19世纪主观过错理论的两个核心概念：自由意志和行为的可归咎性

19世纪主观过错理论的两个核心概念：自由意志和行为的可归咎性 张民安 目录一、19世纪的主观过错理论除了需要非法行为之外尤其需要自由意志和行
为的可归咎性的构成因素二、作为19世纪主观过错基础的第一个核心概念：自由意志三、作为19世纪主观过错基础的第二个核心概念：行为的可
归咎性四、没有自由意志的人所实施的行为仅仅是一种意外事件、不可避免的恶和他人在生活当中遭受的一种不幸五、19世纪的主观过错和主观可
归咎性一直到20世纪60年代和80年代才消失 一、19世纪的主观过错理论除了需要非法行为之外尤其需要自由意志和行为的可归咎性的构成
因素虽然1804年的《法国民法典》第1382条将过错作为行为人对他人承担侵权责任的条件，但是，它没有对其中的过错做出界定，因此，过
错需要具备哪些条件，它没有做出具体规定。在对该条做出评注时，19世纪的民法学者面临的一个主要问题时，该条所规定的过错是否需要行为人
在行为时具有自由意志，尤其是，当婴幼儿、疯子和白痴等人实施了引起他人损害发生的行为时，他们是否应当被责令根据该条的规定对他人承担损
害赔偿责任？在整个19世纪，几乎所有民法学者均做出了同样的回答：虽然《法国民法典》没有做出任何具体规定，但是，除非行为人在行为时具
有自由意志，否则，他们实施的致害行为不能够构成第1382条所规定的过错，人们不能够责令没有自由意志的行为人对他人承担侵权责任，即便
他们实施的致害行为引起了他人损害的发生，因为在欠缺自由意志时，引起他人损害发生的行为不能够归咎于行为人，他人遭受的损害不是源自行为
人的行为而是源自意外事件、不可抗力，除了自己承受之外，他人不能够要求法官责令行为人赔偿自己的损害，因此，婴幼儿、疯子、白痴等人不能
够被责令根据第1382条的规定对他人承担过错侵权责任，因为引起他人损害发生的行为无法归咎于他们。在立法者没有做出明确规定的情况下，
19世纪的民法学者为何采取此种看法？他们认为，此种规则是固有的规则、基本原则、不言自明的公理，立法者完全没有必要做出具体规定。不过
，除了需要自由意志、行为的可归咎性之外，19世纪的过错理论还建立在另外一个构成因素即非法行为的基础上。所谓非法行为，也称为行为的非
法性，是指行为人实施的行为在客观上违反了制定法的规定：如果制定法明确禁止行为人实施某种行为，当他们违反制定法的禁止性规定而积极实施
该种行为时，则他们的作为行为就构成非法行为；当制定法明确要求行为人实施某种行为时，如果他们违反制定法的命令性规定而消极不实施该种行
为时，他们的不作为行为也构成非法行为。这就是19世纪的民法学家在评注侵权、准侵权时所说到的非法性，关于这一点，除了笔者在讨论侵权、
准侵权的构成因素时做出的简要说明之外，笔者将在权利行使与过错侵权当中做出更详尽的阐述。二、作为19世纪主观过错基础的第一个核心概念
：自由意志根据19世纪的主观过错理论，如果行为人在行为时具有自由意志，则在他们实施的行为引起他人损害发生时，他们应当根据第1382
条的规定对他人承担过错侵权责任，如果行为人在行为时没有自由意志，他们不能够或者不应当根据第1382条的规定对他人承担侵权责任，即便
他们实施的行为引起了他人损害的发生，亦是如此。因此，是否具有自由意志是决定行为人能否对他人承担过错侵权责任的核心标准。此种规则源自
道德哲学和宗教观念，是道德哲学和宗教观念对过错侵权责任产生的直接和明显影响。人的自由意志（libre arbitre）也被称为道德
自由（le liberté morale）、任意自由（franc arbitre）、理性自由（liberté rationnell
e）、理性意志或者理性意图（la volonté rationnelle）、主观意志或者主观意图（la volonté subje
ctive），是指行为人在行为时能够做出自由选择或者自由确定的一种能力或者权力（pouvoir faculté puissance
），根据该种能力或者权力，在道德规范所涉及到的好（bien）与坏（mal）、善（bon）与恶（mal）方面，行为人能够根据自己的自
由意志从中做出选择或者确定，或者选择或者确定实施其中的好与善的行为，或者选择或者确定实施其中的坏与恶的行为，他们所享有的能够做出此
种或者比种选择或者确定的自由就是他们的意志自由，它是行为人所享有的能够根据自己的意图、意志做出某种选择或者不做出某种选择、做出某种
