畴在逻辑上属于同一个层次，构成并存关系。第二节 不确定概念和一般条款的类型化４、类似性比较。在法律已经作了类型区分的情形，要将法律未明确规定的情形纳入法律已经规定的类型之中，将法律未规定的情形与法律明确规定的情形进行类似性比较。 一是利益关系的类似性。也就是说，类似的情形实际上就是当事人利益关系的类似。 二是事物性质的类似性。 三是法律给予保护的理由的类似性。类型化的处理，还可能是因为就特定类型的事物，法律上给予保护的理由具有类似性。５、完成涵摄。这就是说，需要从特定案件的具体事实出发，建立与所归纳的范畴之间的联系。法官所进行的类型化，毕竟是为司法三段论服务的，最终是为了确定大前提，并使其能够与案件事实产生连接。第二节 不确定概念和一般条款的类型化（一）禁止向一般条款逃逸 法官在裁判案件中，有具体规定的，应当援引具体规定，而不应援引一般规定，裁判者在裁判案件中，有具体规定的，应当援引具体规定，而不应援引一般规定，裁判者援引的规定越具体、与案件联系越紧密，对于裁判者的自由裁量限制就越多，案件的裁判就越精确。然而，在实践中，不少裁判者仍然偏爱选择抽象的一般条款，而不愿意过多援引具体规则。（二）类型化应注重类似性 类似并非同一，但是，类似也表明了不同事物之间的相似性。这也说明了对于类似事物应当类似处理，是符合正义原则的。因此，在类型化过程中，应当以类似性为基础进行归类处理。无论是对不确定概念还是一般条款，要进行类型化，必须强调归入某类的事物都具有类似性。第二节 不确定概念和一般条款的类型化（三）贯彻立法目的 目的解释也是价值补充中类型化的基础。在价值补充中，要对不确定概念和一般条款进行类型化，也必须首先探究立法目的。只有在立法目的的指引下，才能进行妥当的类型化。（四）进行妥当的价值判断 在类型化的过程中，法官也应始终进行妥当的价值判断。即在不确定概念和一般条款具体化的过程中，法官应当对案件所涉及的各种利益进行妥当的平衡。同时，在进行价值判断时，法官还应当考虑不确定概念自身的发展性，类型化并非封闭性的，而且并非过分的具体化。第二节 不确定概念和一般条款的类型化六、实例分析 “程某某与平成贝斯特电子（平湖）有限公司财产损害赔偿纠纷案” 原告是坐落于平湖市当湖街道滨水广场一幢房屋的所有权人，２０１０年 ５月 ２１日，原告将该房屋出租给被告，双方签订房屋出租协议 １份，协议约定：租赁的用途为住宿，租赁期限为 ２０１０年６月１日起至２０１０年１１月３０日止，每月租金为１５５０元。２０１０年１０月 ５日，租房的实际使用人在该房屋内采取上吊的方式自杀身亡，故原告以房屋价值贬损为由起诉要求解除合同，被告赔偿。第二节 不确定概念和一般条款的类型化思考题 １、什么是不确定概念及其具体化？ ２、什么是一般条款及其具体化？ ３、什么是类型化方法？ ４、如何对不确定概念和一般条款进行类型化？第三编：法律漏洞填补 第十三章法律漏洞填补概述第一节 法律漏洞的概念及其认定【假冒代理案】 新天鹅公司是一家办公用品公司。２００８年 １月，如心建材公司向新天鹅公司发来信函，要求交付一批办公用品。新天鹅公司甚感意外，声称其没有与对方签订该合同。后经查明，原来是第三人李某借用新天鹅公司的名义，私刻新天鹅公司的印章与如心公司签订合同，并套取了一笔预付款。后来，李某下落不明，公安机关进行追捕。如心公司要求新天鹅公司履行合同，因为李某的行为构成表见代理。而新天鹅公司表示，李某私刻印章并签订合同，与其毫无关系。第一节 法律漏洞的概念及其认定【盗赃物善意取得案】 ２００５年 ６月，莫某的摩托车被盗。他四处寻找，也没有结果。２００５年 ９月，莫某突然发现，同村的杨某驾驶的摩托车就是其被盗的摩托车。但是，杨某称，自己是从第三人李某处购买。莫某要求杨某返还。杨某则提出，要等到公安机关抓捕到李某时再说。于是，莫某向公安机关报案。但是，公安机关一直没有抓到李某。２００９年 ３月，莫某要求杨某返还。杨某则提出，莫某的所有物返还请求权已经超过了诉讼时效。第一节 法律漏洞的概念及其认定一、法律漏洞的概念和特征 所谓法律漏洞，是指由于立法者未能充分预见待调整社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因，从而导致立法存在缺陷。 １、裁判依据的欠缺性。从法律解释学的角度来说，法律漏洞是与个案的裁判依据联系在一起的，也就是说，法律漏洞不是从宏观角度来观察法律存在不完善性，而是从微观的角度来观察法律无法为待决案件提供裁判依据。 ２、规则存在不完备性或冲突性。法律漏洞不仅表现为具体案件中裁判规则的缺乏，而且表现为规则本身的不完善、相互冲突或表述错误等，而导致成文法不能为个案提供裁判依据，造成具体裁判规则的缺失。第一节 法律漏洞的概念及其认定３、与立法计划的相悖性。从法律漏洞的产生上看，具体裁判规则缺失还必须是违反了立法计划。此处所说的立法计划，是指通过考量法律的立法目的，其应当作出的规范设计。而法律漏洞都是因为法律不符合立法计划，形成法律不能对社会生活进行有效调整。４、无法依据狭义的法律解释方法确定裁判依据。法律尽管存在不完善的情况，但如果能够通过狭义法律解释方法确定裁判依据，则不产生法律漏洞。所以，法律漏洞都是在无法仅借助狭义的法律解释方法得出妥当的解释结论时才会产生。第一节 法律漏洞的概念及其认定二、法律漏洞的认定 （一）法律漏洞不同于立法者的有意沉默 第一，从存在的形态上看，出现 “违反立法计划”大多是由于立法者未能预见到法律所需要调整的社会情形，而 “有意沉默”则是立法者在预见到法律所需要调整的社会情形后有意保持的沉默，有意不作规定。 第二，从解决的方法上看，违反立法计划通常表现为规则的缺失，但 “有意沉默”并非完全表现为规则的缺失。 第三，从立法目的来看， “违反立法计划”并非立法者有意安排的，因而立法者允许裁判者在个案中寻求可供适用的规则。但是， “有意沉默”有可能体现了立法者的某种态度。第一节 法律漏洞的概念及其认定（二）法律漏洞的认定规则法律漏洞的认定应当遵循如下规则。 第一，从制定法出发。法律漏洞是指制定法中存在漏洞。 第二，确定具体规则是否存在缺失和矛盾。 第三，规则的缺失和矛盾是否可以通过其他途径解决。 第四，法律漏洞应当以法条文义的可能范围为认定依据。 第五，以立法目的和意图为依据，确定是否违反立法计划。第一节 法律漏洞的概念及其认定三、法律漏洞的分类（一）明显漏洞与隐藏漏洞 根据漏洞在表现形式上的差异，其可以分为明显漏洞和隐藏漏洞。所谓明显漏洞，也称为公开漏洞，是指依据立法计划，法律应当积极地设置规定而没有设置规定的情况。 其一，对于明显漏洞，通常采取类推适用、目的性扩张等方式来弥补漏洞。而对于隐藏漏洞，则应当区分隐藏漏洞的不同情形，采用不同的法律规则。 其二，在明显漏洞的情况下，法官通过漏洞填补就足以确定司法三段论中的大前提；而在隐藏漏洞的情况下，法官通过目的性限缩还不足以提供大前提，还必须借助其他法律解释方法 （包括狭义的法律解释方法和其他漏洞填补方法）来确定大前提。第一节 法律漏洞的概念及其认定（二）自始漏洞与嗣后漏洞 这是以漏洞产生的时间为标准的。所谓自始漏洞，是指在立法之时，因为立法者的疏忽等原因而导致的法律漏洞。 区分自始漏洞与嗣后漏洞，其意义在于： 一是对于自始漏洞，要分析其是否属于立法者明知的漏洞，如果是立法者的有意沉默，则并不构成真正意义上的法律漏洞。 二是对于明知的法律漏洞，因为立法者已经认识到法律漏洞，所以，裁判者只是按照立法者的意思来确定，而不必自行进行认定。而对于非明知的法律漏洞，则属于立法者没有认识到的漏洞，裁判者要对其进行认定，此时就负有较重的论证义务。第一节 法律漏洞的概念及其认定（三）整体漏洞与部分漏洞依据法律是否对于特定事项有所规范，法律漏洞可以区分为整体漏洞和部分漏洞。 区分整体漏洞与部分漏洞的意义在于： 其一，在整体漏洞的情况下，法官填补漏洞必须完全依靠法官造法来确定可供适用的大前提。而在部分漏洞的情况下，法官并不一定需要完全采用漏洞填补的方式来确定纠纷处理的大前提，法官可能部分借助狭义解释方法特别是扩张解释方法等，来寻找到法律适用的大前提。 其二，在部分漏洞的情况下，如果要采用填补漏洞的方式，用于填补漏洞的法律规则不得与关于该问题的既存制度发生冲突。而在整体漏洞的情况下，法官填补漏洞则不必受此拘束。第一节 法律漏洞的概念及其认定（四）碰撞漏洞和非碰撞漏洞 碰撞漏洞又称冲突漏洞，是指因为规范矛盾、价值矛盾和体系矛盾而产生的法律漏洞。除此以外的法律漏洞称为非碰撞漏洞。碰撞漏洞包括如下几种。 一是规范矛盾。它是指数个不同的法律规范对同一法律事实加以规范，赋予不同的法律效果。 二是价值矛盾。它是指从规范本身无法确定是否存在冲突关系，依据体现在法律规则之中的价值取向可以确定法律规则之间存在冲突关系。 三是体系矛盾。其不仅是指规范之间的相互矛盾，而且包括不同的制度甚至法律之间存在着相互冲突和矛盾的现象。第二节 法律漏洞填补的基本原理一、法律漏洞填补的概念和特征 法律漏洞的填补又称法律补充或法律续造，它是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。 第一，法律漏洞填补必须以法律漏洞的存在为前提。 第二，漏洞填补以寻找适用于个案裁判的妥当法律规则为目标。 第三，漏洞填补是创造性适用法律的活动。 第四，法律漏洞的填补是在立法目的和精神指导下的法律适用活动。第二节 法律漏洞填补的基本原理二、法官填补漏洞是现代司法的发展趋势 当然，应当看到，法律漏洞填补也可能威胁法的安定性。具体表现在两个方面：一方面，法律漏洞填补在一定程度上与法律不溯及既往的规则存在冲突。另一方面，法律漏洞填补中法官所享有的自由裁量余地较大，无论是判断法律漏洞是否存在，还是确定填补漏洞时的方法，法官都享有较大的判断权力。三、法律漏洞填补与相关法律概念（一）法律漏洞填补与狭义的法律解释第二节 法律漏洞填补的基本原理但法律漏洞填补与狭义法律解释之间存在明显的区别，具体表现在： 第一，解释的依据不同。狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。 第二，方法不同。狭义的法律解释又被称为适法性解释，漏洞填补被称为造法性解释。因为漏洞填补在一定程度上已经超出了现有成文法的具体规定内容。狭义的法律解释要运用文义解释、论理解释等方法，其重心在于阐释法律文本的文义。 第三，法官所享有的自由裁量权不同。狭义解释方法受到既存法律条文的拘束，且必须遵循法定的各种解释方法的优先顺序。而漏洞填补虽然要遵守整个法律的精神和目的，但并不受既有的具体的法律规则的限制，故法官的自由裁量空间较大。第二节 法律漏洞填补的基本原理（二）法律漏洞填补与不确定概念和一般条款的具体化 关于价值补充与法律漏洞填补的关系，主要涉及不确定概念和一般条款是否属于法律漏洞的问题。 第一，是否违反了立法计划不同。 第二，是否处于文义的可能范围不同。 第三，是否存在裁判依据不同。 第四，方法不同。 第五，对法官的约束不同。（三）法律漏洞和法外空间 法外空间是指应当由法律之外的其他社会规范来调整的社会关系。第二节 法律漏洞填补的基本原理四、填补漏洞的具体规则 （一）穷尽所有狭义的法律解释方法和不确定概念、一般条款的具体化 对法律漏洞的填补应当作严格限制。这就是说，法律漏洞的填补，必须在穷尽了所有狭义的法律解释方法之后也无法寻找到法律适用的大前提，才能进行漏洞填补。 （二）漏洞填补应当符合法律的立法目的 法官应当如何填补法律漏洞，这确实是一个值得探讨的问题。 （三）漏洞填补方法的适用应当遵循一定的顺序 漏洞填补的各类方法可以分为两大类：一是法律体系内的填补，如类推、目的性限缩、目的性扩张等；另一类为法律体系外的漏洞填补，如习惯法填补、比较法填补等。第二节 法律漏洞填补的基本原理（四）漏洞填补应当寻找具体可供适用的规则 第一，必须努力寻找可供案件裁判的具体规则，而不能简单地用法律原则来填补漏洞。 第二，所寻求的法律规则应当具有可直接适用性，尤其是能够直接与待决案件的事实发生联系。 第三，当法条之间出现矛盾或者相互冲突的情况下，法官不能通过法律解释的方式任意修改或废弃相应的法律规则。（五）在创造性补充的情况下，法官更应当通过探明事理、查明通说见解等方式进行创造性补充 填补漏洞具有最明显的法官创造性司法的色彩，而这与大陆法系禁止司法者创造法律的传统相违背。虽然填补漏洞不可避免，但在从事此种活动中，法官应当尽可能遵循第二节 法律漏洞填补的基本原理五、实例分析 ２００８年 ８月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材数套，总价款 ５２万元。双方在广源公司办公地点签订了买卖合同，约定货到以后 １个月内付款。为了保障价款的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为 ３０万元的远期汇票质押 （合同载明了汇票编号）。在合同签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携带财务章，未能在票据上签章并质押背书。后来，鑫通达公司一直没有办理该票据质押的背书和签章。２００９年 １月，广源公司如期交付了货物，但是，鑫通达公司因经营不善，迟迟没有付款。广源公司持合同和票据，要求付款银行承兑该票据，但银行予以拒绝。第二节 法律漏洞填补的基本原理思考题 １、什么是法律漏洞，如何认定法律漏洞？ ２、简述法律漏洞的分类。 ３、如何填补法律漏洞？第十四章 类推适用第一节 类推适用概述【应收账款重复质押案】 ２００７年 １月 ３日，华天国际房地产开发有限责任公司 （以下简称 “华天公司”）因申请建设用地需要，向某市工商银行借款 ２亿元人民币，借款期限 ２年。华天公司以其向宏图公司的债权 ３亿元作质押。在办理了质押登记以后，华天公司又将该债权出质给该市的某发展银行，借款 ５０００万元，并办理了登记。因为发展银行的债权先到期，因此，发展银行就要求拍卖该债权。在拍卖之前，工商银行提出异议，认为，我国 《民法典》并没有规定应收账款的重复质押，所以，发展银行所享有的质权无效。第一节 类推适用概述【吊车上附着的泥土致人重伤案】 李某途经某工地旁边的小道，时逢一停放在路边的吊车钩部上的一块附着泥土脱落，头部不幸被砸中，经检查为重伤，并花去医疗费用 ２万元，因无法正常上班损失 ８０００元。李某依据《民法典》第 １２５３条请求建筑公司赔偿损失 ２.８万元。该条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”但建筑公司提出抗辩认为， 《民法典》第 １２５３条规定的是 “建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物”。第一节 类推适用概述一、类推适用的概念和特征 所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但存在与明文规定相类似的情形。 第一，运用类推适用方法的前提是法律没有就相关事项作出明确规定。在类推的情况下，其前提是法律存在漏洞，或者说，法律对争议的案件没有规定。 第二，类推是将法律的已有规定适用于法律没有规定的案件。也就是说，类推是将与法定案件内涵特征相类似的系争案件归摄到该法定案件的法律规范框架之内。 第三，待决案件的情形与法律的既有规定存在类似性。对于待决案件的情形，法律虽无明确规定，但是经过评价，法律已经规定的情形与待决案件的情形具有类似性，因此可以类推。第一节 类推适用概述二、类推的功能及其局限性 类推曾经被称为 “类推解释”，似乎其属于狭义的法律解释方法。事实上，类推并非狭义的法律解释方法，而是填补法律漏洞的方法。 第一，在适用类推的情况下，毕竟法律存在规定，法官进行漏洞填补是有制定法依据的，这也是尊重立法的表现。 第二，在类推适用的情况下，其依据是 “类似情况类似处理”规则，因此，可以在很大程度上实现法的说服力和可靠性。类推适用能够协调法的发展和现行法的关系。 第三，类推适用可以比较有效地限制法官的自由裁量权。法官进行的类推适用，要受到类似性的约束，其自由裁量的余地较小。较之于其他法律漏洞填补方法，类推可以维系法律的体系和安全，并可以防止法官利用一般条款为恣意判决，维护法律权威。第一节 类推适用概述三、类推的分类 总体类推和个别类推二者之间仍然存在一定的差异，具体体现在以下几个方面。 第一，两者的适用前提存在差异。 第二，两者在逻辑方法的运用上存在差异。在个别类推中，仅仅有演绎的方法，即借助于类似问题类似处理来进行演绎，裁判者没有进行归纳的操作。 第三，从立法目的考虑，个别类推需要分析单个法律规范的规范目的，考虑法律已经作出的个别规范的立法目的，是否可以适用于待决案件的情形。 第四，从适用情况来看，个别类推是常态，属于类推适用的一般情况，而总体类推是特别规定，仅适用于特殊情况。第一节 类推适用概述（二）概括式类推与单个式类推 所谓概括式类推，是指在存在法律漏洞的情形下，通过比较两种不同法律关系的相似性，在符合类推的条件下，将适用于某一法律关系的多项规则概括性地适用于另一种法律关系之中。 所谓单个式类推，即一般的类推，它是指将单个的规范类推适用于其他法律关系之中。例如，法律并没有对股权能否善意取得进行规定，但是依据股权的性质，其可以类推适用 《民法典》第 ３１１条的规定，允许股权的善意取得。第二节 类推与相关概念一、类推与参照适用 １、参照适用的概念 参照适用，又称为准用，是指法律明确规定特定法律规定可以参照适用于其他的情形。 第一，参照适用是一种立法技术。通过采用这种立法技术，立法者明确地要求将类似的法律关系中的规范应用于其他法律关系之中，从而实现立法简洁，避免规范的重复。 第二，参照适用规范旨在将被参照适用的法律规范的适用范围予以扩张。本来被参照适用的法律规范具有自身特定的适用对象，但立法者通过法定准用的方式，使某一法律规范不再局限于该法律关系之中，而是扩张到相类似的法律关系中。 第三，在参照适用 （准用）中，由于立法者已经作出了明确的适用指引，因而裁判者并不需要确定漏洞是否存在，同时也不必寻找作为大前提的规范。第二节 类推与相关概念２、类推适用与参照适用的区别 第一，性质不同。参照适用主要是立法技术问题，而不是法律解释问题。在参照适用的情形下，并不需要法官采用一定的法律技术进行法律解释，并填补法律漏洞。 第二，是否存在法律漏洞不同。如前述，参照适用是指立法者从防止就同一事项进行反复、节省篇幅的立法技术角度出发，规定就类似事项的相关规定可以方便适用的一种立法方式。 第三，立法者是否已经替裁判者作出判断不同。在参照适用情形下，立法者已经代替裁判者作出了一定的判断，因而以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则。 第四，法律适用者的论证负担不同。在参照适用 （准用）中，意味着立法者已经对事物的相似性进行了评价，此时就不需要法律适用者再进行论证，而在不参照适用时，才需要承担论证责任，即法律适用者只需要承担消极的论证负担。第二节 类推与相关概念二、类推与反面解释 第一，适用的前提不同。类推适用的前提是存在法律漏洞，而反面解释适用的前提是不存在法律漏洞。 第二，性质不同。类推是漏洞填补的方法，而反面解释是狭义的法律解释方法。 第三，适用的依据不同。在类推适用中，适用的重要前提是存在类似性；而在反面解释中，其适用的重要前提是法律规定的后果并不能适用于其没有明确规定的情形。 第四，方法不同。类推适用不是单纯地进行逻辑上的类似性推演，类似性检验本身是复杂的过程，不是简单的比较，还包含了规范意旨的考量。第三节 类推的适用一、类推适用的步骤 （一）漏洞的判断 类推适用作为漏洞填补的一种方法，其适用应当注重如下前提要件： 一是法官必须确定漏洞的存在。也就是说，在法律适用中，存在具体规则缺失，或者法律规定相互冲突 （碰撞式漏洞）。 二是不存在法律规定的准用的情况。如果法律对于其适用已有明确规定，此时，就不存在法律漏洞，也不存在类推适用的问题。 三是已经穷尽了狭义的法律解释方法或价值补充的方式仍然无法确定法律适用的依据。第三节 类推的适用（二）类似规则的选择 在进行类推时，法院要选择与待决案件最相类似的规则，但是，这个类似规则不应当是泛泛的，而应当是具体的。被类推适用的规则，可以是一个规则，也可以是数个规则。但是，无论如何，法官不能以整部法律的所有规则为基础进行类推，而只能以其中的某规则为基础。（三）类似性的判断 在逻辑学上，类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的。这种相关程度愈高，类比推理的可靠性就愈大。类推是类比推理原则在解释学中的运用，因此，类推适用中也应当要求 “相关程度”，或者称为 “类似性”。第三节 类推的适用１、适用情形的类似。认定 “类似性”的学界通说是构成要件类似说。待决案件中的事实应与法律既有规定中的构成要件具有类似性。判断适用情形的类似可以从如下几个方面考虑。 第一，被类推的法律规定与待决案件法律关系的性质必须处于民法领域，受民法调整。我们不能将不同法律部门的法律进行随意类推， 第二，通常限于民法内同一法律领域内部的类推。类推通常限于合同法、物权法等法律内部，而一般不能在它们相互之间类推。 第三，必须在法律关系方面具有类似性。法律关系的类似性是类似性认定中的重要考量因素。 第四，两种法律关系处于同一层次，不存在包含、递进或其他关系，否则就不再是类推适用，而是其他法律解释方法。 第五，必要时采用反类比的方式来判断类似性。第三节 类推的适用２、立法目的和规范意旨考量。 第一，法律是否允许裁判者在特定案件中进行类推适用。 第二，在类推过程中，应当了解立法者预想事件的利益状况、立法者最重视何种利益，然后才能类推。 第三，考虑法律设定特定的规则是否是为了追求特定的法律效果、包含了某种特殊的考虑因素。 第四，从法律效果来看，类推不得加重当事人的责任。一般情况下，对于连带责任的适用不能进行类推，因为连带责任实际上是加重责任，对于当事人的利益影响重大，对此不宜进行类推，以免因为类推而对不同的案件形成不同的判决结果。 第五，不存在适用类推的障碍，也就是说，这种类推不违反法律和宪法。第三节 类推的适用二、类推适用的规则（一）类似事项，类似判决 法律适用中的平等原则包含两层含义：一是类似案件类似处理；二是不同案件不同处理。类推适用要遵循 “类似案件，类似处理”的原则，这实际上是平等原则的重要体现。当然，类似事项并不是两个法律事实在所有方面都相同，其只是互相 “类似”。（二）遵守“类似性”的规则 类推适用的法理就是要做到 “类似问题类似处理”，因此，其适用的规则之一就是要遵守类似性规则。第三节 类推的适用（三）类推适用不能违背立法者的意愿 类推适用不得违背立法者的意愿，否则其妥当性就值得怀疑。（四）类推适用原则上不能加重当事人的责任 就类推适用来说，其原则上不能加重当事人的责任，要加重当事人的责任，必须要有充分的理由。例如，法律关于连带责任的规定在性质上属于加重责任，不能类推适用于非连带责任的情形，否则，会加重相关当事人的责任。（五）法律有参照适用规定时不使用类推 在某些情形下，法律已经明确规定了参照适用的条款，此时法官就应当直接依据该条款适用被参照的规范，而不能再适用类推的方式寻找规范。第三节 类推的适用（六）类推适用原则上不适用于例外规定 例外规定都是基于特殊的法政策考量而确立的，因此例外规定原则上不可以类推适用，否则不仅会不适当地扩大其适用范围，而且可能会加重一方当事人的责任，从而不利于维护其权益。此外，如果例外规定可以类推适用，也会违反其立法目的。（七）反面推论与类推相互排斥 反面推论 ，是指制定法只规定事实构成 Ａ产生法律后果 Ｒ，进而可以推论其他事实构成不能产生法律效果 Ｒ，反面推论与类推是两种截然对立的解释方法。（八）具体列举规定一般不适用类推 在一些法律规范中，立法者会对构成事实进行明确的列举，以明确可以发生特定法律效果的事实构成。第三节 类推的适用三、实例分析“江苏华电工程设计院有限公司诉泰州开泰房地产开发有限公司建设工程设计合同案” ２００５年 ６月，江苏省华电工程设计院有限公司 （以下简称华电公司）与泰州开泰房地产开发有限公司签订了一份建设工程设计合同，合同约定：开泰公司委托华电公司承担苏源花园工程设计。后开泰公司在建造苏源花园时实际未采用华电公司设计的图纸进行施工。后开泰公司主张，华电公司只具有乙级设计资质，双方合同约定的设计面积超出了华电公司的资质等级，华电公司参与设计人员资质标准也不符合要求，因此双方签订的设计合同无效。即使合同有效，华电公司设计的图纸也与合同约定不符，无法按照设计图纸进行施工，华电公司的行为已构成根本违约，并依据合同无效及履行合同时违约的相关法律规定，要求法院判令华电公司返还定金 ２０万元，并赔偿因错误财产保全造成开泰公司的经济损失。第三节 类推的适用思考题 １、什么是类推？ ２、试述类推的分类。 ３、如何适用类推的方法，适用类推需要遵守哪些规则？第十五章 目的性扩张与 目的性限缩第一节 目的性扩张【赠与纠纷案】 小萌是个 ７岁的孩子，获得全市数学大奖赛第二名，其伯父章某要奖励其 ５０万元，小萌父母因为与章某素来不和，便对此赠与表示拒绝，而该小孩表示接受，此时该赠与是否有效？第一节 目的性扩张【泄露隐私和个人信息纠纷案】 某民政部门的工作人员张某具体负责婚姻登记工作。张某的好友罗某开设了一家婚庆公司。罗某与张某达成协议，每获得一对新人的信息，支付给张某好处费 ５元。后来，根据张某提供的信息，罗某获得了受害人蒋某夫妇的信息资料，按照登记的电话给其打电话，在遭到拒绝后，甚至亲自上门要求为其操办婚事。蒋某夫妇认为，其隐私权遭受侵害，起诉该民政部门，要求民政部门不得再将其资料泄露给其他人，因此在法院主张停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。该案在审理中，对于受害人的主张，法院存在不同的看法。第一节 目的性扩张一、目的性扩张的概念和特征 所谓目的性扩张，是指为了贯彻立法目的，对法律条文作出超过其文义的解释，使其适用于其文义无法涵盖的事项。目的性扩张是在存在明显漏洞的情况下，法官填补漏洞的方法，其也是基于法律的目的考量而进行的操作。 第一，它是以法律条文的立法目的 （或称规范意旨）为基础进行的漏洞填补。 第二，它是填补法律的公开漏洞的方法。