行为或者不做出某种行为的权力。当他们根据自己的意图、意志选择或者确定实施某种行为时，则他们将自己的意图、意志付诸实施，这就是意志自
由的实施。自由意志理论的历史源远流长，在17世纪之前，除了古希腊哲学家Aristote、神学家Saint Augustin和16世
纪的经典人文主义学者主张此种理论之外，17世纪、18世纪和19世纪的自然法学派、道德哲学家也普遍承认人的道德自由，除了成就了神学、
经典人文主义、自然法和道德哲学之外，道德自由理论也渗透到法学领域，为整个法学提供了源源不绝的灵感源泉，尤其是为刑事责任和民事责任提
供了理论根据。公元前四世纪，古希腊哲学家 Aristote就承认人具有自由意志，认为人能够根据自己的自由意志实施不确定的行为的权力
，他将人所享有的此种权力称为人的权力（pouvoir de l''homme）。他认为，意图、意志和意思是人的欲望（le désir
able），是人实施行为的目的（fin），也就是人的智识（l''appétit de l''intelligence）、认知事务的意图
（désirable intellectuel）。公元前4世纪的基督教哲学家和神学家 Saint Augustin指出，所谓自由意
志，是指人在没有受到强制的情况下所进行的精神或者内心活动，凭借其精神活动或者内心活动，人能够实施他们希望实施的行为，能够按照自己的
意图、意志、意思做出不同的选择：或者选择做出善意的行为，或者选择做出恶意的行为。法国17世纪的道德哲学家Descartes认为，哲
学的指导原则是人的自由，人的自由意志在哲学当中具有最高无上的地位。德国18世纪的自然法学家Christian Wolff认为，人应
当承担努力让自己心智健全的债务，一旦他们达到了心智健全的程度，他们就具备了自由意志，能够根据自己的意图、意志或者意思做出或者不做出
某种行为。在19世纪，包括Adolphe Garnier和émile Boirac等人在内，大量的道德哲学家对此种条件做出了说明。
Adolphe Garnier指出：“人的基本自由是意志自由，它是我们的良心加以证明的唯一自由。尤其需要注意的是，此种自由足以确立
人的行为的道德性和他们所承担的责任，并因此决定人今生和来世的命运。” émile Boirac也指出：“道德责任依赖一定的条件，其
中最重要的一个条件是行为人的自由，他们的此种自由被视为行为产生的原因。仅仅在行为人能够自由地按照自己的意图实施行为时，他们才能够对
自己的行为承担道德责任，所谓自由地按照自己的意图实施行为，或者是指行为人主动实施某种行为或者是指行为人对他人实施的行为所做出的同意
。” 这些哲学家认为，道德责任之所以以行为人具有自由意志、识别能力作为必要条件，是因为仅仅在行为人具有自由意志时，他们才能够了解、
知道、判断善恶、好坏、公平不公平、正义或者不正义，如果他们没有自由意志，则他们无法了解、知道、判断善恶、好坏、公平不公平、正义不正
义。因为此种原因，自由意志也被称为识别能力（capacité de discernement）、判断能力（capacité de
jugement）和认识能力（capacité de comprendre）。三、作为19世纪主观过错基础的第二个核心概念：行为的
可归咎性根据19世纪的主观过错理论，如果行为人在行为时具有自由意志，在他们实施的行为引起他人损害发生时，他们应当根据第1382条的
规定对他人承担过错侵权责任，因为人们在此时可以将引起他人损害发生的行为归咎于他们，反之，如果行为人在行为时没有自由意志，他们不能够
根据第1382条的规定对他人承担侵权责任，因为人们在此时不能够将引起他人损害发生的行为归咎于他们，作为受害人，他人只能够认命，因为
他们遭受的损害源自意外事件、不可抗力，这是所有人在社会生活时所必须面对的意外风险。此种规则同样源自道德哲学和宗教观念，是道德哲学和
宗教观念对过错侵权责任产生的直接和明显影响。作为一个重要的术语，“可归咎性”（imputabilité）一词出现的时间非常晚，因为
，仅仅到了1759年，该词才从形容词“imputable”演变为名词。作为从中演变出“可归咎性”一词的形容词，“imputable
”一词早在1361年就产生了，因为在这一年，它从动词“imputer”当中演变出来。作为动词，“imputer”一词在13世纪末期
源自拉丁文 “imputare”一词，而拉丁文“imputare”一词则源自另外一个更早的拉丁文 “imputare”一词。这些拉