法律漏洞可以区分为公开漏洞和隐藏漏洞，目的性限缩是隐藏漏洞的填补方法，而目的性扩张则是填补公开漏洞的重要方法。 第三，它属于演绎推理的范畴。目的性扩张属于间接推论的一种类型，即将与特定法律规则所调整事项类似的事项也纳入该条的适用范围，因此，目的性扩张本质上并不是归纳，而是演绎推理，其属于从一般到特殊的推论。第一节 目的性扩张二、目的性扩张与扩张解释 目的性扩张和扩张解释都扩张了法律条文的含义，而且，也使得法律条文可以适应变化了的社会情事，实现法的妥当性目标。但目的性扩张与扩张解释的重要区别在于，是否离开法律的核心文义。在扩张解释的情形下，所得出的解释结论并没有离开法律的核心文义，而在目的性扩张的情形下，相关的解释结论已经偏离了法律规则的核心文义，因此，目的性扩张在性质上属于法律漏洞的填补方式。第二节 目的性限缩一、目的性限缩的概念和特征 所谓目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合法律调整目的的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律适用的目的。 第一，它是基于法律条文的立法目的进行的漏洞填补。目的性限缩的基础就是立法目的的考量，在目的性限缩的情形，就是要考虑法律条文的立法目的。 第二，它仅适用于填补隐藏的法律漏洞。与其他法律解释方法不同，目的性限缩的适用范围较窄，即仅仅适用于法律的隐藏漏洞，而不能适用于法律的公开漏洞。 第三，它要损及法律条文的核心文义。目的性限缩之所以被认定为是法律漏洞填补方法，就是因为它要损及法律条文的核心文义。第二节 目的性限缩二、目的性限缩和目的性扩张的区别 （一）目的性限缩和目的性扩张的共同点 目的性限缩和扩张都是漏洞填补的方式。在解释方法上，两者通常被合并在一起讨论，这实际上是强调了其共通性。具体来说，两者的共同之处在于： １、二者都属于法律漏洞填补方法。目的性限缩与目的性扩张都是法律漏洞的填补方法。要适用这两种方法，都必须首先认定法律漏洞的存在。 ２、二者都以法律目的作为漏洞填补的基础和依据。无论是目的性限缩还是目的性扩张，在运用中都以确定法律目的为适用的前提条件，因为法律目的决定了是否有必要对法律规则进行限缩或扩张。第二节 目的性限缩３、二者适用的结果都超出了法律文本可能的文义范围。一般来说，作出目的性限缩，是因为法律条文可能的文义范围涵盖的案件类型过于广泛，从而与确定的法律目的发生抵触或冲突。为了实现该法律目的，有必要限缩待解释法律条文的适用范围。与此类似，目的性扩张是因为法律规范文义的可能射程范围已经不能涵盖待决的案型，也与确定的法律目的不相吻合，因此有必要作出超出此范围的 “扩张”解释。４、二者都是为了确定解决纠纷的大前提。尽管两者都需发现和阐释立法目的，二者的最终目标都是为待决案件提供裁判依据。但二者又与限缩解释或者扩张解释不同。除了类推适用之外，这两种方法在诸种漏洞填补方法中具有优先的序位。第二节 目的性限缩（二）目的性限缩和目的性扩张的区别 虽然目的性限缩和目的性扩张具有若干共同之处，但它们毕竟是两种不同的漏洞填补方式，其区别主要表现在： 第一，适用的法律漏洞形式不同。目的性限缩适用于隐藏漏洞的填补，即较之于法律的规范目的，法律条文的含义过分宽泛；而目的性扩张适用于明显漏洞的填补，即较之于法律的规范目的，法律条文的含义过于狭窄。 第二，在法律解释中的表现形态不同。目的性扩张扩张了法律的文义，进而扩大了法律文本的适用范围，而目的性限缩则限缩了法律的文义，进而缩小了法律文本的适用范围。第二节 目的性限缩 第三，是否损及文本的核心文义不同。在目的性扩张的情况下，法官所作的解释结论只是核心文义的延伸，虽然超出了可能文义的范围，但没有实质性改变核心文义；而目的性限缩则明显缩小了法律文本可能的文义范围，将原本由法条文义所涵盖的案件类型排除于法律规范的适用范围之外，通常都会损及法律文本的核心文义。 第四，两者在如何运用平等原则进行推理上有所不同。平等原则包括两层含义，即“类似问题类似处理”和 “不同问题不同处理”。平等原则是目的性限缩和目的性扩张的共同基础，但两者在具体运用时各有侧重。在目的性扩张的情况下，其所运用的是平等原则中的 “类似问题类似处理”。第二节 目的性限缩三、目的性限缩和目的性扩张的类型 从我国的实际来看，通过确定法律目的的途径的差异，可以将目的性限缩和目的性扩张进行进一步的类型区分，结合我国的法制实践，其主要可分为如下几种类型。 第一，依据某一法律规定的目的和意图，限缩或扩张该法律规定的适用范围。 第二，依据若干法律规定组成的法律制度的目的，限缩或扩张该法律规定的适用范围。 第三，依据法律的立法宗旨来确定立法目的 （如物权法中的物尽其用），以此为根据来限缩或扩张相关法律规定的适用范围。第三节 目的性扩张、目的性限缩与相关概念一、目的性扩张、目的性限缩与目的解释 第一，目的解释并非法律漏洞的填补方法，它属于狭义的法律解释方法，而目的性扩张和目的性限缩属于法律漏洞的填补方法，以法律漏洞的存在为适用前提。 第二，目的解释的解释结论仍然处于法律文义的预测可能性范围之内。而在目的性扩张的情况下，解释结论已经超出了法律文义的预测可能性的范围，在目的性限缩的情况下，解释结论则已经损及法律条文的核心文义。 第三，目的解释可以直接确定法律适用中的大前提，而目的性扩张和目的性限缩并不一定能够直接确定大前提。 第四，两者的论证义务的要求不同。在目的解释中，法官是在法律文义的可能范围之内按照法律的规范目的进行的解释，自由裁量的余地较小，所以论证义务也较轻。第三节 目的性扩张、目的性限缩与相关概念二、目的性扩张、目的性限缩与扩张解释、限缩解释１、目的性扩张与扩张解释 第一，扩张解释是狭义的法律解释方法，而目的性扩张是法律漏洞填补的方法。所以，扩张解释适用于法律无漏洞的情形，而目的性扩张则适用于法律存在漏洞的情形，其适用于明显漏洞的情形。 第二，扩张解释适用于待决案件事实属于法条文义的射程范围之内的情形，而目的性扩张适用于待决案件事实超出了法条文义的射程范围的情形。 第三，在扩张解释的情况下，法官的自由裁量权较小，而在目的性扩张的情况下，法官的自由裁量权较大。在扩张解释的情况下，仍然要尊重立法者的价值判断结论，而且法官所得出的解释结论应当在法律文本可能的文义范围之内。第三节 目的性扩张、目的性限缩与相关概念２、目的性限缩和限缩解释 目的性限缩和限缩解释之间也存在类似之处，具体表现为：两者都需要考虑立法目的，而且其解释结论要窄于法条的字面含义。目的性限缩和限缩解释也存在较大的差异，具体表现为： 第一，限缩解释是狭义法律解释的方法，而目的性限缩是法律漏洞填补的方法。 第二，在进行目的性限缩的情况下，对法律条文含义所作的“限缩”已经损及它的核心文义，相当于进行新的立法。 第三，在限缩解释的情况下，法官的自由裁量权较小，而在目的性限缩的情况下，法官的自由裁量权较大。第三节 目的性扩张、目的性限缩与相关概念三、目的性扩张、目的性限缩与类推适用（一）目的性扩张与类推适用 目的性扩张与类推适用都是漏洞填补的方法，两者之间具有类似之处，具体表现为：一方面，类推适用和目的性扩张都是以制定法的规定为基础而进行的漏洞填补方法。另一方面，类推适用与目的性扩张的解释对象都是明显的漏洞。 第一，是否考虑立法目的不同。在类推适用的情况下，其理论基础是平等原则，即类似情况类似处理。 第二，是否具有类似性不同。在类推适用的情况下，只要存在相似性，就可以将既存的价值判断直接运用于待决案件。 第三，法官裁量的范围也有区别。第三节 目的性扩张、目的性限缩与相关概念（二）目的性限缩与类推适用 目的性限缩与类推适用都是法律漏洞的填补方法，虽然二者都是基于平等原则而进行的法律解释，但二者属于不同的法律解释方法，其区别主要体现为： 第一，虽然两者都要适用平等原则，但是目的性限缩要实现的是 “不同问题不同处理”；而类推适用要实现的是 “类似问题类似处理”。 第二，适用对象不同。目的性限缩是将既有条文的适用范围中排除该条文所包含的，但按照其规范意旨，不应为该规范所涵盖的案型，其针对的是隐藏漏洞。而类推适用是援引既有的条文，将其适用于法律没有规定的系争案件，其针对的是明显漏洞。 第三，类推适用要先寻求 “类似性”，将既有的法律规定延伸适用到待决的案件；而目的性限缩则是通过立法目的的考察，从既有的法律规定中排除适用于待决的案型。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用一、目的性扩张和目的性限缩的适用步骤（一）判断是否存在法律漏洞 存在法律漏洞是适用目的性扩张和目的性限缩的前提。在判断是否存在法律漏洞时，要从法律文本出发，确定是否存在法律的不完善和缺陷。另外，也要通过各种法律解释方法的运用，来确定法律文本的含义。（二）考量立法目的 无论是目的性扩张，还是目的性限缩，都要以立法目的的确定为前提。目的性考量作用在于： 一是对于识别漏洞具有重要意义。 二是目的性考量可以确定扩张和限缩的边界。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用（三）扩张或限缩 在适用目的性扩张和目的性限缩方法时，需要对法律文本的文义进行扩张或者限缩 一是扩张。这里所说的扩张，是指扩大法律条文的适用范围，即超出法律条文的文义范围来适用法律。在扩张的情况下，已经超出了文义的射程。 二是限缩。限缩是指限缩法律条文的文义范围，将待决案型排除于法律条文的文义范围之外。从文本的字面含义来看，其应当涵盖待决的案件。（四）说理和论证 立法目的的考量并非任意的行为，法官也不能任意解释，其必须结合每部法律的具体目的进行阐述。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用二、目的性扩张和目的性限缩的适用规则（一）目的性扩张和目的性限缩都必须依据立法目的 无论是目的性扩张还是目的性限缩，都必须依据立法目的或者立法意旨进行。目的性扩张和目的性限缩必须依据立法目的，以对法官的自由裁量权进行必要的限制。虽然在目的性扩张和目的性限缩的情况下，解释者可以脱离法律文本的可能含义，但其所得出的解释结论应当符合法律规则的立法目的和立法意旨。（二）区分公开漏洞与隐藏漏洞 法律漏洞的类型不同，其填补方法也不同。目的性扩张适用于公开漏洞，而目的性限缩适用于隐藏漏洞。因此，在适用这两种漏洞填补方法之前，首先应当确定究竟属于公开漏洞还是隐藏漏洞，然后才能采用目的性扩张或限缩的方法。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用（三）目的性限缩仅适用于隐藏漏洞 目的性限缩的适用范围是特定的，即它仅适用于隐藏漏洞。在存在隐藏漏洞时，法律条文的字面含义超出了依据立法目的确定的其应当适用的范围。（四）目的性扩张不能改变法律条文的核心文义 在目的性扩张的情况下，其是要作出超出法律条文可能文义范围的解释。如果仍然处于法律条文的可能文义范围之内，则属于扩张解释，而不属于目的性扩张。目的性扩张不仅要超出法律条文的字面含义，而且要超出其文义的射程范围。当然，目的性扩张也要遵循立法目的，而不能改变法律条文的核心文义。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用三、实例分析“信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司等借款担保合同纠纷案” 1996年 12月 12日，开发银行与六药厂签订一份保证合同，约定六药厂愿意就本1028万元及利息和有关费用向开发银行提供担保，保证方式为连带清偿责任，保证期限为自主合同生效开始至主合同失效时止。1999年 12月 26日，开发银行和信达公司合肥办事处签订 《债权转让协议》，将上述借款合同项下的债权转让给信达公司合肥办事处，并向六药厂发出债权转让通知，六药厂在转让通知回执上盖章确认。1997年 11月，根据淮南市人民政府、国家药品监督管理局的有关文件，六药厂的全部资产整体划拨给医药集团公司，六药厂成为医药集团公司的全资附属企业。1999年以医药集团公司为发起人成立国药集团药业股份有限公司。后信达公司合肥办事处请求中国医药集团总公司偿还本息。第四节 目的性扩张和目的性限缩的适用思考题 １、什么是目的性限缩？ ２、什么是目的性扩张？ ３、简述目的性扩张、目的性限缩与类推适用的区别。第十六章基于习惯法的漏洞填补第一节 基于习惯法的漏洞填补概述【家具买卖纠纷案】 某市爱家房屋租赁公司 （以下简称爱家公司）急需订购一批家具，该公司便于向该市安心家具有限公司通过小红马快递公司，发出了一封快递信件。在该信函中，爱家公司称，“求购安心牌双人床 １００张，办公桌 ５０件，按照市价计算，请速答复”。根据小红马公司反馈的签收单，安心公司收发室工作人员已经接受到该信件。但是，在 １个月内，安心公司一直没有答复。同年 ４月 ５日，安心公司的法定代表人来到爱家公司，提出已经备好了货物，要求其接收。爱家公司提出，因为安心公司迟迟没有答复，它已经在半个月以前向另一家公司订购了上述家具，并已签订合同。双方为此发生争议。安心公司向法院提起诉讼。