丁文的含义均是指算到某人的头上、记到某人的账上，也就是，将某种应当受到责难的行为、罪过或者过错算在该人的头上、记到该人的账上。在1
9世纪中后期，少数道德哲学家在自己的著作当中使用了“可归咎性”（imputabilité）一词。例如，在1854年的《道德哲学概论
》当中，Tiberghien 就使用了“可归咎性理论”（théorie de l''imputabilité）和“行为的可归咎性”（
l''imputabilité des actes）等术语。再例如，在1863年的《自由意志》当中，除了使用了“可归咎性理论”之外，
Jacques Bénigne Bossuet也使用了其他术语，诸如“可归咎性的行为”（le fait de l''imputabi
lité）和“自然人行为的可归咎性”（l''imputabilité des actions humaines）等。不过，这些道德哲
学家所使用的这一术语并没有被19世纪的《法兰西学院词典》所收录。因为，仅仅到了1992年，第九版的《法兰西学院词典》才首次收录这一
术语。虽然可归咎性一词出现较晚，但是，这并不影响哲学家在自由意志领域承认行为的可归咎性和不可归咎性。公元前四世纪，古希腊哲学家Ar
istote就认为，如果行为人实施的某种行为源自他们的内心，则人们可以考虑将该种行为看作他们的行为。1660年，德国哲学家、历史学
家和自然法学家Samuel von Pufendorf认为，一旦行为的存在或者不存在源自行为人享有的权力，则行为人应当就自己实施的
作为行为或者不作为行为承担责任，因为这些行为能够算在他们身上。在19世纪，哲学家Tiberghien对自由意志与可归咎性之间的亲密
关系做出了说明，他指出：“行为人的自由精神被视为他们行为的第一个原因。他们的行为落在自己身上：他们是原因，他们的行为是结果。因为此
种原因，行为人的责任产生了，或者说行为的可归咎性产生了。这是行为人自由意志引起的直接后果。因此，行为人的责任与他们的自由成比例。”
在19世纪末期，哲学家G.de Pasca也对自由意志与可归咎性之间的关系做出了说明，他指出：“道德性意味着两个关系：一方面是被
考虑的行为本身，另一方面是引起行为产生的行为人。无论行为相对于行为人而言是善意的还是恶意的，无论行为是为了人的完善还是为了降低人的
尊严，人们均应当将行为归咎于行为人身上。将行为归咎于具有自由意志的人的理论被称为道德上的可归咎性。……基于此种分析，人们可以得出这
样的结论：可归咎性和责任的承担要求人具有智识和自由。只有人具有真正的自由时，他们才能够在知道原因的情况下实施行为。因此，道德责任的
承担需要最低限度的智识。不过，一旦超过了最低限度的智识，则行为人所承担的道德债务会各不相同，因为他们的智识程度存在差异。” 四、没
有自由意志的人所实施的行为仅仅是一种意外事件、不可避免的恶和他人在生活当中遭受的一种不幸根据建立在自由意志基础上的道德过错理论，如
果行为人在行为时欠缺自由意志，则他们在道德法（la loi morale）上属于不享有道德权力、道德能力的人（impuissanc
e），他们无法像具有自由意志的行为人一样自由地实施所希望实施的行为：他们无法像具有自由意志的行为人那样自由地选择或者确定实施好的或
者坏的行为、善的或者恶的行为，因此，如果他们在行为时违反了道德法或者道德规范，则他们实施的行为仅仅构成一种意外事件（les acc
idents）、不可避免的恶（mal inévitable），是他人在生活当中所遭受的一种不幸（malheur），而不构成一种道德
过错，人们不能够将该种事件归咎于他们并因此让他们就归咎于自己身上的行为承担道德责任。换言之，根据经典道德理论，鉴于行为人的行为与他
们的自由意志、道德过错之间没有因果关系，因此，即便他们的行为违反了道德规范，人们也不得将他们的行为视为道德过错并因此让他们对自己的
行为承担道德责任。Tiberghien对不可归咎性理论引起的此种后果做出了说明，他认为，如果行为人在行为时存在道德法律或者事实方面
的无知，存在道德法律或者事实方面的疏忽、错误和过失，人们是否能够将他们的无知归咎于行为人，取决于行为人的无知是否属于无法克服的无知
：如果他们在行为时的无知是能够克服的无知（l''ignorance vincible），则他们的无知构成道德过错，人们能够将在无知的