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述【墓碑刻字纠纷案】 原告和被告是兄弟姐妹，在其母亲去世以后，被告三人与原告两人商议在其母墓前立石碑一块，要求各人平均出资，两原告没有同意。被告三人便共同出资立碑，并在碑上署名，但没有将两原告的名字刻在墓碑上。两原告得知后，向法院起诉，要求在墓碑上刻上自己的名字。为此，原告于 ２００１年诉至某市人民法院，要求判令被告在墓碑上刻上自己的名字，并赔偿精神损失费 １万元。对于在墓碑上刻上自己名字的权利，是否属于人格利益，并且在受到侵害的情况下，是否可请求精神损害赔偿等责任，法律并没有作出规定。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述一、基于习惯法的漏洞填补的概念 习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，是社会公共道德和善良风俗的反映。 第一，它是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。以习惯法填补漏洞与类推适用、目的性扩张、目的性限缩以及依据法律基本原则的方法不同。 第二，它是基于习惯法来填补法律漏洞。习惯和习惯法不同，习惯虽然可以上升为法律的渊源，但它不能直接作为漏洞填补的依据。 第三，习惯法可以直接作为个案的裁判依据。这就是说，在存在法律漏洞的情况下，法官依据习惯法来进行裁判，并不需要进行合法性审查，也不需要对其进一步进行解释。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述二、习惯和习惯法在法律解释中的功能（一）习惯在法律解释中的作用 习惯在法律解释中主要具有如下作用。 第一，习惯可以作为解释法律的依据。法律的很多概念、术语都是长期生产生活经验的总结和概括，因此，当对这些概念发生争议时，借助习惯的含义来对这些概念进行解释可以更加准确地理解立法者的真实原意，正确解释法律。 第二，习惯可以作为价值补充的具体依据。由于我国现有法律规范中极少承认习惯法的法律约束力，也存在排斥习惯在案件裁判中发挥功效的思想。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述（二）习惯法在填补漏洞中的作用 承认习惯法作为一种法律漏洞的填补方法主要是考虑到如下因素。 首先，习惯法具有自身的内在特点，可以作为填补漏洞的依据。具体表现在： 一是行为规则的预先存在性。 二是一定程度的客观性。 其次，习惯法固有的内在属性决定了其能够发挥填补法律漏洞的功效。习惯与习惯法区分的根本就在于人们对于习惯法有 “法的确信”。 最后，以习惯法填补漏洞实际上就是尊重市民社会内在的自发形成的秩序。从法律发展的历史来看，许多法律实际上是从习惯中演化而来，或说是国家对习惯的总结、提炼的一个成文化过程。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述（三）习惯法作为法律渊源的辅助性地位 第一，从我国法律体系来看，我国是成文法国家，应当遵循成文法优先的原则。 第二，从我国的立法体制来看，我国虽然采用多元立法体制，但只有法律法规才具有法律的效力，而且具有普遍约束力。 第三，从我国审判实践来看，法官一般都优先援引法律法规的规定，在没有法律法规时，一般会援引司法解释，而只有在法律法规、司法解释均没有规定时，法官才考虑适用习惯法作为案件裁判依据。 第四，从规范法官自由裁量、确保司法公正的角度来看，也不宜允许法官随意适用习惯法、修改制定法。习惯是不成文的，也是不固定的。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述我们必须注意到，以习惯法来填补法律漏洞，也存在其缺陷，主要表现在： 第一，习惯法的不成文性。法官在认定习惯的存在和其具体内容上都具有一定的裁量空间，从而对于法的安定性会产生不利影响。 第二，习惯的特定性。习惯通常只能适用于特定的地域、特定的人群，因此，习惯法的适用范围和对象都有严格的限制。不同行业、不同群体，其习惯具有自己的特点。如果法官对于相关当事人不加区分地适用所谓习惯，可能会与法制统一的整体目标发生冲突。 第三，习惯内容的复杂性。习惯的内容并非是单一的，其往往具有复杂性。法官在具体认定习惯的内容时，如何从中选择符合 “合法性”要求的习惯，剔除违反 “合法性”要求的习惯，这是一个相对复杂的过程。第一节 基于习惯法的漏洞填补概述三、填补法律漏洞的规则是习惯法而非习惯 习惯法与习惯是不同的，二者的区别主要表现在： 第一，习惯的外延要宽于习惯法。 “习惯”一词主要是一个事实概念，不具有价值上的褒贬评判。习惯是人们日常生活中经过反复实践的交往规则，然而这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。 第二，构成要件不同。习惯法的构成条件要远远高于习惯。 第三，是否需要经过 “合法性”审查方面不同。一般认为，习惯要成为习惯法还需要符合两种消极要件：一是不与成文法抵触，二是不违反公序良俗。 第四，在证明责任方面是不同的。第二节 依据习惯法填补漏洞与其他漏洞填补方法一、依据习惯法填补漏洞与类推适用和目的性扩张 习惯法虽然是填补法律漏洞的重要方法，但是其并不能优先于类推适用、目的性扩张适用。因为在类推适用和目的性扩张的情况下，法官实际上是依据制定法相关规范中蕴含的 “法理”来进行漏洞填补；而在采用习惯法填补法律漏洞时，法官实际上已经不存在任何具体法律规范可以适用了。二、依据习惯法填补漏洞与依据法律基本原则填补漏洞 依据习惯法填补漏洞与依据法律基本原则填补漏洞具有类似性，许多习惯法也体现了法律的基本价值。从制定法和习惯法的关系来看，一些制定法可能是习惯法的成文化，所以，习惯法常常与法律的基本原则具有一致性。第二节 依据习惯法填补漏洞与其他漏洞填补方法 以习惯法来填补法律漏洞应当优先于依据法律的基本原则来填补漏洞的方法而适用。主要原因在于： 第一，从法律规定来看，我国相关的法律在承认习惯法填补法律漏洞的同时，一般均强调习惯法的适用必须优先于依据法律的基本原则来填补漏洞的方法而适用。 第二，从内涵来看，习惯较之于法律基本原则更为具体。习惯优先于法律基本原则作为填补法律漏洞的方式，可以有效地防止案件裁判中向 “一般条款逃逸”。 第三，从规范法官的自由裁量权角度看，在运用法律的基本原则进行漏洞填补时，并不存在具体的规则，而在运用习惯法的情况下，习惯法中包含了比较明确具体的规则。 第四，从方便法官具体操作来看，在运用法律的基本原则进行漏洞填补时，法官虽然可以寻找到可供适用的法律的基本原则。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用一、习惯法填补法律漏洞的程序１、确定漏洞 习惯仅能够补充法律，而不能修改现行法。因此只有在现行法存在漏洞时，才有习惯法适用的空间。制定法存在法律漏洞是运用习惯法填补法律漏洞的前提。在认定法律漏洞时，我们必须区分两个概念，即 “法”和 “法律”。２、找寻习惯 第一，习惯存在的证明。习惯不同于习惯法，习惯本身是一个事实问题，需要当事人举证证明。 第二，在多个习惯存在的情况下，确认和案件最相关联的习惯。 第三，习惯的适用范围的判断。习惯都是在特定区域、特定人群内适用的，超出了此范围，即不存在习惯适用的空间。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用３、审核习惯 审核习惯，就是对习惯的合法性判断。将习惯上升为习惯法，必须要经过法官的审核认定。 一是习惯已经形成了约束人们行为的规则，人们对于其存在已经产生了一种 “法的确信”。习惯不像成文法是立法者主导或者介入之下形成的，而是在长期的生活和交易过程中，日积月累逐步自发形成的。 二是不违反法律的强制性规定和公序良俗。习惯作为千百年以来人们生产生活经验的总结，林林总总、包罗万象，不可能使所有的习惯都能发挥法律漏洞填补的功能，更不能使所有的习惯都可以直接作为司法案件裁判的规则。４、论证说理 只要法官对于法律漏洞的存在以及习惯法的存在进行了论证，就可直接引用习惯法来裁判案件。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用二、习惯解释的规则（一）遵守法律的强制性规定和公序良俗 既然习惯已经上升到法的渊源的层级，则其当然不得与制定法中的强制性规定相互。冲突，否则，就会与立法者制定强制性规定的立法目的相违背。（二）习惯需经司法审查才能成为漏洞填补的依据 无论是何种习惯，即便当事人对其有法的确信，也不能自动地成为漏洞填补的依据，需经法官的认可方能上升为习惯法。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用（三）习惯从严解释 因为习惯作为一种法律渊源，可以补充法律的不足，在某些情况下甚至可以优先于法律的任意性规则和法律原则适用。但在适用习惯时，应当坚持从严解释的原则。（四）习惯应具有特定的适用范围 习惯是特定区域、特定人群在长期的生产生活实践中形成的行为规则。俗话说，“十里不同风，百里不同俗”，可见，习惯具有较强的地域性。在特定区域或行业内，习惯为人们所公认，并能约束该地区、行业的人们的行为，而超出了此范围往往不能得到社会公众的认可。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用三、实例分析“史某清诉被告史某文财产损害赔偿案” 原、被告系亲兄弟关系。１９７８年 ８月，双方曾因家庭纠纷发生争执，１９９７年 １月 １日，原、被告之父因心肌梗塞在被告家死亡，但被告未通知原告其父的死讯。原告认为，被告的行为侵犯了自己对父亲进行悼念的权利，请求其赔礼道歉、赔偿损失。第三节 依据习惯法填补法律漏洞的适用思考题 １、什么是基于习惯法的漏洞填补？ ２、基于习惯法的漏洞填补程序如何？第十七章基于比较法的漏洞填补第一节 基于比较法的漏洞填补概述【虚假报道侵权案】 某著名歌星应邀到某市举办演唱会，并与该市的演出公司签订了合同。该演出公司的总经理李某与某小报记者何某之间有些过节。何某得悉该著名歌星将于某日来该市演出，便在演出前两天在其小报上发表一则消息称，“著名歌星某某某因身体不适需要住院治疗，不能如期来我市演出。”该消息登出以后，导致门票销售锐减，还有不少人退票，也有部分赞助商退出。李某立即与该报交涉，次日该报又登载了更正的声明，但门票收入和赞助收入仍遭受不少损失。后来，演出公司在法院提起诉讼，要求该报和记者李某赔偿。但该案在审理中，对于报社是否应当赔偿，有两种不同的观点。第一节 基于比较法的漏洞填补概述【拾到彩票中奖案】 张某和杨某在上学的路上拾到被人刮开并丢弃的彩票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得 ６万元。后来，张某的父亲知道此事，就起诉到法院，要求杨某返还一半的奖金。法院判决，要求杨某返还一半的奖金给张某的父亲。在诉讼结束后，作为该彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的奖金应当收归民政局。按民政部 １９９４年 １２月 ２日发布的《中国福利彩票管理办法》第 １９条的规定， “奖金用于奖励取得中奖资格的购票者。”据此，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应当归国家所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收归国家所有。第一节 基于比较法的漏洞填补概述一、比较法方法的概念和特点 在法律解释学上，比较法的方法是指通过借鉴国外立法和判例，并结合本国法制背景和社会实际，确定裁判依据以填补漏洞的方法。比较法的方法在法律解释中的运用，主要就是运用比较法的方法来填补法律漏洞。 作为一种漏洞填补的方法，比较法方法的特点表现在： 第一，它是在个案中因缺乏本国法律规则而采纳的法律解释方法。 第二，它是采用比较的方法来寻找可供适用的法律规则。 第三，它是运用国外成熟的制度经验来填补漏洞。第一节 基于比较法的漏洞填补概述二、比较法方法的功能及其局限性（一）解释法律文本的功能 比较法的方法在功能上具有多重性，这首先表现在，比较法的方法可以作为一种狭义的解释方法，阐释本国法律文本的含义。（二）填补法律漏洞的功能 第一，在存在法律漏洞的情况下，法官不能以法无明文规定而拒绝裁判，其必须进行创造性的司法活动。虽然法官可以通过类推、援引习惯法等方式来填补法律漏洞 第二，在许多法律领域，这也为比较法能够作为漏洞填补的依据奠定了基础。 第三，在漏洞填补中，法官所负有的说理义务较重，通过说理可以克服比较法运用中的弊端。第一节 基于比较法的漏洞填补概述（三）验证的功能所谓验证的功能，是指通过比较法的方法，来验证通过其他法律解释方法所得出结论的合理性。 第一，在文义解释中，通过采用比较法的方法，有助于确定法律的文义。文义解释是从语言学的角度进行的解释，但是，其中所依据的因素包括语言习惯、专业词典等。而比较法上的立法和判例也可以辅助确定法律的文义。 第二，在目的解释中，通过比较法的方法，有助于了解我国有关法律的规范目的。 第三，在历史解释中，比较法的方法也有助于辅助发现立法者真意。在现代的立法活动中，法律移植和法律借鉴已经成为比较频繁使用的方法。第一节 基于比较法的漏洞填补概述（四）强化说理论证的功能 在法律解释中，裁判者往往负有说理和论证的义务，以证成其法律解释的正当性。而比较法的方法可以强化裁判者的说理论证。以上述 《民法典》第 ４４８条的规定为例，裁判者通过比较法的借鉴，可以对我国 《民法典》承认了商事留置权的规则进行充分论证，强化已作出解释的说服力。 第一，了解外国法的困难。 第二，特定国家的法律制度，都是与其语言、文化、地理、宗教等密切相连的，即使是概念、术语，也有其特定的语境。 第三，比较法的运用难以避免地导致法官主观因素的介入。第二节 比较法方法与相关法律解释方法一、比较法方法与体系解释 比较法方法与体系解释也有一定的联系。这主要表现在：在运用比较法时，也有必要结合本国法的法律规定，运用体系解释等方法。 但比较法的方法与体系解释是有区别的： 一方面，体系解释是从我国既有的法律体系出发进行的解释，而比较法的方法是从国外的立法和判例出发进行的解释。另一方面，体系解释是独立的狭义法律解释方法，而比较法的方法不能作为独立的狭义法律解释方法。比较法的方法只能辅助体系解释来发挥作用。第二节 比较法方法与相关法律解释方法二、比较法方法与目的解释 比较法方法与目的解释之间也存在一定的关系。在许多情况下，目的解释中法律规范目的难以探究，也可能需要借助比较法的方法予以查明。但是，比较法的方法与目的解释之间也存在较大的差别，表现为： 第一，目的解释是从我国既有的法律规定出发，来探究立法目的。而比较法的方法是从国外的立法和判例出发，来进行的法律解释。 第二，目的解释是法律解释中的独立方法，而比较法方法不是狭义法律解释中的独立方法，只是漏洞填补中的独立方法。也就是说，不能单独运用比较法的方法来阐明法律的含义，而只能进行漏洞填补。第二节 比较法方法与相关法律解释方法三、比较法方法与依据基本原则填补漏洞 但是，比较法方法与依据基本原则填补漏洞作为两种不同的漏洞填补方法，存在明显的区别，表现在： 第一，比较法方法限于具体规则的比较，而不包括对基本原则的比较。比较法作为一种研究方法，在运用中常常要借鉴域外的法律基本原则和价值，而且注重普适性的法律价值。 第二，比较法方法运用中其可供选择的范围比较广泛，而依据法律基本原则来填补漏洞，其限于法定的原则。 第三，比较法的方法要优先于依据基本原则的漏洞填补。虽然比较法方法的运用，是要依据国外的制度和规则，它应当置于依据基本原则填补漏洞之前。第三节 依据比较法填补漏洞的适用一、比较法解释方法的运用 １、确定本国法中存在规则缺失现象。运用比较法的方法填补漏洞，首先是要确定存在法律漏洞，但其填补的漏洞具有一定的特殊性。 ２、确定是否可以采用除基本原则之外的其他填补漏洞的方法。毕竟比较法解释方法是一种借鉴域外制度经验的做法，因此，比较法解释方法的运用可能存在一定的障碍。 ３、采用比较的方法确定可适用的规则。采用比较的方法确定可适用的规则，应当是国外的成熟的制度经验，其应当具有如下几个特点： 一是应当是成熟的域外经验。 二是国外值得借鉴的具体制度经验。 三是比较法并不是简单的法律规则比较。第三节 依据比较法填补漏洞的适用４、关联性分析。所谓关联性，是指与诉争案件具有相关性，法官应当对此予以论证；如果与诉争的案件没有关联，就没有必要予以参照。与其他漏洞填补方法不同，比较法的方法参照的对象是国外的相关立法和判例。决定采用哪种模式的关键因素主要有两个： 第一，案件事实是否与比较法上的规则所假设的事实相同； 第二，待决案件所基于的背景是否与比较法规则存在的背景相同。５、通过比较分析确定可供适用的大前提。需要强调的是，并非所有比较法上的规则都能直接适用。具体来说，对规则的采纳有两种不同方法： 第一种是直接适用的方法。 第二种是加工改造的方法。第三节 依据比较法填补漏洞的适用二、依据比较法填补漏洞的规则 （一）全面比较规则 我们所说的全面比较，是指从比较法的角度探寻可供适用于特定案件的大前提，判例学说的演进、发展脉络，确定影响该制度的根本因素。（二）符合本国法体系的规则 法律是根植于特定历史时期、特定社会背景下的一种文化，是诸多因素综合影响的产物。 比较法的借鉴中应防止因片面借鉴域外法律制度带来的弊病。（三）关联性规则 所谓关联，是指域外的法律规则和判例原则所提供的成熟的规则经验能够适用于具体的案件，或者说这些规则与具体个案的事实具有相关性。第三节 依据比较法填补漏洞的适用三、实例分析“王某某与北京祥瑞恒通商贸有限责任公司特许经营合同纠纷上诉案” 王某某与祥瑞恒通公司签订了商业特许经营合同，当事人在合同中约定了特许经营的内容、期限、特许经营费用的种类、金额及其支付方式以及经营指导等内容。但当事人没有在合同中约定任意解除权条款，而且当事人明确约定该合同不属于商业特许经营合同。在合同履行完毕后，受许人王某某主张依据 《商业特许经营管理条例》第 １２条解除合同。第三节 依据比较法填补漏洞的适用思考题 １、什么是基于比较法的漏洞填补？ ２、运用基于比较法的漏洞填补应遵循何种步骤？第十八章基于法律原则的漏洞填补第一节 基于法律原则的漏洞填补概述【对赌协议纠纷案】 甲与某公司签订一份对赌协议。协议约定，甲将向乙公司投资 ２０００万元，但乙公司必须在三年内上市，如不能上市，将退回甲的投资，并赔偿甲 ５０００万元的损失。后乙公司在三年内未能成功上市，甲依据该协议请求乙公司退还投资，并赔偿损失。法院在裁判过程中，认为现行法律没有对对赌协议作出规定，显然属于法律漏洞。但关于该协议是否应当受到保护，存在不同的观点。第一节 基于法律原则的漏洞填补概述【侵害债权案】 位于同一闹市区的两间相邻的酒吧之间存在明显的竞争关系。Ａ酒吧经营管理良好，经常邀请小有名气的某歌手来酒吧内演唱，生意兴隆。而 Ｂ酒吧因管理不善，且经常贩卖假酒，因而门可罗雀。该酒吧老板见隔壁 Ａ酒吧生意红火，便心生嫉妒，伙同其店员，埋伏在当晚某歌手必经的路线上，殴打了隔壁酒吧邀请的某歌手，使其无法按照与 Ａ酒吧的约定完成演出。当晚歌手未能演唱，导致 Ａ酒吧当晚顾客纷纷离场，之前的宣传费用也白白支出。Ａ酒吧老板遂以 Ｂ酒吧老板侵害了其债权为由，要求 Ｂ酒吧老板赔偿其遭受的损失。第一节 基于法律原则的漏洞填补概述一、基于基本法律原则进行漏洞填补的概念和特点 基于法律原则的漏洞填补，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动，确定具体规则以填补漏洞。 基于法律原则进行漏洞填补的特点在于： 第一，基于法律原则的漏洞填补适用于各种法律漏洞。法律原则本身是非常宽泛的，是一切具体法律制度的发展来源，根据各项基本法律原则可以推导出一切具体法律制度。 第二，它需要法官运用基本法律原则进行漏洞填补。能够填补漏洞的原则具有如下特点： 一是它具有高度的抽象性和概括性。二是法定性。三是价值性。 第三，它需要法官运用基本原则创设具体规则。第一节 基于法律原则的漏洞填补概述二、依据基本原则填补漏洞的功能及其局限 依据基本原则填补漏洞主要发挥如下独特的功能。 第一，确定法律适用的依据。法律的基本原则是作为漏洞填补的手段，这就是说，它的运用就是为了明确司法三段论中的大前提。 第二，贯彻法律的基本价值。基本原则体现了法律上的基本价值，是法律中理念的集中体现，可以为法律解释提供价值指引，同时也为正确的价值判断提供基础。 第三，作为论证的基础和依据。在进行狭义法律解释和价值补充时，法律原则可以成为法官说理论证的依据。第二节 运用基本原则填补漏洞与相关概念一、运用基本原则填补漏洞与狭义的法律解释方法 运用基本原则填补漏洞与狭义的法律解释方法之间也存在一定的联系，具体表现为：一方面，在一些情况下，狭义法律解释方法的运用，需要适当考虑法律的基本原则，以其阐释或验证狭义法律解释方法得出的结论 第一，狭义的法律解释方法是阐释法律文义的方法，而法律的基本原则是用于填补法律漏洞。在不存在法律漏洞的情况下，通常法官不能直接以基本原则作为裁判依据。 第二，狭义的法律解释方法优先于法律的基本原则而适用。 第三，狭义法律解释方法要考虑的因素是比较确定的，如通常文义、法律体系之间的相互关系以及立法者针对特定社会关系调整的目的。第二节 运用基本原则填补漏洞与相关概念二、运用基本原则填补漏洞与价值补充（一）运用基本原则填补漏洞与价值补充的联系 运用基本原则填补漏洞与价值补充之间存在一定的联系。如前所述，法律上的一般条款可以直接作为法律基本原则。此类条款在性质上具有双重性，它既是一般条款，又是基本原则。但大量的一般条款都是作为具体规则的一般条款。（二）运用基本原则填补漏洞与价值补充的区别 运用法律原则填补漏洞和价值补充的区别在于：一方面，适用的前提不同。另一方面，法律原则较之于一般条款和不确定概念具有更高的位阶。第二节 运用基本原则填补漏洞与相关概念三、依据基本原则的漏洞填补与目的性扩张和目的性限缩 第一，适用的范围不同。目的性扩张和目的性限缩是要考量立法目的，通过目的的考量，来扩张法律文本的含义并超出其文义的射程范围，或者限缩法律文本的含义并损及其核心文义。因而，目的性扩张适用于明显漏洞，而目的性限缩适用于隐藏漏洞。而依据法律的基本原则进行漏洞填补，其适用范围非常广泛，可以适用于所有类型的法律漏洞。 第二，依据不同。目的性扩张和目的性限缩是以法律的具体规则为基础的，因此，解释活动是以法律上的具体规则为基础进行的，只不过要对这些规则进行文义的扩张和限缩，使法律的规范目的得以贯彻。在运用基本原则进行漏洞填补时，其是以法定化的法律的原则为基础的，不存在文义的扩张和限缩。第二节 运用基本原则填补漏洞与相关概念 第三，主观判断程度不同。前述两类漏洞填补方法都离不开解释者自身的价值判断，都赋予了裁判者较大的自由裁量空间。但毕竟在目的性扩张和目的性限缩中，法律已经作出了明确的规定，而且，法官进行此种解释必须严格遵循立法目的，所以，其自由裁量的空间相对较小。而依据法律的基本原则来填补漏洞，法官遵循的通常是抽象的法律原则，其应选择哪一个基本原则，如何具体运用这一基本原则，存在较大的自由裁量余地。 第四，运用的顺位不同。就适用顺序来说，目的性扩张和目的性限缩要优先于依据法律基本原则的漏洞填补。在目的性扩张和目的性限缩的情况下，法律已经确立了明确的规则，该规则包含了构成要件和法律后果，只不过，要通过 “扩张”和 “限缩”的解释方法来贯彻立法目的。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用一、依据基本原则填补法律漏洞的步骤（一）确定适用前提 如前所述，依据基本原则填补漏洞，前提是存在漏洞，且不存在具体的相关规则。 第一，漏洞的识别和确定。依据基本原则来填补漏洞的方法，其适用范围非常广泛几乎可以适用于一切法律漏洞。 第二，穷尽了狭义法律解释方法和价值补充的方法。一般来说，只要确定了法律漏洞的存在，就不可能运用狭义的法律解释方法和价值补充的方法。 第三，穷尽了其他漏洞填补方法。漏洞填补方法中的习惯法、类推适用、目的性扩张、目的性限缩，这些都以比较明确的法律规则为基础，而基于法律原则来填补漏洞，则应当作为最后一种填补漏洞的方法。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用（二）适用基本原则１、寻找适当的基本原则 第一，要尽可能寻求法定化的基本原则。基本原则可以分为两类：一类是法律上明文规定的基本原则。如 《民法典》第 ３～９条规定了民事权益受法律保护、平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。另一类是法律上没有规定的基本原则。例如，学者从合同法的立法和交易实践中解释出的鼓励交易原则。 第二，尽可能考虑特定法律领域的特殊的基本原则。就民法来说，其基本原则的类型很多，除了适用于整个民法领域的基本原则外 （如平等原则、自愿原则），还存在民法内部各个具体领域的基本原则，如物权法的基本原则、合同法的基本原则等。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用２、相关性检验 针对各个法律的基本原则，如何选择最恰当的基本原则而适用，这就有必要进行“相关性检验”。所谓 “相关性检验”，是指通过分析确定待决案件与特定的法律基本原则能否实现最佳的契合，即选择最佳的适用于具体个案的原则。３、对基本原则的阐释 法律的基本原则必须具体化，因为基本原则是高度抽象的，其只有通过具体化才能演化为构成要件和法律后果，从而为待决案件提供大前提。以 “公序良俗原则”为例，该原则也可以归入不确定概念的范畴。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用（三）基本原则与案件事实的连接 基本原则虽然具有较高的抽象性和适用的宽泛性，但是，其仍然要与特定的案件事实相连接。