情况下实施的行为归咎于他们并因此让他们承担道德责任；反之，如果他们在行为时的无知是无法克服的无知（l''ignorance invi
ncible），则他们的无知不构成道德过错，人们不能够将他们在无知的情况下实施的行为归咎于他们并因此让他们承担道德责任，因为行为人
在无法克服的无知时所实施的行为仅仅构成一种不幸，人们不能够让他们就不幸承担责任。他指出：“根据与主体关系的不同，无知或者是无法克服
的无知，或者是可以克服的无知，其中的第一种无知即不可克服的无知属于非自愿性的无知，它在行为人行为时欠缺识别能力的情况下存在。没有达
到具有理性年龄的未成年人、丧失理性的老年人、野蛮民族、所有丧失了道德文化的人，均属于此种无知，他们实施的行为均不能够归咎于他们，因
为他们不存在道德过错。” Bossuet也对不可归咎性的理论引起的此种后果做出了说明，他指出：“当行为人实施的行为引起了不可避免的
恶发生时，人们不能够将行为归结到他们身上并因此让他们承担道德责任，因为人们只能够将他们的行为引起的此种恶称为不幸。但是，如果行为人
能够避免此种不幸的发生而没有采取措施避免，则他们在行为时就存在过错，人们能够将行为归咎于他们并因此要求他们承担道德责任，因为人们对
他们实施的此种过错大为光火。我们的过错引起的此种忧伤有一个特殊的名称，这就是忏悔。虽然我们不会因为自己的行为引起了不可避免的恶的发
生或者引起了疾病的发生而忏悔，但是，我们会因为自己已经实施了恶的行为而忏悔并因此遭受良心的责备。此种观念是非常清晰的：我们所犯下的
过错是我们必须行使的自由的一个明确的标志。” 五、道德领域的自由意志和行为的可归咎性规则是19世纪民法当中的不言自明的真理、固有规
则和基本规则虽然侵权责任早在古代社会就已经存在，但是，古代社会的侵权责任当中并不存在道德责任当中的可归咎性的问题，因为古代社会的法
律责任本质是一种客观责任（la responsabilité objective）和集体责任（la responsabilité
collective）：根据客观责任，只要行为人实施的行为引起了他人损害的发生，无论行为人是否具有自由意志、识别能力，他们均应当承
担法律责任，而根据集体责任，一旦家族或者家庭成员引起了他人损害的发生，则整个家族或者家庭均应当对他人承担法律责任。此种客观责任和集
体责任的观念在前经典罗马法时期的《十二铜表法》当中得到了明确规定，根据它的规定，在责令行为人承担侵权责任时，罗马法仅仅考虑行为人实
施的行为是否违反侵权法的规定，不会考虑行为人在违反这些法律时是否具有自由意志、识别能力或者行为能力。一旦行为人在客观上违反了侵权法
的规定，则行为人所属的整个家族或者家庭均应当承担侵权责任。在历史上，将责任与行为人行为时的自由意志、识别能力或者行为能力结合在一起
的做法最早源自教会法（Le droit canon）尤其是其中的基督教（christianisme），因为教会法承认个人的独立性，
认为作为上帝创造的产物，自然人具有自由意志、识别能力，他们能够判断哪些行为是善行和哪些行为是罪恶，在他们能够判断善行和恶行的情况下
，如果他们选择实行恶行，则他们应当就自己实施的罪恶对上帝负责任，这就是主观性质的责任和个人责任。教会法所主张的主观责任和个人责任理
论对侵权责任法产生了重大影响，除了催生出16世纪的经典人文主义理论之外，它也导致了17世纪至19世纪的经典哲学、精神哲学的产生和发
展。因为，受到教会法的影响，经典人文主义、经典哲学、精神哲学均承认人不同于动物，因为人是具有自由意志的，他们会思考，能够做出不同的
选择，能够在众多的选择当中确定一个选择。随着经典哲学、精神哲学的兴起，19世纪末期之前的所有法律责任均被主观责任和个人责任所取代，
道德哲学家所主张的道德过错理论开始强力渗透到法律领域并因此形成了主观过错理论。根据主观过错理论，仅仅在行为人具有自由意志、识别能力
时，人们才能够责令他们就自己实施的行为承担侵权责任，因为，仅仅在他们具有自由意志、识别能力时，人们才能够将他们实施的非法行为视为构
成过错行为，换言之，人们也才能够将他们实施的行为归咎于他们并因此让他们对应当归结为自己的行为负责任，这就是法律责任领域的可归咎性，
也就是过错的可归咎性（La imputabilité de la faute）。在整个19世纪，《法国民法典》第1382条所规定的
过错侵权责任均建立在道德哲学所贯彻的这两个核心概念即意志自由和行为的可归咎性的基础上，以道德哲学当中的这两个核心概念作为基础的过错