在依据基本原则填补漏洞时，考虑到民法的一般原则过于抽象和概括，且法律的基本原则自身并不包括明确的构成要件和法律效果，如果以其为依据进行漏洞填补，就会给予法官过大的自由裁量的权力。 第一，要尽可能运用比较具体的原则。 第二，在运用基本原则填补漏洞时，也可能需要将其转化为具体的规则。 第三，在同一法律内部，如果法律就特定制度规定了特定的原则，则不应再适用该法律的一般原则。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用（四）充分的说理论证 在运用基本原则进行漏洞填补时，法官享有较大的自由裁量权。所以，法官在漏洞填补时，要进行充分的说理论证。这不仅有利于防止法官滥用其自由裁量权，而且，要实现法的安定性，就必须要强化法官的说理论证的义务。 如何能够将抽象的原则适用到具体的案件，就需要法官对这一过程进行充分的论证和说理，以证明其裁判的合理性，并非是 “向一般规定的逃逸”。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用二、依据基本原则填补法律漏洞的规则（一）具体的基本原则优先适用 法律的基本原则可以表现为不同的层次，或者说不同的抽象程度。有的法律基本原则比较抽象，而有的法律基本原则比较具体。因此，在选择基本原则时，应当尽可能地选择比较具体的基本原则。因为越具体的基本原则，就越能够与案件事实连接。（二）防止向一般条款逃逸 如前所述，所谓 “向一般条款逃逸”是指在存在法律规则的情况下，法官不援引法律规则，而直接援引法律原则来作出判决。逃逸的结果会使具体的法律规则虚化，导致同案不同判，法官自由裁量权过大的问题，此种现象应予禁止。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用二、依据基本原则填补法律漏洞的规则（三）基本原则的内容要尽可能具体化 基本原则具有较高的抽象性，在法律解释的适用中，基本原则的内容应当尽可能被具体化为法律规则。一方面，毕竟基本原则是比较空泛的，直接依据其进行裁判，结论仍然过于空泛。另一方面，法律本身是一门讲求经验和逻辑的科学，虽然其不能按概念法学所主张的那样进行精确计算，但任何一个法律结论的得出，都应当是逻辑推导的过程。（四）创设法律规则时应考虑法律体系 在运用基本原则创设具体规则时，该规则的确定不得与既有的规定相冲突，如果基于基本原则可以创设多个可供适用的具体规则时，应当选择与现行法律体系和法律秩序最相契合的规则。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用三、实例分析 甲、乙双方合伙做生意，乙因为资金紧张，欠甲 ３０万元。后甲乙二人发生争吵，甲将手中的玻璃杯砸向乙，致乙面部破损，乙因此花费医药费 １５万元，并请求甲赔偿。甲主张，其对乙负担的损害赔偿责任与乙对其的欠款进行抵销，而乙不同意抵销，并主张甲先承担侵权损害赔偿责任。第三节 依据基本原则填补法律漏洞的适用思考题 １、什么是基于法律原则的漏洞填补方法？ ２、基于法律原则的漏洞填补适用的步骤如何？第十九章 解释方法的综合运用及适用顺序第一节 法律解释方法的综合运用【王海打假案】 １９９６年 ８月 ２７日和 ９月 ３日，原告王海分两次在被告天津伊势有限公司购买了 ５部日本索尼公司生产的 ＳＰＰ—Ｌ３３８型无绳电话机，每部价格 ２９２０元，共计人民币 １４６００元，后于 １９９６年 ９月 ２０日以该电话机非国家正式进口且无邮电部进网许可证，不能销售、使用等理由要求被告退货并赔偿人民币 １４６００元，被告承认其销售的索尼无绳电话机没有办理邮电部进网许可证，同时提出该无绳电话机无质量问题，原告王海购买该种无绳电话机是以获得赔偿为目的，而不是为了个人消费，不符合 《消费者权益保护法》的有关规定，因此不同意退货及赔偿，原告遂诉至天津市和平区人民法院。第一节 法律解释方法的综合运用一、综合运用多种解释方法的必要性 综合运用各种解释方法是指在法律解释中，解释者根据个案情形结合各种解释方法，相互验证，以得出妥当的解释结论。综合运用的形式主要有两种：一是结合各种方法以寻找最妥当的解释结论，在法律解释的过程中，在某些情况下，采用文义解释的解释方法就可以直接确定法条含义。 综合运用各种解释方法的目的，就在于探求妥当的裁判结论，该结论可能不是唯一正确的，但其一定是在各种复数解释结论中最佳的结论。有关解释结论是否是唯一正确或者最为妥当的结论，涉及价值判断问题。综合运用各种解释方法，首先是因为案件的复杂性导致了寻求妥当的裁判依据的难度。 总之，各种解释方法都是借助特定的因素来解释法律，它们各有其优势和适用范围。第一节 法律解释方法的综合运用二、多种解释方法的结合适用（一）各种狭义解释方法的综合运用 １、文义解释与其他狭义法律解释方法的综合运用 各种狭义的解释方法都要以文义解释为前提。文义解释是法律解释的起点，因为只有在文义解释出现复数解释的情况下，才需要运用其他解释方法，且所有的狭义解释都是在文义可能的范围内进行解释的，这就需要首先通过文义解释来确定文义可能的范围。 ２、论理解释中的一些方法往往需要相互配合使用 有些论理解释方法需借助于其他论理解释方法才能发现妥当的法律解释结论。再如，体系解释常常需要对于立法过程进行考察以探求立法者的意图，如此方能确定立法者所要构建的体系。因此，体系解释和历史解释的关系是十分密切的。第一节 法律解释方法的综合运用（二）狭义法律解释方法与价值补充方法的综合运用 从广义上说，价值补充也属于狭义解释方法的范畴，因为不确定概念和一般条款虽然具有较高的模糊性，但毕竟存在可能的文义范围，而且，立法者授权法官根据社会具体情事和法外价值来予以具体化。但是，对不确定概念和一般条款的类型化是一种特殊的解释方法，不同于狭义解释方法，在这个意义上，我们将其单独归为一类。 一方面，在价值补充时，首先仍然要进行文义解释。例如，对于诚实信用、显失公平、损害等概念，其作为不确定概念，先要从文义解释的角度对其进行阐释，确定其文义的基本内涵。另一方面，不确定概念和一般条款具体化过程中也需要狭义解释方法进行配合，这尤其表现在，在进行具体化过程中也经常要考量立法目的，对任何概念进行类型化时都不能偏离立法目的的要求。第一节 法律解释方法的综合运用（三）狭义法律解释方法与漏洞填补的综合运用 首先，尽管狭义的法律解释方法和漏洞填补方法适用于不同的情形，但有些法律解释方法具有交叉性和多功能性，其既是狭义的法律解释方法，也可以发挥漏洞填补的作用。 其次，在漏洞的发现过程中，必须借助狭义的解释方法。漏洞必须是在穷尽全部狭义的法律解释方法之后，仍然无法完成对法律的解释，方可认为有漏洞的存在。 再次，在填补漏洞过程中，我们所采用的各种填补漏洞的方法和规则也要符合立法目的。在判断立法还否具有漏洞时，有时就需要结合狭义的法律解释方法。 最后，漏洞填补方法的运用，有时也需要借助于狭义的法律解释方法。第一节 法律解释方法的综合运用三、综合运用各种解释方法的实例分析：天外飞石归谁所有？ 据报载，２０１１年 ７月，新疆阿勒泰地区发现了中国第二、世界第四的铁陨石。当地政府发现后，认为陨石应归国家所有，便将该陨石拉走。时隔一年半后，当初向科研单位报告了陨石具体位置的两位哈萨克族向导海拉提·阿依萨和加尔恒·哈布德海，委托律师状告政府，索要陨石。其理由是，陨石由其最先发现，依据先占规则，陨石所有权应当归其所有。在实践中，我国曾多次发生陨石坠落事件，并因陨石的归属问题引发了多次争议。究竟应当归发现者所有，还是归国家所有，抑或归二者共有？对此，我国现行的法律缺乏明确规定。第二节 法律解释方法的适用顺序一、法律解释方法的适用顺序概述 所谓法律解释方法的适用顺序，是指各种法律解释方法在具体运用中的先后次序。在法律解释学发展的早期，人们并没有注意到法律解释方法的适用顺序问题。 １、否定说。此种观点认为，法律解释的各种方法，都是法官可以自由选择的方式。在德国，法律解释中各种解释方法发挥着各种不同的作用。 ２、肯定说。此种观点认为，在法律解释的各种方法中，存在使用上的先后顺序。 ３、折中说。此种观点认为，各种法律解释方法之间并不存在严格不变的优先次序，而只存在初步性的或推定性的优先次序。 各种法律解释方法之间很难说存在绝对的、非常明晰的优先次序，此种顺序主要是引导法官正确思考的路径或思维的方式。我们不能说某种方法绝对优先于另一种方法。第二节 法律解释方法的适用顺序各种解释方法也并非完全没有顺序，其原因在于： 第一，各种解释方法对于立法者本意的尊重程度存在差异。对司法者自由裁量限制越多的解释方法处于较为优先的序位。 第二，各种解释方法对于解释者价值共识程度的要求是不一样的。与价值共识程度联系较高的解释方法应当具有较为优先的序位，在这个意义上，文义解释对解释者价值共识的要求最高，所以应当处于最为优先的地位，体系解释次之，历史解释再次之，最后是目的解释等体现个体主观性较强的解释方法。 第三，各种解释方法对于发现文本的可能文义的功能是不一样的。狭义的法律解释方法都是在法律文本的可能文义范围内展开的。 第四，各种解释方法在具体适用的功能方面是不同的。第二节 法律解释方法的适用顺序二、狭义的法律解释方法中的顺序 １、确定文义可能包括的范围 确定文义可能包括的范围，也就是我们通常所说的文义的 “射程”。确定文义的可能含义要求确定解释对象的核心文义与文义的最大边缘。这些方法应当按照如下顺序考虑。（１）采用文义解释的方法。文义解释应当被置于各种法律解释方法之首。文义解释确定了法律文义的可能范围，而这一范围就是狭义的法律解释和漏洞填补区分的基础。所以，文义解释是首先进行的法律解释方法。（２）在文义解释之后，应当采用体系解释的方法。如果文义解释无法揭示出条文的真实含义，则应当考虑采取体系解释的方法，考虑和其他条文、制度的整合性以及可以适用于其他相似事态、状态的法律条文的整合性。第二节 法律解释方法的适用顺序（３）在探寻可能文义的过程中，也可以采用当然解释和反面解释的方法确定含义。这两种方法实际上是文义解释派生的具体解释方法，是从文义中的逻辑关系推导出文字的真实含义。（４）在探寻可能文义的过程中，也有必要采用限缩解释和扩张解释的方法。限缩解释和扩张解释都是从字面上来对文义进行的客观的阐释，其本来与文义解释存在特殊的联系，甚至有人将其称为文义解释的方法。但事实上，限缩或者扩张只是在探究了目的之后的操作，有时候是在体系解释之后进行的限缩或者扩张，裁判者不能凭空对于文义进行扩张和限缩。第二节 法律解释方法的适用顺序２、立法目的考量 立法目的考量应当被置于可能文义的确定之后，但又应当被置于社会效果等价值评价之前。其原因主要在于： 第一，立法目的的探究仍然是以法律条文本身作为基础进行的，属于法内解释的范畴。我们所说的立法目的，是文字背后体现的立法者的真实意图，是立法者的通过法律条文直接体现出来的具体立法目的。 第二，可能文义的探究是目的解释方法的前置程序。如果通过文义解释得出的结论是单一的，那么其通常可以直接作为法律解释的最终结论。 第三，目的解释应当优先于文义、体系解释方法之外的其他解释方法。第二节 法律解释方法的适用顺序３、合宪性解释方法 在运用文义解释、体系解释、目的解释等解释方法之后，如果仍然存在复数的解释方案，则需要运用合宪性解释方法。因为合宪性解释其实不是一种严格意义上的解释方法，而是法律解释检验的标准。宪法是具有最高效力的法律规范，任何法律都不能与之冲突，因此需要运用合宪性解释的方法验证解释结论的合宪性。三、狭义的法律解释方法与价值补充、漏洞填补的适用顺序 狭义的法律解释方法应当优先于不确定概念和一般条款的具体化。不确定概念和一般条款的具体化，学理上也称为 “价值补充”，它们和狭义的解释方法联系密切，不确定概念和一般条款通常是立法者的有意安排，实际上是授权法官根据个案进行具体化。第二节 法律解释方法的适用顺序四、法律漏洞填补方法的适用顺序（一）法律漏洞填补的方法适用顺序的确定 各种法律漏洞填补的方法都具有共性，且各种方法都给予了法官在寻求个案裁判的具体规则方面以一定的自由裁量权，但是，各种方法之间存在区别，表现为： 一是在是否完全脱离现行法方面存在区别。 二是在对法官的自由裁量权的拘束方面存在区别。 三是在适用范围方面也存在区别。第二节 法律解释方法的适用顺序其在适用中存在先后顺序。该顺序大致可以从如下几个方面来考虑： 第一，类推。类推是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但与明文规定类似的情形。在类推的情况下，毕竟有法律规定，法官进行漏洞填补是有制定法依据的，这也是尊重立法的表现。 第二，目的性限缩和目的性扩张。这两种方式较之于类推而言，应当是后位的方法，因为毕竟类推是直接从具体的规则出发，来确定法律适用的依据，而在确定法律的规范目的时还要考虑各种复杂的因素。 第三，基于习惯法的漏洞填补。基于习惯法的漏洞填补的适用之所以被置于目的性扩张和目的性限缩之后，因为后者是以现行法为依据的，依据其进行漏洞填补，也符合法律的规范目的。第二节 法律解释方法的适用顺序 第四，基于比较法的方法的漏洞填补。适用比较法的方法确定裁判依据以填补漏洞，较之于依据基本原则填补漏洞更为具体，更具有针对性，且对法官自由裁量权的限制更为严格。所以，这种方法应当被置于基于法律原则填补漏洞之前。