侵权责任被称为主观责任（responsabilité subjective），因为一方面，行为人的过错在性质上属于主观过错（fau
te subjective）或者道德过错（faute morale），另一方面，行为的可归咎性在性质上也属于主观的可归咎性（imp
utabilité subjective）或者道德上的可归咎性（imputabilité moral）。在1872年的博士论文当中
，Legrand认为，行为的可归咎性是不言自明的一个正义真理（vérités de justice），立法者没有必要将其规定在自己
的制定法当中，因为它植根于人的良心（la conscience de l''homme），即便没有意志或者自由的人实施的事实行为、物
质行为（fait matériel）引起了他人重大损害的发生，人们也不得责令行为人赔偿他人所遭受的损害，此种规则既适用于没有意志或
者自由的疯子、痴呆者或者白痴，也适用于虽然具有意志但是被胁迫实施引起他人损害发生的行为人。“如果行为人处于不可能理解自己的行为是违
反制定法规定的状态当中，或者，虽然他们能够理解自己行为的特征，但是，如果他们是基于自己无法抵挡的力量而被胁迫实施行为，即便他们实施
了某种事实行为，即便他们所实施的此种事实行为产生了悲惨的后果，他们所实施的此种事实行为也不能够归咎于行为人，因为他们实施的此种事实
行为并不是自己智识或者自由的杰作。因此，处于精神失常状态当中的人、痴呆者、疯子和白痴是不能够被认定为应当承担责任的人。这是立法者没
有必要在自己的制定法当中加以规定的一个正义真理，因为它植根于人的良心当中。并且人们也发现，它在所有民族当中均得到承认。” 在188
2年的著作当中，Demolombe将自由意志、行为的可归咎性规则称为民法的固有规则（la règle essentielle）和基
本规则（règle fondamentale），他指出：“迄今为止，我们已经对侵权和准侵权所具有的特征做出了各种各样的说明，包括过
错，不谨慎，疏忽，漠不关心，笨拙，以及不遵守行政规章规定的行为。侵权和准侵权所具有的这些特征明显表明，行为人在行为时是存在道德上的
自由的并且他们的行为是自己意志自由决定的结果，而正是他们所具有的道德上的自由和意志的自由决定才让人们将行为归咎于他们，这是道德上的
可归咎性，它是法律的固有规则，所有人类行为引起的责任均是建立在此种固有规则的基础上，无论是在民法当中还是在刑法当中均是如此，因此，
此种规则是基本的规则。” 行为人在行为时应当具有自由的原则之所以获得了包括罗马法和法国旧法时期的民法学家在内的所有民法学家的支持，
是因为这一原则是逻辑原则和公平原则在民事责任领域适用的结果，因为根据逻辑原则和公平原则，没有自由的人是不会有责任的，责任仅仅是自由
的结果。“让我们从中获得灵感源泉的罗马法学家在这一点上是完全一致的，没有任何一位学者对此种原则提出过反对意见，他们之间也从来未曾出
现过分歧。在我们的旧法时期，好几个学者也采取同样的看法，并且在采取此种看法时，他们均将Pothier的著作视为自己的模板。此外，在
某些与《拿破仑民法典》的目的类似的制定法当中，我们也看到了符合逻辑和公平要求的原则的适用：一旦行为人没有能够做出某种行为的自由，则
他们不会对自己的行为引起的损害承担责任。” 在侵权责任领域，我们能够从此种固有规则、基本规则当中演绎出一系列的后果，包括行为人在被
胁迫的情况下实施的行为不会让他们对他人承担损害赔偿责任的规则；行为人不就意外事故和不可抗力引起的损害对他人承担赔偿责任的规则；疯子
不就自己实施的行为引起的损害对他人承担赔偿责任的规则；以及低龄未成年人不就自己实施的行为引起的损害对他人承担赔偿责任的规则等。在这
些情况下，行为人之所以不能够被责令承担赔偿责任，是因为行为人在行为时不存在道德上的自由（la liberté morale），他们
的行为不是自己意志自由决定的结果，人们不能够将引起他人损害发生的行为归咎于他们。从19世纪末期和20世纪初期开始，为了消解无过错侵
权责任理论日益拓展的影响力，尤其是，为了应付无过错侵权责任的主张者对主观过错理论所做出的严厉批评，某些学者开始倡导客观过错理论，认
为过错仅仅是指行为人对自己所承担的某种债务或者义务的违反行为，不需要行为人在违反所承担的义务时具有自由意志，即便行为人在行为时没有
自由意志，人们同样应当将引起他人损害发生的行为归咎于行为人，这就是客观责任（responsabilité objective），它