但是，此种方式毕竟依据的不再是本国法，而是外国法的规定，由于各国的政治经济体制和社会文化不同。 第五，基于法律原则填补漏洞。虽然这种方法在审判实践中运用得比较广泛，但应当对此种方法的适用进行严格规范，尤其是在适用顺序方面应当作为最后位的方法。这主要是考虑到，法律原则的包容性很强，其几乎可以适用于所有的争议案件。第二节 法律解释方法的适用顺序（二）实例分析“火车撞伤案” 受害人是一个残障的农民，一天傍晚，他在铁道旁的田地里种地，因身体原因没有注意到火车已到，后来被火车撞伤。《铁路法》第 ５８条第 １款规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”从文义解释的角度来看， “受害人自身的原因”包括受害人的故意和过失行为。而从历史解释来看，立法者的真实意图就是要限制铁路企业的责任，因此，其也应当包括受害人的故意和过失行为。但在本案中，基于 《铁路法》的上述规定而完全免除铁路企业的责任，由受害人自行承受损失，确实不妥当。第二节 法律解释方法的适用顺序本案可以通过综合运用各种解释方法而得出解释结论。 首先应当采用多种狭义的解释方法寻求妥当的解释结论。从多种狭义解释的结论来看，“受害人自身的原因”应当限于受害人故意导致损害的情形 （如自杀），受害人的过失 （包括重大过失）不应当导致铁路运输企业的免责。 其次，从价值补充的角度看，根据 《民法典》第 １２４０条的规定，高速运输工具应当适用严格责任，但何为 “高速轨道运输工具”？一直存在争论。 最后，从漏洞填补的角度来看，如果我们将 《民法典》第 １２４０条和 《铁路法》第５８条之间的矛盾视为一种碰撞漏洞，则需要采用漏洞填补的方法来消除其中的矛盾和冲突。第二节 法律解释方法的适用顺序思考题 １、为什么要综合运用法律解释的各种方法？ ２、法律解释方法是否存在适用的顺序？如果存在，你认为顺序如何确定？第四编：案例分析的两种方法 第二十章法律关系分析法第一节 法律关系分析法概述 【拒付装修款案】 被告贾某购得三室一厅的新居一套，请原告某装修公司对新居进行装修，合同约定装修完毕并验收合格后，才支付装修款。但被告在装修完毕并已经验收之后，没有立即支付装修款。１０天后，因该市突降大雨，房屋天花板开始漏水，导致地板被浸泡受损，墙壁粉刷层开裂，墙上壁纸脱裂。据此，被告以装修不合格拒绝支付装修款，并要求装修公司承担违约责任。原告认为，依据合同规定验收合格就应当支付装修款，被告已经构成违约，且地板被浸泡受损等损失是因为大雨所致，与装修质量无关。双方为此发生争议，原告诉至法院。第一节 法律关系分析法概述 一、法律关系分析方法的概念 所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过司法三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。 其主要原因在于： 第一，法律关系是指调整人们行为过程中形成的权利义务关系。 第二，法律关系是截取生活关系的一部分而形成的。 第三，法律关系本身构成了民法的体系，民法制度和规则是按照法律关系的内在逻辑展开的。 第四，正确运用法律关系分析方法，有助于限制法官恣意裁判，保证法律的安定性。第一节 法律关系分析法概述 二、法律关系分析法的特点和功能（一）法律关系分析法的特点 前文已经分析了采用法律关系分析方法的优势和必要性。由于法律关系分析法是法律人分析社会现象的基本思维方法，因而也是在司法三段论中寻找案件的事实与规范要件的密切联系的基本方法。其适用的范围较为宽泛，此种方法的特点主要表现在： １、它以法律关系为媒介，实现司法三段论中大小前提的有效连接。 ２、它既是对事实要件的分析方法，也是对法律事实的分析方法。法律关系的分析方法的特点在于：一方面，它是从事实的定性出发来进行分析。这就是说，采用法律关系分析法，需要从法律关系着手把握案件事实，准确地确定事实要件。另一方面，其要从法律关系性质着手，确定规范要件，从而准确地适用法律。 第一节 法律关系分析法概述 ３、它是法律人的一种基本思维方法。法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架，它不仅是一种案例分析的方法，而且也可适用于法学研究和民法体系的构建。 第一，法律关系是一种条理化的法律思维。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。法律关系是对纷繁芜杂的社会关系的抽象归纳，其选取了社会关系中具有法律意义的共同特征。 第二，法律关系也是一种类型化的思维。类型化是一种界定和认识事物的方法，其通过采用特定标准对一定范围内的事实予以分类，通过归类对可适用的案件类型和生活经验进行归纳和总结。第一节 法律关系分析法概述 ４、法律关系的分析方法是一种基本的分析方法。５、法律关系分析法是一种在司法实践中广泛采用的可行的方法。其优点在于更加符合现实中的裁判者在分析具体个案的实际过程。这是因为： 第一，在许多案件中，法官在确定案件事实时，往往已经知道当事人的诉讼请求以及相应的法律依据。 第二，在司法实践中，有经验的法官往往不必一一检讨请求权基础，就可以根据既有的案件事实，凭借其长期积累的审判经验对案件作出初步的 “诊断”。 第三，法律关系分析法还要求裁判者对法律效果的具体内容进行详细判断，从而形成具有可执行性的裁判主文。第一节 法律关系分析法概述 （二）法律关系分析法的功能法律关系分析法是一种独特的连接方法，较之于其他方法，其具有如下优点。 第一，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。 第二，排除非法律关系的因素。 第三，把握法律关系的要素。 第四，把握法律关系的变动。 第五，有效的连接事实和法律。第二节 法律关系分析法的运用一、明确争议点及与其相关的法律关系 在确定当事人的请求和主张时，确定争点也非常重要。从法律上来看，争点实际上就是双方当事人争议的焦点。争点本身的分析方法，也是一种分析方法。它适用于案情复杂但是争点比较集中的案件。 第一，从原告起诉时提出的诉讼请求来分析。如果原告的请求仅仅只是确认合同无效或者请求对方承担违约责任，那么，争议点就集中在合同是否无效，或者一方是否没有履行合同上。 第二，从双方当事人的请求和反请求来明确争点。 第三，考虑一方的请求和对方的答辩。通过双方之间的请求和答辩，我们可以发现，哪些是双方有争议的问题，从而确定争点。第二节 法律关系分析法的运用二、区分生活关系与法律关系，选择具有法律意义的生活关系 第一，因为事实发现并非全部生活事实的发现，法律人要根据法律判断一个问题是不是应当纳入法律制度的范围内来解决。 法律人要分析和判断的是法律事实，是可以引发法律后果的事实，而不是单纯的生活事实。 第二，法律事实只具有法律上的真实性，而不能完全等同于客观真实，因为法律事实是依据证据来确定的法律事实，它是事后推演出来的，虽然可以接近客观真实，甚至可能实际上就是客观事实，但是，在绝大多数情况下，它与客观真实不能完全等同。 第三，当我们分析法律事实的时候，就要确定一定的法律关系，法律关系分析的核心就是要解决法律关系的性质问题。第二节 法律关系分析法的运用三、界定法律关系的性质 法律关系本身是法律所调整的社会关系，当我们分析法律关系的时候，实际上就是运用法律来确定当事人之间权利义务的内容，就需要寻找法律和解释法律。这就是说，法律关系的性质确定，表明法律人已经运用法律来解释事实，并实现法律与事实的连接，也就是说，法律人要运用法律的眼光来分析看待法律现象。所以，法律关系的性质确定，不单纯是事实发现过程，也是法律的价值判断过程。 在简易案件中，法律关系可能相对比较简单，法官能够轻易判断其中的法律关系。但是在一些疑难案件中，一个案件可能涉及多种法律关系，对其中既有民事法律关系，又有刑事法律关系，还可能会有行政法律关系。第二节 法律关系分析法的运用四、分析考察法律关系的要素 （一）对法律关系主体的确定 第一，要区分不同性质的法律关系中不同的主体， 第二，要区分法律关系的内部效力和外部效力，并据以确定法律关系的不同主体。这两种法律关系中的责任主体是不一样的。这一点尤其表现在共同责任中。 第三，要准确界定债务人和债务履行辅助人、债权人和接受债权履行辅助人等。通常情况下，后者都属于前者的组成部分。 第四，要考虑个人在民事活动中不同的身份。第二节 法律关系分析法的运用（二）对法律关系内容的确定 法律关系的内容就是当事人之间具体的权利和义务。明确当事人之间具体的权利义务，从而正确地解决纠纷，是我们识别法律关系的重要目的。民事法律关系的内容指民事主体的权利和义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。（三）对法律关系客体的确定 所谓法律关系的客体，是法律关系所指向的对象，通常认为，法律关系的客体包括物和当事人的行为。认识法律关系的客体，也有助于我们明确具体的法律关系类型，从而最终确定当事人之间的权利义务。这主要是因为，法律关系的客体往往能够决定具体法律关系的类型。第二节 法律关系分析法的运用五、对法律关系要素变动的确定 第一，法律关系主体的变化。主体可能随着标的物的移转或者当事人之间新的约定而变化，当事人之间的权利义务也可能会因为时间的经过 （如时效届满）发生变化。 第二，法律关系客体的变化。 第三，法律关系内容的变化。法律关系内容的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动，如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。所谓历史方法，是指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系。第二节 法律关系分析法的运用 第四，法律关系变动的原因。法律关系之所以发生变动，其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实又包括事件和状态，行为包括合法行为、违法行为等。值得注意的是，社会生活中出现的事实，并非都与法律关系有关，也并非都能产生一定的法律效果。 第五，法律关系存在的时间和地点对于案例分析也具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用等具有重要意义。第二节 法律关系分析法的运用六、考察法律适用 法律关系是沟通大前提和小前提的桥梁，因而在对案件事实根据法律关系进行定性和整理之后，就要依据案件的法律关系性质寻找可供适用的法律规范，以及有最密切联系的法律规则，这一过程就是司法三段论运用的过程。 法律关系分析法的特点是在运用形式逻辑三段论时，需要先考虑案件的小前提，然后再考虑案件的大前提，但这并不意味着要将事实问题和法律问题截然分开。严格地说，法律关系分析法所确定的事实并不是单纯的事实，而是法律意义上的事实。第二节 法律关系分析法的运用思考题 １、什么是法律关系分析法？它有哪些特征？ ２、如何运用法律关系分析法？第二十一章请求权基础分析法第一节 请求权基础分析法概述 【搬运花盆致损案】 原告林某、被告李某系邻居。某天早晨，原告在楼顶层的平台上摆放了 ２０盆君子兰花，浇完花以后就去上班。下午突然刮起大风，大雨即将来临，被告上楼顶收拾晾晒的衣服，发现原告养的花将遭雨淋，遂动手将花盆搬下楼，在搬运至第三盆时，因不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚，同时将原告一盆名贵的花摔坏。原告回家后，发现花已被摔坏，非常恼怒，认为被告擅自搬动其花盆，由此造成损失，应当负责赔偿。被告认为，其出于好心帮助原告，不应赔偿。原告遂提起诉讼，要求被告承担侵权责任。被告则提起反诉，请求原告支付其因治疗脚扭伤而花费的医疗费。第一节 请求权基础分析法概述 一、请求权基础分析法的概念 请求权基础分析法又称为归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。 请求权基础分析法的特点在于： 第一，它主要是适用于给付之诉的分析方法。 第二，它要求首先寻找请求权基础规范，并以请求权基础作为分析的基本框架。 第三，它要求依一定的顺序检索请求权基础，实现体系性考察，避免遗漏和重复。 第四，它是一种注重体系化思维的方法。第一节 请求权基础分析法概述 二、请求权基础规范的特点 请求权基础规范一般具有以下几方面的特点。 第一，并非所有完全法条都当然构成请求权基础。但是，请求权基础规范不同于完全法条。完全法条包括请求权基础规范，但不完全等同于请求权基础规范。 第二，在不存在竞合的情况下，请求权基础规范通常是一个特定的完全法条。不过，请求权的实现，往往需要由多个完全或不完全法条的相互结合完成。 第三，请求权基础规范的基本功能是作为法官在个案中所需援引的裁判规范，而不直接指引当事人的行为。第一节 请求权基础分析法概述 三、请求权基础分析法的分析流程 第一，排列。请求权基础分析法尝试将 《民法典》所包含的请求权基础规范一一找出，并且按照固定的顺序加以排列，从而避免请求权基础规范的重复评价和遗漏评价。