所赖以存在的过错和可归咎性是客观过错（faute objective）和客观可归咎性（imputabilité objective
）。不过，这些学者的主张仅仅到了20世纪60年代才获得了立法者的支持，并且在20世纪80年代，他们的主张才通过法国最高法院的司法判
例所确认。从20世纪80年代至今，客观过错、客观可归咎性和客观责任已经完全取代了整个19世纪的主观过错、主观可归咎性和主观责任。
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a Rochelle,2017,pp.9-10; 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年第1版，第27-3
0页?; 张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016年1月第1版，第67-68页；张民安：《法国民法总论（上）》，清华
大学出版社2017年1月第1版，第72-73页。 Charles Demolombe,Cours de Code Napoléon
,Tome XXXI ,Traité des Engagements Qui Se Forment Sans Convention
, des Contrats ou des Obligations Conventionnelles en Général,Tom
e huitième, L.Hachette et Cie,1882,pp.417-431?;Gérard Cornu,Vocabulaire Juridique,10 e édition,puf,2014,p.526?;张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年1月第2版，第169-177页;张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年2月第1版，第393-398页。 édouard Legrand,étude sur la Loi Aquilia :Droit Romain?;étude sur la Responsabilité Civile en Matière de Délits et Quasi-Délits :Droit Fran?ais,Thèse,Douai,1872,p.97. Charles Demolombe,Cours de Code Napoléon,Tome XXXI ,Traité des Engagements Qui Se Forment Sans Convention, des Contrats ou des Obligations Conventionnelles en Général,Tome huitième, L.Hachette et Cie,1882,p.417. Lussaud,Des Délits et des Quasi-Délits Civils, en Droit Romain et en Droit Fran?ais,thèse,Imprimerie de Moquet,1860,p.118. Charles Demolombe,Cours de Code Napoléon,Tome XXXI ,Traité des Engagements Qui Se Forment Sans Convention, des Contrats ou des Obligations Conventionnelles en Général,Tome huitième, L.Hachette et Cie,1882,pp.417-431. Gérard Cornu,Vocabulaire Juridique,10 e édition,puf,2014,p.526?;张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年1月第2版，第169-177页;张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年2月第1版，第393-398页; 张民安：《法国侵权责任法（I）》，中山大学出版社2023年12月第1版，第165-173页。