这种分析方法把民法规定的请求权当作一个融贯性的体系，要求裁判者在裁判过程中，一一检讨这些请求权在具体个案中是否得到实现，从而最终解决具体个案的纠纷。 第二，连接。在锁定请求权基础规范的过程中，需要采取以下方法：通过目光在事实与规范之间的反复流转，一方面既要吸纳案件事实中可能相关的所有要件事实，另一方面又要在请求权基础规范的基础上逐一排除无关事实，从而在案件事实与请求权基础规范之间形成最佳适配的连接 （涵摄）。第一节 请求权基础分析法概述 第三，检索。此种方式在适用中，要进行请求权的选择，这是一个比对、检讨、试错的动态过程。这种分析方法的特点是，尽可能地覆盖所有的请求权，做到不重不漏。要不厌其烦地逐一地检讨请求权基础体系，这个过程是一个仔细的判断过程。 第四，涵摄。请求权规范请求权基础的分析方法最终锁定请求权基础之后，才能进入涵摄的过程。涵摄的过程是指： 一是匹配构成要件和要件事实之间的密切联系； 二是确定法律效果。法律效果的具体内容也是请求权基础分析法的过程，也即依法确定妥当的裁判结论。第一节 请求权基础分析法概述 四、请求权基础分析法与法律关系分析法的比较 请求权基础分析法与法律关系分析法都是在实践中运用得比较广泛的适用法律的方式，但是，法律关系分析法也不能代替请求权基础分析法。 第一，适用范围不同。请求权基础分析法主要适用于给付之诉，而法律关系分析法的适用范围更为宽泛，几乎可以适用于各类案件。因为在一种法律关系中，可能有多项权利，而不仅仅包括请求权，即使是给付之诉，也可以适用法律关系的分析方法。 第二，分析过程不同。 第三，适用的规范不同。请求权基础分析法中所适用的规范是请求权基础规范，而法律关系分析法中所适用的是所有裁判依据，其范围不限于请求权基础规范。 第一节 请求权基础分析法概述 一是请求权基础分析法需要从特定的请求权关系出发，先找出法律规范，再将事实 “归入”其中；而法律关系分析方法主要是先找事实后找法。 二是法律关系分析法着眼于案件事实的考察，在此基础上适用法律，在这种方法中，要把案件事实分析与法律适用作为两个步骤分别适用。请求权基础分析法则侧重探究请求权的规范基础，注重将事实与法律结合起来考察。 三是法律关系分析法要对法律关系三要素进行全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权进行考察。 四是法律关系分析法是法学最基本的分析方法和分析框架，它不仅是一种案例分析的方法，而且适用于法学研究和民法体系的构建。第二节 请求权基础分析法的适用步骤一、判断请求权关系的存在 请求权基础分析方法适用的主要对象是给付之诉，为此，首先要判断特定的诉讼究竟是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。因为请求权基础分析方法主要适用于给付之诉，如果当事人提出的不是给付之诉，则该方法就没有适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后，应当判断请求权关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求。 法官在运用请求权基础分析方法时，首先应当认定其属于给付之诉的范围，并且确定具体的请求关系，即受害人请求美容院承担损害赔偿责任。第二节 请求权基础分析法的适用步骤二、请求权检索 （一）考察原告的请求可能涉及的请求权 在原告提出请求之后，其可能涉及多个请求权。例如，原告主张损害赔偿，就可能涉及违约损害赔偿、侵权损害赔偿、合同解除后的损害赔偿、合同无效后的损害赔偿等。原告主张返还财产，就既可能涉及物权请求权，也可能涉及侵权请求权，甚至可能涉及不当得利返还请求权。（二）确定各种请求权的类型 根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为如下几类。第二节 请求权基础分析法的适用步骤１、请求权的基本体系第二节 请求权基础分析法的适用步骤２、具体的请求权类型（１）《民法典》总则编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（２）《民法典》物权编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（３）《民法典》合同编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（４）《民法典》人格权编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（５）《民法典》婚姻家庭编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（６）《民法典》继承编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（７）《民法典》侵权责任编中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤３、除 《民法典》 外，一些单行法也存在大量的请求权，以知识产权为例，列表如下。（１）《专利法》中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（２）《商标法》中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（３）《著作权法》中的请求权体系表第二节 请求权基础分析法的适用步骤（三）请求权分析的逻辑顺序 １、考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序加以考虑，合同作为特定人之间事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑适用合同上的请求权。 ２、缔约过失请求权。按照梅迪库斯的看法，缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的，甚至可以包含在合同的请求权之中，因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后，都会涉及缔约过失的请求权。②但本书认为，这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权虽主要发生于缔约过程中，但其也可适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提。第二节 请求权基础分析法的适用步骤 ３、无因管理请求权。无因管理请求权与合同关系极为类似，都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切联系，其本身也是准合同的一种。但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权。 ４、物权请求权。物权请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。 ５、不当得利和侵权请求权。从基于无因管理产生的请求权与基于侵权行为产生的请求权来看，显然应先行考虑是否存在无因管理的请求权。第二节 请求权基础分析法的适用步骤 三、请求权的初步锁定 请求权基础分析法最重要的特点在于，基于特定案件的事实进行请求权的检索，在检索过程中，裁判者是在不断地 “试错”：在三段论的分析框架内，使请求权基础规范中的构成要件，能够与要件事实一一对应。通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权。 （一）对请求权的排除 通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实联系不密切的请求权。 “美容失败案”为例，受害人主张赔偿精神损害，就可以排除合同责任，因为我国目前的法律规范并不支持在违反合同情况下的精神损害赔偿。如果受害人要求美容院重新做手术并达到其承诺的效果，则属于合同请求权，因此可以排除侵权的请求权。第二节 请求权基础分析法的适用步骤（二）对请求权的选择，即在可能的几项请求权中选择一种 选择锁定就意味着原告要确定一种请求权，也就是要选择一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。只能在请求权锁定后，才能够开始进行一种请求权基础的分析。（三）请求权的并用 这主要适用于多种责任并存的情形。例如，原告要求停止侵害、消除危险、赔偿损失等，如果可以支持原告的所有请求，就会出现请求权的并用。此种情形也称为责任聚合，它是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种法律责任的形态。第二节 请求权基础分析法的适用步骤四、请求权基础的分析 请求权基础既可以是法律规范，也可以是合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。请求权基础分析法是一种分析程序，并不关注实质问题，后者属于合同法要解决的具体问题。更确切地讲，请求权基础分析法更加强调的是法律规范在案件中的法律适用，而非合同的效力、内容和履行的实体性问题。（一）应当找出对应该请求权的具体法律规定 依据 《民法典》第 ５７７条来确立违约方的责任。如果适用 《民法典》合同编，则甲不需要证明乙的过错，而只需要证明乙的医疗活动违反了合同约定，即可以要求其承担违约责任。第二节 请求权基础分析法的适用步骤（二）对所找的法律规范进行分类和定性 请求权基础可能是一个法条，也可能是多个法条，有请求权基础规范和辅助性规范。法官所援引的法条，可以是请求权基础规范与辅助性规范相结合的多个法条，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，例如，已经由当事人约定排除的任意性规范、不完全法条 （如说明性法条、限制性法条）等。（三）将该规范构成要件进行具体的分解 这就是说，要将作为请求权基础的规范进行要件拆解，但是要从积极构成和消极构成要件方面进行全面分析，后者多规定了抗辩或抗辩权。第二节 请求权基础分析法的适用步骤五、涵摄 涵摄是指把事实要件与法律规范相对应，将确定的事实要件归入 （或涵摄）法律规范的构成要件中去。具体来说，涵摄要经历对案件事实的性质认定、分解、整理，并按照规范要件确立出事实要件，最后将事实要件归入法律规范规定的要件。如图示。Ａ Ｂ Ｃ Ｄ 规范中发生某种法律效果的各项构成要件ａ ｂ ｃ ｄ 纠纷中的各项要件事实 如果争议事实被分解后一一对应地符合了法律规范的构成要件，就应当支持原告的请求权。第二节 请求权基础分析法的适用步骤六、消极规范构成要件的检索 所谓消极规范构成要件，是相对积极规范构成要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范构成要件的条件，通常就是指抗辩事由或免责事由。 消极规范构成要件大多体现为抗辩事由，在存在抗辩事由时，一方可能享有抗辩权。抗辩权又称为异议权，它是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。 抗辩权是和请求权相对应的概念，如果将请求权比作矛，抗辩权就是盾。抗辩权的功能就是对抗或延缓请求权的行使，或使请求权归于消灭。第二节 请求权基础分析法的适用步骤七、对请求权变动状态的考察和确定 从特定案件来看，请求权的确定也可能要结合其变动状态进行考察，才能得出准确的结论。 在当事人履行合同后，也会发生请求权的变动问题。一方面，如果履行存在瑕疵，那么原合同请求权则可能转化为违约损害赔偿请求权、强制履行请求权，或者请求修理、更换、重作的权利和要求减价的权利。第二节 请求权基础分析法的适用步骤八、请求权竞合与聚合 所谓请求权竞合，是指同一法律事实产生了多项请求权，当事人可以选择其中一项行使。请求权竞合的最典型形态是违约责任和侵权责任的竞合，它是指当事人实施的违法行为，既符合违约责任的构成要件又符合侵权责任的构成要件，受害人可以选择主张违约责任或侵权责任。 所谓请求权聚合，是指同一法律事实产生了多项请求权，当事人可以一并主张并且行使。第二节 请求权基础分析法的适用步骤九、确定法律效果 涵摄的最终目的是要依法确定一定的法律效果，得出妥当的裁判结论。这一妥当的裁判结论也是建立在密切匹配的基础上，同时也要符合法律预先设定的效果。换言之，该效果不得超出法律规定的内容。 我国 《民法典》侵权责任编规定的相应的补充责任和相应的惩罚性赔偿，这个 “相应的”，表明在确定补充责任和惩罚性赔偿时，一定要在相应的范围内，即考虑行为人的原因力和过错程度等。如果裁判者认定的责任超出这一相应的范畴，就不符合法律规定的效果。虽然责任确定的法条适用是正确的，但是其得出的法律效果却与法律不符，这是不合理的。第二节 请求权基础分析法的适用步骤思考题 １、什么是请求权基础分析法？它有哪些特征？ ２、如何运用请求权基础分析法？